Monatsarchiv 28. November 2020

VonRA Moegelin

Corona-bedingte Schließungen rechtswidrig

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Corona-bedingte Schließungen auf Grundlage des von unserer Regierung verordneten Lockdowns von Einrichtungen der Gastronomie, des Hotelgewerbes, von Kosmetikstudios, etc. sind rechtswidrig.

Nach falscher Ansicht des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin-Brandenburg sei “bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet.”
Das OVG verkennt, dass Art. 2 GG keine Aspruchsgrundlage dahingehend darstellt, dass der Staat verpflichtet sein soll, Bürger vor Infektionen zu schützen. Vielmehr stellt Art. 2 GG ein Abwehrrecht gegen den Staat vor gesetzlichen Eingriffen dar.
Weiterhin hat das OVG unzutreffend behauptet, es sei eine “Vielzahl von Menschen” in “massiver Weise” gefährdet. Im Gegenteil ist nur eine geringe Anzahl von Menschen gefährdet, so dass eine Konzentzration der Zwangsmaßnahmen auf die durch Corona gefährdeten Bürger geboten wäre und nicht auf Einrichtungen, die durch ihre Hygienekonzepte in den letzten Monaten unter Beweis gestellt haben, dass sie eine Verbreitung des Corona-Virus effektiv  vorbeugen.

Volltext des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin-Brandenburg vom 20.11.2020 – OVG 11 S 120/20:

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf … EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin betreibt im Land Brandenburg eine Therme mit den integrierten Bereichen „Erlebnisbad, Therme, Sauna, Physiotherapie, Wellness und Gastronomie.“ Sie wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die Untersagung des Betriebs ihrer Einrichtung gemäß § 22 Nr. 9 und 10 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020.

2

§ 22 SARS-CoV-2-EindV lautet auszugsweise:

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Für den Publikumsverkehr sind zu schließen

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9. Schwimmbäder, Spaß- und Freizeitbäder,

5

10. Saunen, Dampfbäder, Thermen, Wellnesszentren, Solarien,

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Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:

7

Es fehle für die angegriffenen Regelungen an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage. Die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1, 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG verstoße gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, weil die Grundrechte der Berufsausübungsfreiheit und des Eigentums in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht ausdrücklich aufgeführt seien. Die Betriebsuntersagungen seien auch nicht mehr mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts bzw. des Bestimmtheitsgebots aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und 2 GG vereinbar. Die in § 32 IfSG in Bezug genommenen §§ 28-31 IfSG würden eine vollständige Betriebsuntersagung nicht gestatten, sofern es dort weder Kranke noch Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider gebe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Exekutive bei Notfällen für eine Übergangszeit eine Einschätzungsprärogative habe und ohne begleitende gesetzliche Ermächtigung handeln dürfe, ließen sich mehr als acht Monate nach Beginn der von der WHO festgestellten Pandemie die massiven Eingriffe in Grundrechte nicht mehr allein auf generalklauselartige Ermächtigungen des IfSG stützen.

