Corona-bedingte Schließungen auf Grundlage des von unserer Regierung verordneten Lockdowns von Einrichtungen der Gastronomie, des Hotelgewerbes, von Kosmetikstudios, etc. sind rechtswidrig.
Nach falscher Ansicht des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin-Brandenburg sei “bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet.”
Das OVG verkennt, dass Art. 2 GG keine Aspruchsgrundlage dahingehend darstellt, dass der Staat verpflichtet sein soll, Bürger vor Infektionen zu schützen. Vielmehr stellt Art. 2 GG ein Abwehrrecht gegen den Staat vor gesetzlichen Eingriffen dar.
Weiterhin hat das OVG unzutreffend behauptet, es sei eine “Vielzahl von Menschen” in “massiver Weise” gefährdet. Im Gegenteil ist nur eine geringe Anzahl von Menschen gefährdet, so dass eine Konzentzration der Zwangsmaßnahmen auf die durch Corona gefährdeten Bürger geboten wäre und nicht auf Einrichtungen, die durch ihre Hygienekonzepte in den letzten Monaten unter Beweis gestellt haben, dass sie eine Verbreitung des Corona-Virus effektiv vorbeugen.
Volltext des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin-Brandenburg vom 20.11.2020 – OVG 11 S 120/20:
Tenor
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf … EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragstellerin betreibt im Land Brandenburg eine Therme mit den integrierten Bereichen „Erlebnisbad, Therme, Sauna, Physiotherapie, Wellness und Gastronomie.“ Sie wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die Untersagung des Betriebs ihrer Einrichtung gemäß § 22 Nr. 9 und 10 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020.
2
§ 22 SARS-CoV-2-EindV lautet auszugsweise:
3
Für den Publikumsverkehr sind zu schließen
4
9. Schwimmbäder, Spaß- und Freizeitbäder,
5
10. Saunen, Dampfbäder, Thermen, Wellnesszentren, Solarien,
6
Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
7
Es fehle für die angegriffenen Regelungen an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage. Die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1, 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG verstoße gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, weil die Grundrechte der Berufsausübungsfreiheit und des Eigentums in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht ausdrücklich aufgeführt seien. Die Betriebsuntersagungen seien auch nicht mehr mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts bzw. des Bestimmtheitsgebots aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und 2 GG vereinbar. Die in § 32 IfSG in Bezug genommenen §§ 28-31 IfSG würden eine vollständige Betriebsuntersagung nicht gestatten, sofern es dort weder Kranke noch Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider gebe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Exekutive bei Notfällen für eine Übergangszeit eine Einschätzungsprärogative habe und ohne begleitende gesetzliche Ermächtigung handeln dürfe, ließen sich mehr als acht Monate nach Beginn der von der WHO festgestellten Pandemie die massiven Eingriffe in Grundrechte nicht mehr allein auf generalklauselartige Ermächtigungen des IfSG stützen.
8
Die angegriffenen Verordnungsregelungen seien auch materiell rechtswidrig, weil durch sie in unverhältnismäßiger Weise in die Grundrechte der Antragstellerin, insbesondere ihre Grundrechte aus Art. 12 GG und Art. 14 GG eingegriffen werde. Die Untersagung sei zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zieles schon nicht erforderlich. Die Antragstellerin habe mit erheblichem finanziellem Aufwand ein in sich schlüssiges Hygienekonzept mit dezidierten Anforderungen auch an die Mitarbeiter erarbeitet und umgesetzt. Mit der Limitierung und Steuerung des Besucherverkehrs, den Maßnahmen zur Einhaltung des Mindestabstandes, Maskenpflichten und anderen Verhaltensregelungen habe sie alternative Maßnahmen getroffen, die genauso geeignet und effektiv seien wie die vom Antragsgegner angeordneten. Zudem seien die im Infektionsschutzgesetz geregelten Besonderheiten eines Bäder- und Saunenbetriebs zu beachten. Ihr Betrieb unterliege unabhängig von der aktuellen Pandemie der fortlaufenden Überwachung durch Gesundheitsämter. Nach einer aktuellen Stellungnahme des Umweltbundesamtes sei die Wahrscheinlichkeit, sich durch Badewasser mit dem neuartigen Coronavirus anzustecken, äußerst gering, dies werde auch durch die Bundesregierung bestätigt. Da die Antragstellerin die erforderlichen Daten aller Nutzer erhebe, ließen sich Infektionsketten leicht nachvollziehen. Die Betriebsschließungen seien jedenfalls nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Eingriffszweck und Eingriffsintensität stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander. Die Betriebsschließungen seien erfolgt, ohne auf die konkrete Infektionslage oder eine bestimmte