Bei einer betriebsbedingten Kündigung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs-und Beweislast für die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl. Diesbezüglich hatte das BAG die Besonderheiten der Leiharbeitnehmerschaft eines Arbeitnehmers zu berücksichtigen, der sich gerichtlich gegen die Ordnungsgemäßheit einer Sozialasuwahl wendete.
Betreffender Arbeitnehmer war bei der Beklagten, einer Firma für gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung, angestellt. Sie verlieh den Kläger an die K-GmbH, wo er als Flugzeugreiniger arbeitete. Es gab eine Vereinbarung mit der L-AG über den Austausch von Mitarbeitern bei entsprechendem Arbeitsbedarf. Nachdem die K-GmbH keinen Bedarf mehr an der Arbeit des Klägers hatte, erhielt er von seinem Arbeitgeber -der Leiharbeitsfirma- die Kündigung.
Seine Kündigungsschutzklage war in allen Instanzen erfolgreich. Die Revision des beklagten Arbeitgebers hat das Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen.
Einer Einbeziehung von Arbeitnehmern in die Sozialauswahl steht nicht entgegen, dass sie nicht demselben Betrieb angehören. Unabhängig davon, ob überlassene Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße zu berücksichtigen sein können, bleiben sie während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher jedenfalls auch Angehörige des Betriebs des Verleihers. Für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung stellt § 14 Abs. 1 AÃœG dies klar. Für die Sozialauswahl gilt nichts anderes (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12).
Das BAG sah die vom Kläger zu tragende Darlegungs-und Beweislast für die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl als erüllt an. Demgemäß hat er hat geltend gemacht, die Beklagte habe eine Sozialauswahl zumindest unter Einbeziehung der von ihr benannten neun weiterhin bei der K GmbH eingesetzten Arbeitnehmer durchführen müssen. Die Beklagte hat soziale Gesichtspunkte (Alter, Unterhaltsverpflichtung, Beschäftigungsdauer) nicht ausreichend berücksichtigt, weil sie zumindest drei der mit dem Kläger vergleichbaren und im Verhältnis zu ihm – im Kündigungszeitpunkt – sozial deutlich weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer nicht gekündigt hat.
Einer Einbeziehung dieser Arbeitnehmer in die Sozialauswahl stand demnach nicht entgegen, dass sie nicht demselben Betrieb angehört hätten wie der Kläger. Nach dem BAG ist es für die Einbeziehung in die Sozialauswahl nicht von Bedeutung, dass die K-GmbH kein Interesse an der Arbeitskraft des Klägers hatte. Die Beklagte war dadurch nicht gehindert, den Kläger gegen einen der übrigen überlassenen, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer auszutauschen. Ihr Recht zum Austausch war weder durch ihren Vertrag mit der K GmbH, noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Grund für die „Abmeldung“ war danach lediglich, dass es für ihn keinen Beschäftigungsbedarf mehr gab. Daraus lässt sich nicht schließen, die K GmbH habe sich gegen einen weiteren Einsatz des Klägers als Person ausgesprochen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein Auftragsverlust gedroht habe, wenn sie anstelle des Klägers einen der sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer bei der K GmbH abgezogen hätte. Aus der fehlerhaften Sozialauswahl folgt im Ergebnis die Unwirksamkeit der Kündigung.
Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12