8

Die angegriffenen Verordnungsregelungen seien auch materiell rechtswidrig, weil durch sie in unverhältnismäßiger Weise in die Grundrechte der Antragstellerin, insbesondere ihre Grundrechte aus Art. 12 GG und Art. 14 GG eingegriffen werde. Die Untersagung sei zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zieles schon nicht erforderlich. Die Antragstellerin habe mit erheblichem finanziellem Aufwand ein in sich schlüssiges Hygienekonzept mit dezidierten Anforderungen auch an die Mitarbeiter erarbeitet und umgesetzt. Mit der Limitierung und Steuerung des Besucherverkehrs, den Maßnahmen zur Einhaltung des Mindestabstandes, Maskenpflichten und anderen Verhaltensregelungen habe sie alternative Maßnahmen getroffen, die genauso geeignet und effektiv seien wie die vom Antragsgegner angeordneten. Zudem seien die im Infektionsschutzgesetz geregelten Besonderheiten eines Bäder- und Saunenbetriebs zu beachten. Ihr Betrieb unterliege unabhängig von der aktuellen Pandemie der fortlaufenden Überwachung durch Gesundheitsämter. Nach einer aktuellen Stellungnahme des Umweltbundesamtes sei die Wahrscheinlichkeit, sich durch Badewasser mit dem neuartigen Coronavirus anzustecken, äußerst gering, dies werde auch durch die Bundesregierung bestätigt. Da die Antragstellerin die erforderlichen Daten aller Nutzer erhebe, ließen sich Infektionsketten leicht nachvollziehen. Die Betriebsschließungen seien jedenfalls nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Eingriffszweck und Eingriffsintensität stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander. Die Betriebsschließungen seien erfolgt, ohne auf die konkrete Infektionslage oder eine bestimmte Inzidenzlage am Ort der belegenen Sache abzustellen. Trotz steigender Fallzahlen sei noch kein Ausbruchsgeschehen in Freizeiteinrichtungen wie Bädern, Saunen oder Thermen bekannt. Vielmehr sei aktueller Treiber der Pandemie das Feiern in größeren Gruppen oder der Aufenthalt in Bereichen, wo die Abstands- und Hygieneregeln nicht eingehalten würden. Unabhängig von dem umfassenden Hygienekonzept der Antragstellerin sei ein zusätzlicher Schutz vor Infizierten oder Verdachtspersonen durch die Quarantäneverpflichtungen nach § 28 IfSG gewährleistet. Zudem müsse im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden, dass mit dem weiteren Betrieb der Einrichtung nur eine abstrakte Möglichkeit geschaffen werde, dass neue Infektionsketten eröffnet würden, ob das konkret der Fall sei, lasse sich heute nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit prognostizieren und sei nach den bisherigen Erkenntnissen eher unwahrscheinlich. Konkrete und unmittelbare Folge der Betriebsschließung seien jedoch irreparable nachhaltige wirtschaftliche Einbußen sowohl der Antragstellerin als auch der bei ihr beschäftigten Mitarbeiter. Die Antragstellerin habe derzeit nur eine diffuse Hoffnung auf Entschädigungszahlungen, wobei weder Höhe noch Zeitpunkt der Auszahlung feststünden und nicht erkennbar sei, ob diese ausreichen würden, die durch die Betriebsschließungen verursachten Verluste auszugleichen. Sie drohe dadurch zahlungsunfähig zu werden, was für die Gesellschaft und deren Gesellschafter zum Verlust ihres Eigentums führe. Gleichzeitig erhielten die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer lediglich Kurzarbeitergeld zwischen 60 und 67 % des Nettolohns. Das Fehlen ausreichender intensivmedizinischer Kapazitäten sei nicht geeignet, Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen. Verhaltensweisen, die zu weitaus höheren Todeszahlen führten, wie Tabakkonsum, Alkoholkonsum, Individualverkehr oder ungesunde Ernährung, würden auch nicht zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems untersagt. Zudem bestünde die Möglichkeit, durch geeignete Maßnahmen die Kapazität der medizinischen Versorgungseinrichtungen aufzustocken und dauerhaft auf höherem Niveau zu erhalten.

9

Die flächendeckende Schließung von Freizeiteinrichtungen sei auch deshalb vollkommen unverhältnismäßig, weil andere gleich wirksame Maßnahmen mit deutlich geringerer Eingriffstiefe umgesetzt werden könnten. So könnten die bisherigen Einschränkungen der Kontaktverfolgung über die Corona-App DSGVO-konform durch einfachgesetzliche Regelung unter Berufung auf die epidemiologische Lage von nationaler Tragweite aufgehoben werden, so dass in Verbindung mit der Erfassung und Auswertung von Handydaten, Kreditkartentransaktionen und anderen ausschließlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung berührenden Maßnahmen das Ziel der Nachverfolgbarkeit erreicht werden könne.

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Die künftigen Umsatzerlöse der Antragstellerin unterfielen dem Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Ein enteignender Eingriff in einen Gewerbebetrieb als Eigentum im Sinne des Art. 14 GG liege dann vor, wenn in die Substanz dieses Betriebes eingegriffen werde. Die Schließung von Betrieben über mehrere Wochen sei nichts anderes als das Unterbinden des ungestörten Funktionierens und damit ein Eingriff in das Eigentum. Die angegriffenen Vorschriften würden nicht den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 GG entsprechen, wonach eine Enteignung nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig sei und nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen dürfe, das Art und Ausmaß der Entschädigung regle. Fehle ein solches Gesetz, könne sich eine Klage nur auf Aufhebung des Eingriffsakts richten. Ein entschädigungsloser Eingriff in das Grundrecht des Art. 14 GG führe zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Staatliche Hilfen zur Kompensation der Umsatzeinbußen im November 2020 würden nicht durch den Verordnungsgeber, sondern den Bund gewährt. Zudem handele es sich bei der Antragstellerin um ein konzerngebundenes Unternehmen in einer Unternehmensgruppe, die nach Maßgabe der europarechtlichen Beihilfevorschriften nicht mehr als kleineres oder mittleres Unternehmen (KMU) anzusehen sei. Da die Unternehmensgruppe, der die Antragstellerin angehöre, mit fünf aktiven Thermen-Betriebsgesellschaften, einer Gesellschaft, die Wellnessdienstleistungen in den Thermen anbiete, und zwei Gesellschaften für gastronomische Betriebe im Sinne der Förderung als ein einziges Unternehmen zähle, erhalte sie insgesamt max. 800.000 Euro, obgleich die Unternehmensgruppe im November 2019 Umsätze von mehr als 3 Millionen Euro gehabt habe. Dies entspreche einer Quote von gut 25 % und führe zu einem gleichheitswidrigen Sonderopfer der Antragstellerin.