Inzidenzlage am Ort der belegenen Sache abzustellen. Trotz steigender Fallzahlen sei noch kein Ausbruchsgeschehen in Freizeiteinrichtungen wie Bädern, Saunen oder Thermen bekannt. Vielmehr sei aktueller Treiber der Pandemie das Feiern in größeren Gruppen oder der Aufenthalt in Bereichen, wo die Abstands- und Hygieneregeln nicht eingehalten würden. Unabhängig von dem umfassenden Hygienekonzept der Antragstellerin sei ein zusätzlicher Schutz vor Infizierten oder Verdachtspersonen durch die Quarantäneverpflichtungen nach § 28 IfSG gewährleistet. Zudem müsse im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden, dass mit dem weiteren Betrieb der Einrichtung nur eine abstrakte Möglichkeit geschaffen werde, dass neue Infektionsketten eröffnet würden, ob das konkret der Fall sei, lasse sich heute nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit prognostizieren und sei nach den bisherigen Erkenntnissen eher unwahrscheinlich. Konkrete und unmittelbare Folge der Betriebsschließung seien jedoch irreparable nachhaltige wirtschaftliche Einbußen sowohl der Antragstellerin als auch der bei ihr beschäftigten Mitarbeiter. Die Antragstellerin habe derzeit nur eine diffuse Hoffnung auf Entschädigungszahlungen, wobei weder Höhe noch Zeitpunkt der Auszahlung feststünden und nicht erkennbar sei, ob diese ausreichen würden, die durch die Betriebsschließungen verursachten Verluste auszugleichen. Sie drohe dadurch zahlungsunfähig zu werden, was für die Gesellschaft und deren Gesellschafter zum Verlust ihres Eigentums führe. Gleichzeitig erhielten die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer lediglich Kurzarbeitergeld zwischen 60 und 67 % des Nettolohns. Das Fehlen ausreichender intensivmedizinischer Kapazitäten sei nicht geeignet, Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen. Verhaltensweisen, die zu weitaus höheren Todeszahlen führten, wie Tabakkonsum, Alkoholkonsum, Individualverkehr oder ungesunde Ernährung, würden auch nicht zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems untersagt. Zudem bestünde die Möglichkeit, durch geeignete Maßnahmen die Kapazität der medizinischen Versorgungseinrichtungen aufzustocken und dauerhaft auf höherem Niveau zu erhalten.
9
Die flächendeckende Schließung von Freizeiteinrichtungen sei auch deshalb vollkommen unverhältnismäßig, weil andere gleich wirksame Maßnahmen mit deutlich geringerer Eingriffstiefe umgesetzt werden könnten. So könnten die bisherigen Einschränkungen der Kontaktverfolgung über die Corona-App DSGVO-konform durch einfachgesetzliche Regelung unter Berufung auf die epidemiologische Lage von nationaler Tragweite aufgehoben werden, so dass in Verbindung mit der Erfassung und Auswertung von Handydaten, Kreditkartentransaktionen und anderen ausschließlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung berührenden Maßnahmen das Ziel der Nachverfolgbarkeit erreicht werden könne.
10
Die künftigen Umsatzerlöse der Antragstellerin unterfielen dem Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Ein enteignender Eingriff in einen Gewerbebetrieb als Eigentum im Sinne des Art. 14 GG liege dann vor, wenn in die Substanz dieses Betriebes eingegriffen werde. Die Schließung von Betrieben über mehrere Wochen sei nichts anderes als das Unterbinden des ungestörten Funktionierens und damit ein Eingriff in das Eigentum. Die angegriffenen Vorschriften würden nicht den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 GG entsprechen, wonach eine Enteignung nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig sei und nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen dürfe, das Art und Ausmaß der Entschädigung regle. Fehle ein solches Gesetz, könne sich eine Klage nur auf Aufhebung des Eingriffsakts richten. Ein entschädigungsloser Eingriff in das Grundrecht des Art. 14 GG führe zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Staatliche Hilfen zur Kompensation der Umsatzeinbußen im November 2020 würden nicht durch den Verordnungsgeber, sondern den Bund gewährt. Zudem handele es sich bei der Antragstellerin um ein konzerngebundenes Unternehmen in einer Unternehmensgruppe, die nach Maßgabe der europarechtlichen Beihilfevorschriften nicht mehr als kleineres oder mittleres Unternehmen (KMU) anzusehen sei. Da die Unternehmensgruppe, der die Antragstellerin angehöre, mit fünf aktiven Thermen-Betriebsgesellschaften, einer Gesellschaft, die Wellnessdienstleistungen in den Thermen anbiete, und zwei Gesellschaften für gastronomische Betriebe im Sinne der Förderung als ein einziges Unternehmen zähle, erhalte sie insgesamt max. 800.000 Euro, obgleich die Unternehmensgruppe im November 2019 Umsätze von mehr als 3 Millionen Euro gehabt habe. Dies entspreche einer Quote von gut 25 % und führe zu einem gleichheitswidrigen Sonderopfer der Antragstellerin.