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Zudem liege eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung und Benachteiligung gegenüber anderen Einrichtungen mit Publikumsverkehr, namentlich den Betrieben des Einzel- und Großhandels vor. Eine Vielzahl derartiger Betriebe, wie beispielsweise Autohäuser, großflächige Einrichtungshäuser oder Brautmodengeschäfte, biete keine Konsumgüter für den täglichen Bedarf an, diene insoweit nicht der Versorgung der Bevölkerung und sei zudem nicht zur Erfassung von Kontaktdaten zum Zwecke der Nachverfolgung von Infektionsketten verpflichtet. Fiskalische Interessen an der Sicherung des Steueraufkommens seien nicht geeignet, die Ungleichbehandlung zu begründen.

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Auch eine Folgenabwägung habe zugunsten der Antragstellerin auszugehen, weil an der Anwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Norm einer Rechtsverordnung kein schutzwertes öffentliches Interesse bestehen könne.

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Die Antragstellerin beantragt,

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im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug der § 22 Nr. 9 und 10 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung- SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020 vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit der Betrieb von Schwimmbädern, Spaß- und Freizeitbäddern, Saunen, Thermen und Wellnesszentren untersagt wird.

II.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.

16

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV.

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Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die dort geregelte Schließung ihrer Freizeiteinrichtung sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit und möglicherweise auch in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann. Art. 14 Abs. 1 GG schützt zwar nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen und geht auch nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – juris Rn. 240 m.w.N., BayVGH, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 20 NE 20.1606 – juris, Rn. 13). Der Antragstellerin entstehen durch die Betriebsschließung erhebliche wirtschaftliche Einbußen; überdies ist nicht auszuschließen, dass ihr Betrieb bei einer (längeren) Schließung in seiner Existenz gefährdet wäre (vgl. hierzu: OVG NW, Beschluss vom 29. April 2020 – 13 B 512/20.NE – juris Rn. 83).

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Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

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Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

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Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.

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Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).

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1. Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird.

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Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) in der bei Erlass der angegriffenen Rechtsverordnung geltenden Fassung. Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 10). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rz. 24). § 28 IfSG ermöglicht es auch, derartige Maßnahmen gegen (sonstige) Dritte (“Nichtstörer”) zu richten, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25.20 -, juris, Rn 10, und vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 –, juris, Rn. 8, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 26, BT-Drucks 8/2468 S. 27; Bales/Baumann, Infektionsschutzgesetz, 2001, § 28 Rn. 3).

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1.1. Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. auch OVG Niedersachsen, zuletzt Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 –, Rn. 14 ff., juris; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 B 144/20 –, Rn. 13, juris, m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. August 2020 – 13 B 1197/20.NE –, Rn. 36, juris, a.A. VG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 E 4550/20 -).

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Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.)

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Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. § 28 IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext noch gerecht.

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Die Vorschriften sind hinreichend bestimmt, um die vorliegend angegriffenen Verordnungsregelungen zu ermöglichen. Zwar ist § 28 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sieht aber u.a. vor, dass Personen verpflichtet werden können, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten, und mit der ebenfalls nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, hat der Gesetzgeber bereits deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Diese umfassen grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahmen. Mit Blick auf Letztere ist zu berücksichtigen, dass derartige Betriebe den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit ähneln, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen sind und damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, Rn. 21 – 22, juris; vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn 19 f. und vom. 16. Oktober 2020 –. OVG 11 S 87/20 – juris Rn. 22 f. m.w.N.). Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche SARS-CoV-2-EindVO und für die in Rede stehende Beschränkung von Freizeiteinrichtungen wie die von der Antragstellerin betriebenen fest. Denn auch diese werden von Kunden aufgesucht und stellen damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit dar.

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Zwar hätte mit Blick darauf, dass die auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 zurückzuführende Pandemie bereits im Frühjahr 2020 auch Deutschland erfasst hat, für den Bundesgesetzgeber durchaus Gelegenheit bestanden, den den Verordnungsgebern der Länder zugestandenen Maßnahmenkatalog weiter zu konkretisieren. Dass er dies in Kenntnis der bereits zuvor auf Landesebene vom Verordnungsgeber beschlossenen Maßnahmen, zu denen insbesondere auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr gehörten, bis zum Erlass der hier angegriffenen Verordnung noch nicht getan hatte, spricht allerdings zumindest nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass nunmehr durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) die neue Vorschrift des § 28a IfSG in Abs. 1 Nr. 6 ausdrücklich regelt, dass auch die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, zur Verhinderung der Verbreitung der CoronavirusKrankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 S. 1 IfSG eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG sein kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Regierungsfraktionen (BT-Drs. 19/23944 vom 3. November 2020) um eine „klarstellende“ Erweiterung der Regelbeispiele in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2-Epidemie handele.

29

Bei summarischer Prüfung ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die vorliegend angegriffene Regelung nicht dem Verordnungsgeber hätte überlassen werden dürfen, sondern dem Gesetzgeber selbst vorzubehalten gewesen wäre. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen, wobei es vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes abhängt, wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 – 2 BvR 669/04 –, BVerfGE 116, 24-69, Rn. 85). Auch kann nicht ernstlich in Zweifel stehen, dass es bei den in Rede stehenden Grundrechtseingriffen, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer erheblich sind, hier namentlich in die Berufsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG, um eine wesentliche Materie geht. Wie bereits dargelegt, ermöglicht es Art. 80 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber jedoch auch, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.). Gerade im Bereich des Infektionsschutzes liegt die Erwägung nicht fern, dass der Bundesgesetzgeber von der ihm nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis dahingehend Gebrauch gemacht hat, den Verordnungsgebern der Länder die Regelung konkreter Maßnahmen zu überlassen, damit einerseits örtlichen Besonderheiten angemessen Rechnung getragen werden kann und andererseits auf sich ändernde Anforderungen zeitnah und flexibel reagiert werden kann. Gerade die Verhältnismäßigkeit der zur Eindämmung der gegenwärtigen Pandemie getroffenen Maßnahmen hängt vom jeweiligen, sich teilweise schnell ändernden Stand des Infektionsgeschehens ab und erfordert Instrumentarien, die eine schnelle und zielgenaue Intervention ermöglichen. Diesbezüglich könnte sich eine Regelung im Verordnungswege gegenüber einem vergleichsweise schwerfälligen, längere Zeit in Anspruch nehmenden Gesetzgebungsverfahren als effektiveres Instrumentarium anbieten. Überdies ist zu berücksichtigen, dass § 28 Abs. 1 IfSG auch die (unter anderem örtlich) zuständigen Behörden ermächtigt, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen. Ergibt sich ein entsprechender Handlungsbedarf jedoch landesweit, so erscheint es zumindest konsequent, dass der Bundesgesetzgeber in § 32 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, entsprechende (keiner Umsetzung bedürfende) Regelungen landeseinheitlich im Verordnungswege zu schaffen.

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1.2. Auch der expliziten Zitierung von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in § 32 Satz 3, 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG bedurfte es nicht. Von den in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG umfassten Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Diese unterfallen nicht dem Zitiergebot. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen sowohl inhalts- und schrankenbestimmende Normen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufsregelnde Gesetze im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 21 – 22 und vom 29. April 2020 – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn. 21 m.w.N.).

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1.3. Auch eine „Sperrwirkung“ der § 29 ff. und insbesondere des § 31 IfSG steht dem Erlass der angegriffenen Verordnungsvorschrift nicht entgegen. § 31 IfSG ermächtigt die zuständige Behörde, Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern sowie sonstigen Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise zu untersagen. Dieser Ermächtigungsgrundlage, die stets (potentiell) infektiöse Personen betrifft, kann bei summarischer Prüfung aber kein abschließender Charakter beigemessen werden. Denn – wie vorstehend bereits ausgeführt – ergänzt die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall und auch durch Maßnahmen gegen Dritte („Nichtstörer“) adäquat begegnen zu können.

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1.4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die von ihr angegriffenen Verordnungsregelungen bei summarischer Prüfung auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie entgegen Art. 14 Abs. 3 GG nicht Art und Ausmaß einer Entschädigung regeln. Denn die angegriffenen Vorschriften regeln keine Enteignungen im Sinne dieser Verfassungsnorm. Die Enteignung ist auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet. Unverzichtbares Merkmal der zwingend entschädigungspflichtigen Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG in der Abgrenzung zur grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist das Kriterium der vollständigen oder teilweisen Entziehung von Eigentumspositionen und der dadurch bewirkte Rechts- und Vermögensverlust. Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen von Eigentümerbefugnissen können daher keine Enteignung sein, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten. Die Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG setzt weiterhin zwingend voraus, dass der hoheitliche Zugriff auf das Eigentumsrecht zugleich eine Güterbeschaffung zugunsten der öffentlichen Hand oder des sonst Enteignungsbegünstigten ist (BVerfG, Urteil vom 06. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 –, BVerfGE 143, 246-396, Rn. 245, 246). Auch daran fehlt es hier.

33

1.5. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 433/20 –, juris Rn 29 – 32), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet sind.

34

Die mit § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Schließung von Schwimmbädern, Spaß- und Freizeitbädern, Saunen, Dampfbädern, Thermen und Wellnesszentren erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig. Sie überschreitet gegenwärtig nicht die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums.

35

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).

36

Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn 7; BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 -1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten „(Volks-)Gesundheit“, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger. Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist lediglich ein – wenn auch wesentliches – Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (Senatsbeschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25).

37

Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie diesen vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (Senatsbeschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).

38

Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm auch bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach grundsätzlich auch dazu berechtigt, gewerbliche Tätigkeiten vorübergehend einzuschränken.

39

Bei summarischer Prüfung ist die von der Antragstellerin angegriffene Schließung von Freizeiteinrichtungen zur Erreichung der hier konkret verfolgten Verordnungsziele geeignet und erforderlich.