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Zudem liege eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung und Benachteiligung gegenüber anderen Einrichtungen mit Publikumsverkehr, namentlich den Betrieben des Einzel- und Großhandels vor. Eine Vielzahl derartiger Betriebe, wie beispielsweise Autohäuser, großflächige Einrichtungshäuser oder Brautmodengeschäfte, biete keine Konsumgüter für den täglichen Bedarf an, diene insoweit nicht der Versorgung der Bevölkerung und sei zudem nicht zur Erfassung von Kontaktdaten zum Zwecke der Nachverfolgung von Infektionsketten verpflichtet. Fiskalische Interessen an der Sicherung des Steueraufkommens seien nicht geeignet, die Ungleichbehandlung zu begründen.
12
Auch eine Folgenabwägung habe zugunsten der Antragstellerin auszugehen, weil an der Anwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Norm einer Rechtsverordnung kein schutzwertes öffentliches Interesse bestehen könne.
13
Die Antragstellerin beantragt,
14
im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug der § 22 Nr. 9 und 10 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung- SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020 vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Schwimmbädern, Spaß- und Freizeitbäddern, Saunen, Thermen und Wellnesszentren untersagt wird.
II.
15
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
16
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV.
17
Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die dort geregelte Schließung ihrer Freizeiteinrichtung sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit und möglicherweise auch in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann. Art. 14 Abs. 1 GG schützt zwar nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen und geht auch nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – juris Rn. 240 m.w.N., BayVGH, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 20 NE 20.1606 – juris, Rn. 13). Der Antragstellerin entstehen durch die Betriebsschließung erhebliche wirtschaftliche Einbußen; überdies ist nicht auszuschließen, dass ihr Betrieb bei einer (längeren) Schließung in seiner Existenz gefährdet wäre (vgl. hierzu: OVG NW, Beschluss vom 29. April 2020 – 13 B 512/20.NE – juris Rn. 83).
18
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
19
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
20
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
21
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
22
1. Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird.
23
Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) in der bei Erlass der angegriffenen Rechtsverordnung geltenden Fassung. Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 10). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rz. 24). § 28 IfSG ermöglicht es auch, derartige Maßnahmen gegen (sonstige) Dritte (“Nichtstörer”) zu richten, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25.20 -, juris, Rn 10, und vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 –, juris, Rn. 8, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 26, BT-Drucks 8/2468 S. 27; Bales/Baumann, Infektionsschutzgesetz, 2001, § 28 Rn. 3).
24
1.1. Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. auch OVG Niedersachsen, zuletzt Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 –, Rn. 14 ff., juris; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 B 144/20 –, Rn. 13, juris, m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. August 2020 – 13 B 1197/20.NE –, Rn. 36, juris, a.A. VG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 E 4550/20 -).
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Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.)
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Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. § 28 IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext noch gerecht.
27
Die Vorschriften sind hinreichend bestimmt, um die vorliegend angegriffenen Verordnungsregelungen zu ermöglichen. Zwar ist § 28 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sieht aber u.a. vor, dass Personen verpflichtet werden können, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten, und mit der ebenfalls nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, hat der Gesetzgeber bereits deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Diese umfassen grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahmen. Mit Blick auf Letztere ist zu berücksichtigen, dass derartige Betriebe den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit ähneln, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen sind und damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, Rn. 21 – 22, juris; vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn 19 f. und vom. 16. Oktober 2020 –. OVG 11 S 87/20 – juris Rn. 22 f. m.w.N.). Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche SARS-CoV-2-EindVO und für die in Rede stehende Beschränkung von Freizeiteinrichtungen wie die von der Antragstellerin betriebenen fest. Denn auch diese werden von Kunden aufgesucht und stellen damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit dar.