40

Erklärtes Ziel dieser wie auch der weiteren, mit der aktuellen Fassung der SARS-CoV-2-EindV getroffenen Regelungen ist es, durch eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung das sich derzeit mit exponentieller Dynamik entwickelnde Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die als nachverfolgbar eingesehene Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in der Woche zu senken, weil das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen ohne solche Beschränkungen binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle erheblich ansteigen würde (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie, sowie Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020 „Gemeinsam gegen Corona: Kabinett beschließt neue Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen – Kontakte reduzieren“, https://www.brandenburg.de/cms/detail.php/detail.php?gsid=bb1.c.681945.de ). Zur Erreichung dieses Ziels wird eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung für erforderlich gehalten, die mittels verschiedener, insbesondere den Bereich der Freizeitgestaltung betreffender und für das Land Brandenburg in der SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 getroffener Regelungen erreicht werden soll. Die zügige Unterbrechung der Infektionsdynamik soll eine erneute Schließung von Schulen und Kindergärten sowie weiterreichende Beeinträchtigungen der Wirtschaft vermeiden (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris 16).

41

Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die Schließung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen – die einen Baustein in dem geschilderten Gesamtkonzept darstellt – geeignet und mangels eines anderen, gleich geeigneten Mittels auch erforderlich ist, zu einer Reduzierung von Kontakten in der Bevölkerung und auf diesem Wege zu einer Reduzierung von Infektionen beizutragen, ist jedenfalls in Ansehung der auch derzeit noch unzureichenden Tatsachengrundlage und des dem Verordnungsgeber unter diesen Umständen zustehenden Einschätzungsspielraums voraussichtlich nicht zu beanstanden.

42

Die beanstandete Schließung von Freizeiteinrichtungen ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einher gehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich sind. Da die Maßnahme dazu führt, dass persönliche Begegnungen von Menschen und damit die daraus resultierenden Infektionsrisiken reduziert werden, trägt sie – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei.

43

Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich, da es kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung gibt.

44

Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen, wie sie seitens der Antragstellerin unter Verweis auf ihr Hygienekonzept vorgetragen werden, zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar.

45

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass eine Übertragung des Coronavirus über das Schwimmbadwasser schon aufgrund der insoweit auch sonst geltenden Hygieneanforderungen nicht zu besorgen sei, spricht nichts dafür, dass der Verordnungsgeber der angegriffenen Regelung eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat. Vielmehr ist er offenkundig davon ausgegangen, dass sich das Virus in erster Linie über Tröpfcheninfektion sowie Aerosole in der Atemluft und zum geringeren Teil über Schmierinfektionen überträgt.

46

Angesichts der Tatsache, dass nach den Statistiken des Robert-Koch-Instituts die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 % der Fälle unklar sind (hie-rauf verweisend Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie), kann der Eignung und Erforderlichkeit der beanstandeten Untersagung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen auch nicht entgegengehalten werden, der Verordnungsgeber habe nicht nachgewiesen, dass die erhöhten Infektionszahlen trotz der vorhandenen Hygienekonzepte (auch) auf diese zurückzuführen seien. Bei einer derart unklaren Tatsachengrundlage überschreitet der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er annimmt, dass weitergehende Regelungen nur der bisher gesichert als besonders ansteckungsrelevant erkannten Situationen nicht genügen, um die drohende exponentielle Ausbreitung von Covid-19 einzudämmen, sondern dass es einer breiteren, auf eine möglichst weitgehende Reduzierung von Kontakten abstellenden Intervention bedarf. Denn grundsätzlich birgt jeder Kontakt das – nach den jeweiligen Umständen, getroffenen Hygienevorkehrungen und dem Ausmaß ihrer Befolgung mehr oder weniger große – Risiko einer Übertragung der Krankheit insbesondere durch bereits ein bis zwei Tage vor (oder sogar ohne) Symptomentwicklung ansteckende Personen (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit 2019, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html# doc13776792bodyText3, dort unter Ziff. 3). Der Behauptung der Antragstellerin, in Freizeiteinrichtungen, wie sie sie betreibe, sei es bislang zu keiner Übertragung des neuartigen Corona gekommen, braucht deshalb nicht nachgegangen zu werden.

47

Auch die erleichterte Rückverfolgung von Infektionsketten ist nicht gleich wirksam wie die durch die Unterbindung nicht notwendiger Kontakte angestrebte Vermeidung dadurch entstehender, eine Rückverfolgung erforderlich machender Ansteckungsfälle. Ob die von der Antragstellerin für vorzugswürdig gehaltene Aufhebung der bisherigen Einschränkungen der Kontaktverfolgung über die Corona-Warn-App und die Erfassung (des jeweiligen Ortes) von Kreditkartentransaktionen im Hinblick auf die jeweiligen Grundrechtseingriffe gegenüber hier in Rede stehenden Betriebsschließungen mildere Mittel darstellen würden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn es ist aus den oben genannten Gründen nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber in ihnen jedenfalls keine gleich geeigneten Mittel erblickt hat, die die hier angegriffenen Regelungen entbehrlich machen würde.

48

Dem Einwand der Antragstellerin, dass der Antragsgegner der befürchteten Überforderung des Gesundheitssystems auf andere Weise, nämlich durch Schaffung weiterer Kapazitäten, begegnen müsse, ist bereits entgegenzuhalten, dass insbesondere die derzeit knappe personelle Ausstattung der Intensivstationen kaum kurzfristig zu beheben ist und damit ersichtlich kein milderes Mittel zur Abwehr der durch die aktuelle Zunahme Erkrankter drohende Überlastung des Gesundheitssystems sein kann.

49

Die danach geeignete und erforderliche Regelung ist derzeit voraussichtlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem die angeordnete Schließung der in Rede stehenden Freizeiteinrichtungen voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls ihres Eigentumsgrundrechts (Art. 14 GG) in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis.

50

Der Senat verkennt nicht, dass die Regelungen des § 22 Nr. 9 und 10 SARS-CoV-2-EindV insbesondere gravierend in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber entsprechender Freizeiteinrichtungen aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, drohen solchen Betrieben bis zu diesem Zeitpunkt in einer Vielzahl von Fällen erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits vom sog. Lockdown im Frühjahr 2020 betroffen waren.

51

Auch ist weder zu übersehen noch zu vernachlässigen, dass die in den Betrieben der Antragstellerin beschäftigten Arbeitnehmer trotz des gezahlten Kurzarbeitergeldes Einkommenseinbußen und in nicht wenigen Fällen auch eine Gefährdung ihrer Arbeitsplätze hinzunehmen haben. Auch diesen Umständen ist erhebliches Gewicht einzuräumen. Überdies ist ein Interesse der Allgemeinheit zu konstatieren, Freizeiteinrichtungen wie die von der Antragstellerin betriebenen zu nutzen.

52

Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, ist in den letzten Wochen stark angestiegen (Risikobewertung vom 11. November 2020 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 20. November 2020). Unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ wird darin unter anderem ausgeführt, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich ergänzt werden sollten.

53

Gerade wenn das Infektionsgeschehen – unkontrolliert verläuft, greifen Infektionen vermehrt auf vulnerable Bevölkerungskreise über, die für schwere, häufiger als sonst sogar mit dem Tod endende Krankheitsverläufe anfällig sind. Die damit verbundene Auslastung und für die Zukunft befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems führt auch dazu, dass andere ebenfalls notwendige Behandlungen zurückgestellt werden müssen, dass sich Gesundheitspersonal vermehrt infiziert und für die Behandlung der erkrankten Patienten nicht mehr zur Verfügung steht und dass schlimmstenfalls ausgewählt werden muss, welcher Notfallpatient zulasten eines anderen behandelt wird. Weiterhin darf nicht vernachlässigt werden, dass eine Infektion auch zu Spät- oder Dauerfolgen führen kann. Diese belasten nicht nur die durch sie Betroffenen, sondern ebenfalls das Gesundheitssystem, die Wirtschaft und gegebenenfalls die Sozialsysteme.

54

Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist in die Abwägung überdies einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.

55

Der angegriffenen Maßnahme kann dabei nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Sars-Cov-2-EindV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 16). Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind (vgl. RKI, Lagebericht vom 19. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-19-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 20. November 2020) und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint, kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.

56

Ausgehend von alledem ist die angegriffene Maßnahme verhältnismäßig. Diese tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelungen vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Auch wenn Einnahmeausfälle von knapp einem Monat Unternehmen wie das der Antragstellerin wirtschaftlich hart treffen, erscheinen sie zumindest in der Summe noch überblickbar. Überdies werden diese Umsatzausfälle durch staatliche Unterstützungen zum Teil aufgefangen. Ausweislich Ziffer 11 des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 und entsprechender Presseverlautbarungen vom 29. Oktober 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-10-29-PM-neue-corona-hilfe-stark-durch-die-krise.html) und 5. November 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-11-05-PM-ausserordentliche-wirtschaftshilfe-november.html ) soll eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats bzw. des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt werden. Inzwischen ist auch ein Verfahren für Abschlagszahlungen für die sog. Novemberhilfe festgelegt worden (https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2020/11/20201112-novemberhilfe-verfahren-der-abschlagszahlung-steht.html ). Nach den Verlautbarungen des Bundesfinanzministeriums umfasst die sogenannte Novemberhilfe mittlerweile außerordentliche Wirtschaftsbeihilfen im Umfang von insgesamt 14 Milliarden Euro. Antragsberechtigt seien alle Unternehmen, Betriebe, Selbstständige, Vereine und Einrichtungen, die direkt von den temporären Schließungen betroffen sind. Verbundene Unternehmen (also Unternehmen mit mehreren Tochterunternehmen oder Betriebsstätten) seien antragsberechtigt, wenn bei Ihnen insgesamt mehr als 80 % des verbundweiten Gesamtumsatzes auf direkt oder indirekt betroffene Unternehmen entfallen (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-10-29-neue-corona-hilfen.html abgerufen am 20. November 2020). Die beihilferechtliche Einordnung richtet sich nach den Angaben des Bundesfinanzministeriums nach der Höhe der gewährten Novemberhilfe. Hilfen bis zu 4 Millionen Euro stützten sich danach auf bestehende Beihilferegelungen (bis zu 1 Million Euro gelte die Kleinbeihilfenregelung und von 1 bis 4 Millionen Euro die Bundesregelung Fixkostenhilfe). Hilfen über 4 Millionen Euro (November Hilfe extra) bedürften noch der Notifizierung und Genehmigung der EU-Kommission auf Basis von Art. 107 Abs. 2 b AEUV (vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-11-05-faq-ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html abgerufen am 20. November 2020). Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruchnahme der von der Antragstellerin betriebenen Freizeiteinrichtungen verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen. Jedenfalls sind die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, – im Verhältnis hierzu – von deutlich höherem Gewicht.