28
Zwar hätte mit Blick darauf, dass die auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 zurückzuführende Pandemie bereits im Frühjahr 2020 auch Deutschland erfasst hat, für den Bundesgesetzgeber durchaus Gelegenheit bestanden, den den Verordnungsgebern der Länder zugestandenen Maßnahmenkatalog weiter zu konkretisieren. Dass er dies in Kenntnis der bereits zuvor auf Landesebene vom Verordnungsgeber beschlossenen Maßnahmen, zu denen insbesondere auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr gehörten, bis zum Erlass der hier angegriffenen Verordnung noch nicht getan hatte, spricht allerdings zumindest nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass nunmehr durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) die neue Vorschrift des § 28a IfSG in Abs. 1 Nr. 6 ausdrücklich regelt, dass auch die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, zur Verhinderung der Verbreitung der CoronavirusKrankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 S. 1 IfSG eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG sein kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Regierungsfraktionen (BT-Drs. 19/23944 vom 3. November 2020) um eine „klarstellende“ Erweiterung der Regelbeispiele in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2-Epidemie handele.
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Bei summarischer Prüfung ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die vorliegend angegriffene Regelung nicht dem Verordnungsgeber hätte überlassen werden dürfen, sondern dem Gesetzgeber selbst vorzubehalten gewesen wäre. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen, wobei es vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes abhängt, wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 – 2 BvR 669/04 –, BVerfGE 116, 24-69, Rn. 85). Auch kann nicht ernstlich in Zweifel stehen, dass es bei den in Rede stehenden Grundrechtseingriffen, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer erheblich sind, hier namentlich in die Berufsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG, um eine wesentliche Materie geht. Wie bereits dargelegt, ermöglicht es Art. 80 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber jedoch auch, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.). Gerade im Bereich des Infektionsschutzes liegt die Erwägung nicht fern, dass der Bundesgesetzgeber von der ihm nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis dahingehend Gebrauch gemacht hat, den Verordnungsgebern der Länder die Regelung konkreter Maßnahmen zu überlassen, damit einerseits örtlichen Besonderheiten angemessen Rechnung getragen werden kann und andererseits auf sich ändernde Anforderungen zeitnah und flexibel reagiert werden kann. Gerade die Verhältnismäßigkeit der zur Eindämmung der gegenwärtigen Pandemie getroffenen Maßnahmen hängt vom jeweiligen, sich teilweise schnell ändernden Stand des Infektionsgeschehens ab und erfordert Instrumentarien, die eine schnelle und zielgenaue Intervention ermöglichen. Diesbezüglich könnte sich eine Regelung im Verordnungswege gegenüber einem vergleichsweise schwerfälligen, längere Zeit in Anspruch nehmenden Gesetzgebungsverfahren als effektiveres Instrumentarium anbieten. Ãœberdies ist zu berücksichtigen, dass § 28 Abs. 1 IfSG auch die (unter anderem örtlich) zuständigen Behörden ermächtigt, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen. Ergibt sich ein entsprechender Handlungsbedarf jedoch landesweit, so erscheint es zumindest konsequent, dass der Bundesgesetzgeber in § 32 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, entsprechende (keiner Umsetzung bedürfende) Regelungen landeseinheitlich im Verordnungswege zu schaffen.
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1.2. Auch der expliziten Zitierung von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in § 32 Satz 3, 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG bedurfte es nicht. Von den in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG umfassten Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Diese unterfallen nicht dem Zitiergebot. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen sowohl inhalts- und schrankenbestimmende Normen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufsregelnde Gesetze im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 21 – 22 und vom 29. April 2020 – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn. 21 m.w.N.).
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1.3. Auch eine „Sperrwirkung“ der § 29 ff. und insbesondere des § 31 IfSG steht dem Erlass der angegriffenen Verordnungsvorschrift nicht entgegen. § 31 IfSG ermächtigt die zuständige Behörde, Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern sowie sonstigen Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise zu untersagen. Dieser Ermächtigungsgrundlage, die stets (potentiell) infektiöse Personen betrifft, kann bei summarischer Prüfung aber kein abschließender Charakter beigemessen werden. Denn – wie vorstehend bereits ausgeführt – ergänzt die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall und auch durch Maßnahmen gegen Dritte („Nichtstörer“) adäquat begegnen zu können.
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1.4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die von ihr angegriffenen Verordnungsregelungen bei summarischer Prüfung auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie entgegen Art. 14 Abs. 3 GG nicht Art und Ausmaß einer Entschädigung regeln. Denn die angegriffenen Vorschriften regeln keine Enteignungen im Sinne dieser Verfassungsnorm. Die Enteignung ist auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet. Unverzichtbares Merkmal der zwingend entschädigungspflichtigen Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG in der Abgrenzung zur grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist das Kriterium der vollständigen oder teilweisen Entziehung von Eigentumspositionen und der dadurch bewirkte Rechts- und Vermögensverlust. Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen von Eigentümerbefugnissen können daher keine Enteignung sein, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten. Die Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG setzt weiterhin zwingend voraus, dass der hoheitliche Zugriff auf das Eigentumsrecht zugleich eine Güterbeschaffung zugunsten der öffentlichen Hand oder des sonst Enteignungsbegünstigten ist (BVerfG, Urteil vom 06. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246-396, Rn. 245, 246). Auch daran fehlt es hier.
33
1.5. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 433/20 –, juris Rn 29 – 32), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet sind.
34
Die mit § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Schließung von Schwimmbädern, Spaß- und Freizeitbädern, Saunen, Dampfbädern, Thermen und Wellnesszentren erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig. Sie überschreitet gegenwärtig nicht die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums.
35
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).
36
Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn 7; BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 -1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten „(Volks-)Gesundheit“, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger. Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist lediglich ein – wenn auch wesentliches – Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (Senatsbeschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25).
37
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie diesen vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (Senatsbeschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).
38
Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm auch bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach grundsätzlich auch dazu berechtigt, gewerbliche Tätigkeiten vorübergehend einzuschränken.
39
Bei summarischer Prüfung ist die von der Antragstellerin angegriffene Schließung von Freizeiteinrichtungen zur Erreichung der hier konkret verfolgten Verordnungsziele geeignet und erforderlich.
40
Erklärtes Ziel dieser wie auch der weiteren, mit der aktuellen Fassung der SARS-CoV-2-EindV getroffenen Regelungen ist es, durch eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung das sich derzeit mit exponentieller Dynamik entwickelnde Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die als nachverfolgbar eingesehene Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in der Woche zu senken, weil das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen ohne solche Beschränkungen binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle erheblich ansteigen würde (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie, sowie Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020 „Gemeinsam gegen Corona: Kabinett beschließt neue Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen – Kontakte reduzieren“, https://www.brandenburg.de/cms/detail.php/detail.php?gsid=bb1.c.681945.de ). Zur Erreichung dieses Ziels wird eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung für erforderlich gehalten, die mittels verschiedener, insbesondere den Bereich der Freizeitgestaltung betreffender und für das Land Brandenburg in der SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 getroffener Regelungen erreicht werden soll. Die zügige Unterbrechung der Infektionsdynamik soll eine erneute Schließung von Schulen und Kindergärten sowie weiterreichende Beeinträchtigungen der Wirtschaft vermeiden (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris 16).
41
Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die Schließung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen – die einen Baustein in dem geschilderten Gesamtkonzept darstellt – geeignet und mangels eines anderen, gleich geeigneten Mittels auch erforderlich ist, zu einer Reduzierung von Kontakten in der Bevölkerung und auf diesem Wege zu einer Reduzierung von Infektionen beizutragen, ist jedenfalls in Ansehung der auch derzeit noch unzureichenden Tatsachengrundlage und des dem Verordnungsgeber unter diesen Umständen zustehenden Einschätzungsspielraums voraussichtlich nicht zu beanstanden.
42
Die beanstandete Schließung von Freizeiteinrichtungen ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einher gehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich sind. Da die Maßnahme dazu führt, dass persönliche Begegnungen von Menschen und damit die daraus resultierenden Infektionsrisiken reduziert werden, trägt sie – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei.
43
Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich, da es kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung gibt.
44
Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen, wie sie seitens der Antragstellerin unter Verweis auf ihr Hygienekonzept vorgetragen werden, zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar.
45
Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass eine Übertragung des Coronavirus über das Schwimmbadwasser schon aufgrund der insoweit auch sonst geltenden Hygieneanforderungen nicht zu besorgen sei, spricht nichts dafür, dass der Verordnungsgeber der angegriffenen Regelung eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat. Vielmehr ist er offenkundig davon ausgegangen, dass sich das Virus in erster Linie über Tröpfcheninfektion sowie Aerosole in der Atemluft und zum geringeren Teil über Schmierinfektionen überträgt.