57

1.6. Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.

58

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).

59

Die von der Antragstellerin als gleichheitswidrig beanstandete Öffnung von Einzelhandelsbetrieben rechtfertigt sich nicht zuletzt aus der vom Verordnungsgeber beabsichtigten Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung. Dabei unterfällt es dem Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers, gegebenenfalls auch zu pauschalieren und nicht zwingend nach der jeweiligen Art des Einzelhandelsbetriebes oder gar nach dem jeweiligen Warensortiment zu differenzieren. Demgegenüber sind die von den hier in Rede stehenden Schließungen getroffenen Einrichtungen eindeutig dem Freizeitbereich zuzuordnen, so dass der Verordnungsgeber ihre temporäre Schließung mit Blick auf die Bedürfnisse der Bevölkerung als vertretbar erachten durfte.

60

Bei alledem ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Dienstleistungen, deren Verfügbarkeit für die Grundversorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. bezogen auf vergleichbare Differenzierungen beim Einzelhandel: Beschluss des Senats vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 – juris Rn. 25 m.w.N.).

61

2. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus.

62

Die Versagung des von der Antragstellerin begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diese zur Folge, dass sie ihre Einrichtung vorläufig nicht öffnen darf und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste erleidet. Diese Folgen werden aber dadurch begrenzt, dass das Verbot der Ausübung des Gewerbes der Antragstellerin dem Gültigkeitszeitraum der angegriffenen Verordnungsvorschrift entsprechend auf knapp einen Monat begrenzt ist und dass die wirtschaftlichen Verluste der Antragstellerin durch die bereits angesprochenen staatlichen Hilfen abgemildert werden können. Würde die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung hingegen erlassen werden, § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV also vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, würde dies nicht nur die Antragstellerin betreffen, vielmehr könnten sämtliche entsprechenden Freizeiteinrichtungen im Land Brandenburg weiterhin betrieben werden. Schon das würde die Effizienz der im Sinne eines Maßnahmepakets beschlossenen SARS-CoV-2-EindV schwächen. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert jedoch ein sofortiges effizientes Handeln, um dem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen noch wirksam begegnen zu können. Dass das Infektionsgeschehen in Deutschland mittlerweile bereits weit fortgeschritten ist, wird nicht zuletzt durch die Aussage des Vizepräsidenten des Robert-Koch-Instituts vom 3. November 2020 gegenüber Pressevertretern plastisch, dass eine Fortsetzung der (seinerzeitigen) Zunahme der Fallzahlen bis zu den Weihnachtstagen über 400.000 gemeldete Neuinfektionen pro Tag erwarten lasse (https://www.tagesspiegel.de/wissen/rki-vize-zur-coronakrise-in-deutschland-ohne-massnahmen-drohen-an-weihnachten-400-000-corona-neuinfektionen-pro-tag/26587752.html; https://www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143407.html, jeweils abgerufen am 6. November 2020). Soweit die gegenwärtigen Fallzahlen an täglichen Neuerkrankungen (am 19. November 2020 bundesweit noch mehr als 22.000) sich mittlerweile stabilisiert haben (Angabe des Präsidenten des RKI gemäß FAZ- vom 19. November 2020 „Wir sind noch lange nicht über den Berg“; https://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/gesundheit/coronavirus/rki-chef-wieler-corona-infektionszahlen-weiterhin-viel-zu-hoch-17059969.html, abgerufen am 20. November 2020) kann zumindest nicht angenommen werden, dass dies auch ohne den „Teil-Lockdown“ im November 2020 erreicht worden wäre. Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu führen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren und an den Angaben der Antragstellerin zum im Zeitraum der Gültigkeit der einschränkenden Maßnahme erwarteten Verlust. Die Antragstellerin hat angegeben, sie habe im Referenzmonat November 2019 mit ihrer im Land Brandenburg gelegenen Freizeiteinrichtung einen Umsatz von ca. 799.000 Euro erwirtschaftet, bei betrieblichen Aufwendungen von ca. 461.000 Euro. Die sich hieraus ergebende monatliche Differenz (338.000 Euro) hat der Senat pauschalieren für 12 Betriebstage angesetzt. Hierbei hat er berücksichtigt, dass die Antragstellerin ihren Antrag erst am 17. November 2020 gestellt ist und dass eine kurze Übergangsfrist erforderlich wäre, um die Freizeiteinrichtung der Antragstellerin wieder in Betrieb zu nehmen und die Wiedereröffnung zu kommunizieren. Der hieraus folgende Verfahrenswert von 135.200 Euro ist wegen der von der Antragstellerin erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren gewesen.