46
Angesichts der Tatsache, dass nach den Statistiken des Robert-Koch-Instituts die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 % der Fälle unklar sind (hie-rauf verweisend Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie), kann der Eignung und Erforderlichkeit der beanstandeten Untersagung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen auch nicht entgegengehalten werden, der Verordnungsgeber habe nicht nachgewiesen, dass die erhöhten Infektionszahlen trotz der vorhandenen Hygienekonzepte (auch) auf diese zurückzuführen seien. Bei einer derart unklaren Tatsachengrundlage überschreitet der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er annimmt, dass weitergehende Regelungen nur der bisher gesichert als besonders ansteckungsrelevant erkannten Situationen nicht genügen, um die drohende exponentielle Ausbreitung von Covid-19 einzudämmen, sondern dass es einer breiteren, auf eine möglichst weitgehende Reduzierung von Kontakten abstellenden Intervention bedarf. Denn grundsätzlich birgt jeder Kontakt das – nach den jeweiligen Umständen, getroffenen Hygienevorkehrungen und dem Ausmaß ihrer Befolgung mehr oder weniger große – Risiko einer Übertragung der Krankheit insbesondere durch bereits ein bis zwei Tage vor (oder sogar ohne) Symptomentwicklung ansteckende Personen (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit 2019, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html# doc13776792bodyText3, dort unter Ziff. 3). Der Behauptung der Antragstellerin, in Freizeiteinrichtungen, wie sie sie betreibe, sei es bislang zu keiner Übertragung des neuartigen Corona gekommen, braucht deshalb nicht nachgegangen zu werden.
47
Auch die erleichterte Rückverfolgung von Infektionsketten ist nicht gleich wirksam wie die durch die Unterbindung nicht notwendiger Kontakte angestrebte Vermeidung dadurch entstehender, eine Rückverfolgung erforderlich machender Ansteckungsfälle. Ob die von der Antragstellerin für vorzugswürdig gehaltene Aufhebung der bisherigen Einschränkungen der Kontaktverfolgung über die Corona-Warn-App und die Erfassung (des jeweiligen Ortes) von Kreditkartentransaktionen im Hinblick auf die jeweiligen Grundrechtseingriffe gegenüber hier in Rede stehenden Betriebsschließungen mildere Mittel darstellen würden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn es ist aus den oben genannten Gründen nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber in ihnen jedenfalls keine gleich geeigneten Mittel erblickt hat, die die hier angegriffenen Regelungen entbehrlich machen würde.
48
Dem Einwand der Antragstellerin, dass der Antragsgegner der befürchteten Überforderung des Gesundheitssystems auf andere Weise, nämlich durch Schaffung weiterer Kapazitäten, begegnen müsse, ist bereits entgegenzuhalten, dass insbesondere die derzeit knappe personelle Ausstattung der Intensivstationen kaum kurzfristig zu beheben ist und damit ersichtlich kein milderes Mittel zur Abwehr der durch die aktuelle Zunahme Erkrankter drohende Überlastung des Gesundheitssystems sein kann.
49
Die danach geeignete und erforderliche Regelung ist derzeit voraussichtlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem die angeordnete Schließung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls ihres Eigentumsgrundrechts (Art. 14 GG) in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis.
50
Der Senat verkennt nicht, dass die Regelungen des § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV insbesondere gravierend in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber entsprechender Freizeiteinrichtungen aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, drohen solchen Betrieben bis zu diesem Zeitpunkt in einer Vielzahl von Fällen erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits vom sog. Lockdown im Frühjahr 2020 betroffen waren.
51
Auch ist weder zu übersehen noch zu vernachlässigen, dass die in den Betrieben der Antragstellerin beschäftigten Arbeitnehmer trotz des gezahlten Kurzarbeitergeldes Einkommenseinbußen und in nicht wenigen Fällen auch eine Gefährdung ihrer Arbeitsplätze hinzunehmen haben. Auch diesen Umständen ist erhebliches Gewicht einzuräumen. Überdies ist ein Interesse der Allgemeinheit zu konstatieren, Freizeiteinrichtungen wie die von der Antragstellerin betriebenen zu nutzen.
52
Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, ist in den letzten Wochen stark angestiegen (Risikobewertung vom 11. November 2020 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 20. November 2020). Unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ wird darin unter anderem ausgeführt, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich ergänzt werden sollten.
53
Gerade wenn das Infektionsgeschehen – unkontrolliert verläuft, greifen Infektionen vermehrt auf vulnerable Bevölkerungskreise über, die für schwere, häufiger als sonst sogar mit dem Tod endende Krankheitsverläufe anfällig sind. Die damit verbundene Auslastung und für die Zukunft befürchtete Ãœberlastung des Gesundheitssystems führt auch dazu, dass andere ebenfalls notwendige Behandlungen zurückgestellt werden müssen, dass sich Gesundheitspersonal vermehrt infiziert und für die Behandlung der erkrankten Patienten nicht mehr zur Verfügung steht und dass schlimmstenfalls ausgewählt werden muss, welcher Notfallpatient zulasten eines anderen behandelt wird. Weiterhin darf nicht vernachlässigt werden, dass eine Infektion auch zu Spät- oder Dauerfolgen führen kann. Diese belasten nicht nur die durch sie Betroffenen, sondern ebenfalls das Gesundheitssystem, die Wirtschaft und gegebenenfalls die Sozialsysteme.
54
Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist in die Abwägung überdies einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.
55
Der angegriffenen Maßnahme kann dabei nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Sars-Cov-2-EindV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 16). Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind (vgl. RKI, Lagebericht vom 19. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-19-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 20. November 2020) und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint, kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.
56
Ausgehend von alledem ist die angegriffene Maßnahme verhältnismäßig. Diese tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelungen vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Auch wenn Einnahmeausfälle von knapp einem Monat Unternehmen wie das der Antragstellerin wirtschaftlich hart treffen, erscheinen sie zumindest in der Summe noch überblickbar. Überdies werden diese Umsatzausfälle durch staatliche Unterstützungen zum Teil aufgefangen. Ausweislich Ziffer 11 des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 und entsprechender Presseverlautbarungen vom 29. Oktober 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-10-29-PM-neue-corona-hilfe-stark-durch-die-krise.html) und 5. November 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-11-05-PM-ausserordentliche-wirtschaftshilfe-november.html ) soll eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats bzw. des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt werden. Inzwischen ist auch ein Verfahren für Abschlagszahlungen für die sog. Novemberhilfe festgelegt worden (https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2020/11/20201112-novemberhilfe-verfahren-der-abschlagszahlung-steht.html ). Nach den Verlautbarungen des Bundesfinanzministeriums umfasst die sogenannte Novemberhilfe mittlerweile außerordentliche Wirtschaftsbeihilfen im Umfang von insgesamt 14 Milliarden Euro. Antragsberechtigt seien alle Unternehmen, Betriebe, Selbstständige, Vereine und Einrichtungen, die direkt von den temporären Schließungen betroffen sind. Verbundene Unternehmen (also Unternehmen mit mehreren Tochterunternehmen oder Betriebsstätten) seien antragsberechtigt, wenn bei Ihnen insgesamt mehr als 80 % des verbundweiten Gesamtumsatzes auf direkt oder indirekt betroffene Unternehmen entfallen (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-10-29-neue-corona-hilfen.html abgerufen am 20. November 2020). Die beihilferechtliche Einordnung richtet sich nach den Angaben des Bundesfinanzministeriums nach der Höhe der gewährten Novemberhilfe. Hilfen bis zu 4 Millionen Euro stützten sich danach auf bestehende Beihilferegelungen (bis zu 1 Million Euro gelte die Kleinbeihilfenregelung und von 1 bis 4 Millionen Euro die Bundesregelung Fixkostenhilfe). Hilfen über 4 Millionen Euro (November Hilfe extra) bedürften noch der Notifizierung und Genehmigung der EU-Kommission auf Basis von Art. 107 Abs. 2 b AEUV (vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-11-05-faq-ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html abgerufen am 20. November 2020). Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruchnahme der von der Antragstellerin betriebenen Freizeiteinrichtungen verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen. Jedenfalls sind die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, – im Verhältnis hierzu – von deutlich höherem Gewicht.
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1.6. Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.
58
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).
59
Die von der Antragstellerin als gleichheitswidrig beanstandete Öffnung von Einzelhandelsbetrieben rechtfertigt sich nicht zuletzt aus der vom Verordnungsgeber beabsichtigten Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung. Dabei unterfällt es dem Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers, gegebenenfalls auch zu pauschalieren und nicht zwingend nach der jeweiligen Art des Einzelhandelsbetriebes oder gar nach dem jeweiligen Warensortiment zu differenzieren. Demgegenüber sind die von den hier in Rede stehenden Schließungen getroffenen Einrichtungen eindeutig dem Freizeitbereich zuzuordnen, so dass der Verordnungsgeber ihre temporäre Schließung mit Blick auf die Bedürfnisse der Bevölkerung als vertretbar erachten durfte.
60
Bei alledem ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Dienstleistungen, deren Verfügbarkeit für die Grundversorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. bezogen auf vergleichbare Differenzierungen beim Einzelhandel: Beschluss des Senats vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 – juris Rn. 25 m.w.N.).
61
2. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus.
62
Die Versagung des von der Antragstellerin begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diese zur Folge, dass sie ihre Einrichtung vorläufig nicht öffnen darf und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste erleidet. Diese Folgen werden aber dadurch begrenzt, dass das Verbot der Ausübung des Gewerbes der Antragstellerin dem Gültigkeitszeitraum der angegriffenen Verordnungsvorschrift entsprechend auf knapp einen Monat begrenzt ist und dass die wirtschaftlichen Verluste der Antragstellerin durch die bereits angesprochenen staatlichen Hilfen abgemildert werden können. Würde die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung hingegen erlassen werden, § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV also vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, würde dies nicht nur die Antragstellerin betreffen, vielmehr könnten sämtliche entsprechenden Freizeiteinrichtungen im Land Brandenburg weiterhin betrieben werden. Schon das würde die Effizienz der im Sinne eines Maßnahmepakets beschlossenen SARS-CoV-2-EindV schwächen. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert jedoch ein sofortiges effizientes Handeln, um dem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen noch wirksam begegnen zu können. Dass das Infektionsgeschehen in Deutschland mittlerweile bereits weit fortgeschritten ist, wird nicht zuletzt durch die Aussage des Vizepräsidenten des Robert-Koch-Instituts vom 3. November 2020 gegenüber Pressevertretern plastisch, dass eine Fortsetzung der (seinerzeitigen) Zunahme der Fallzahlen bis zu den Weihnachtstagen über 400.000 gemeldete Neuinfektionen pro Tag erwarten lasse (https://www.tagesspiegel.de/wissen/rki-vize-zur-coronakrise-in-deutschland-ohne-massnahmen-drohen-an-weihnachten-400-000-corona-neuinfektionen-pro-tag/26587752.html; https://www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143407.html, jeweils abgerufen am 6. November 2020). Soweit die gegenwärtigen Fallzahlen an täglichen Neuerkrankungen (am 19. November 2020 bundesweit noch mehr als 22.000) sich mittlerweile stabilisiert haben (Angabe des Präsidenten des RKI gemäß FAZ- vom 19. November 2020 „Wir sind noch lange nicht über den Berg“; https://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/gesundheit/coronavirus/rki-chef-wieler-corona-infektionszahlen-weiterhin-viel-zu-hoch-17059969.html, abgerufen am 20. November 2020) kann zumindest nicht angenommen werden, dass dies auch ohne den „Teil-Lockdown“ im November 2020 erreicht worden wäre. Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu führen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.
63
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren und an den Angaben der Antragstellerin zum im Zeitraum der Gültigkeit der einschränkenden Maßnahme erwarteten Verlust. Die Antragstellerin hat angegeben, sie habe im Referenzmonat November 2019 mit ihrer im Land Brandenburg gelegenen Freizeiteinrichtung einen Umsatz von ca. 799.000 Euro erwirtschaftet, bei betrieblichen Aufwendungen von ca. 461.000 Euro. Die sich hieraus ergebende monatliche Differenz (338.000 Euro) hat der Senat pauschalieren für 12 Betriebstage angesetzt. Hierbei hat er berücksichtigt, dass die Antragstellerin ihren Antrag erst am 17. November 2020 gestellt ist und dass eine kurze Übergangsfrist erforderlich wäre, um die Freizeiteinrichtung der Antragstellerin wieder in Betrieb zu nehmen und die Wiedereröffnung zu kommunizieren. Der hieraus folgende Verfahrenswert von 135.200 Euro ist wegen der von der Antragstellerin erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren gewesen.
64
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Die außerordentliche Kündigung eines Bereichsleiters Klassisches Spiel einer staatlich konzessionierten Spielbank wegen der Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel und zwar Poker, ist unwirksam.
In einem Alten- und Pflegeheim als vorgesetzte Pflegedienstleiterin ein Feuer unbeaufsichtigt und andere bettlägerige Mitbewohner im Stockwerk zurückzulassen ist angesichts weiterer Umstände (u.a. Wegtragen eines Bewohners) keine schwere Pflichtverletzung, die ohne Abmahnung zu einer Kündigung berechtigen würde. Eine Abmahnung war nicht entbehrlich, weil eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten gewesen wäre, wofür u.a. spricht, dass im vorhandenen Notfallplan Unklarheiten zu finden sind. (Leitsätze)
Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers wegen alternativer Beschäftigungsmöglichkeit, wenn ein ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen durch Leiharbeitnehmer abgedeckt wird