64

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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VonRA Moegelin

Kündigung wegen verbotenem Glücksspiel

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Die außerordentliche Kündigung eines Bereichsleiters Klassisches Spiel einer staatlich konzessionierten Spielbank wegen der Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel und zwar Poker, ist unwirksam.

Volltext des Urteils des LAG Hamm vom 06.06.2020 – 15 Sa 823/12:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.12.2011 – 10 Ca 2060/11 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 73 %, der Kläger zu 27 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand
2

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch um die rechtliche Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Kündigungen vom 28.04.2011, 24.05.2011, 14.06.2011 und 15.08.2011, einen arbeitgeberseitigen Auslösungsantrag, einen Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung sowie die Verpflichtung der Beklagten, erhobene Vorwürfe nicht vorzubringen.
3

Der Kläger ist 53 Jahre alt und seiner Ehefrau sowie einem gemeinsamen Kind gegenüber unterhaltspflichtig. Seit 1991 war er bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten und ist seit Januar 1999 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Bereichsleiter für das Klassische Spiel zunächst in der Spielbank B1 O1 und seit Herbst 2008 in der Spielbank D1-H1.
4

Die Beklagte betreibt mehrere Spielbanken, unter anderem in Nordrhein-Westfalen. Die Geschäftsführung der Beklagten mit den Fachbereichen (einschließlich Personal), den Stabstellen und den Projektleitungen ist in der Zentrale in D2 ansässig. Vor Ort ist auch der jeweilige Spielbankdirektor gegenüber den Bereichsleitern weisungsbefugt.
5

In dem „ORGA-Handbuch” der Beklagten, Stand 01.07.1998, heißt es unter anderem:
6

„Personaleinsatz und Personalentwicklung: Die Verantwortung für den Personaleinsatz im Bereich Klassisches Spiel hat der Bereichsleiter. Hierzu gehören Mitarbeiterdisposition, Regelung von Vertretungen, Urlaubsplanung und die Genehmigung von Urlaubsanträgen sowie Dienstreiseanträge für eintägige Dienstreisen. Der Bereichsleiter Klassisches Spiel ist an der Personalplanung und Personalbeschaffung, den innerbetrieblichen Ausbildungsmaßnahmen sowie Personalbeurteilungen aktiv beteiligt.
7

Richtlinien/Regelungen:
8

Der Bereichsleiter stellt sicher, dass die für seinen Bereich relevanten Richtlinien beachtet werden. Er hat volle Entscheidungsfreiheit im Rahmen der Budgetgrenzen und Unterschriftenregelungen.
9

Stellenbeschreibung Bereichsleiter Klassisches Spiel
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Der Bereichsleiter Klassisches Spiel ist verantwortlich für den erfolgreichen und ordnungsgemäßen Spielbetrieb im Klassischen Spiel und die Durchführung aller damit verbundenen Aufgaben (s. Kap. 4.3). Er sorgt insbesondere für die Bereitstellung und die kontinuierliche Weiterentwicklung eines den Gästewünschen optimal entsprechenden Spielangebotes und überwacht die Sicherheit der Spiel und Kassenabläufe.…
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Der Bereichsleiter Klassisches Spiel verfügt über ein am Jahresanfang mit der Spielbankdirektion abgestimmtes Budget. Im Rahmen des Stellenplans kann er für seinen Bereich Mitarbeiter einstellen und entlassen.
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Neben seinen fachlichen Aufgaben übernimmt der Bereichsleiter Klassisches Spiel auch sämtliche Führungsaufgaben innerhalb seines Bereichs, wie z. B.…”
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Durch u. a. an den Kläger gerichtete E-Mail vom 21.07.2008 teilte die Geschäftsleitung der Beklagten mit, dass sie einen sofortigen Einstellungsstopp für alle Funktionen und alle Bereiche einschließlich Aushilfseinstellungen beschlossen habe. Funktions- und Gehaltsforderungen, Umgruppierungen und Umwandlung befristeter Anstellungsverträge bedürften der vorherigen Zustimmung der Geschäftsführung, einzuholen über den Fachbereich Personal. Mit Beginn seiner Tätigkeit in der Spielbank D1-H1 hatte der Kläger auch keine Kündigungen mehr auszusprechen.
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In einem Schreiben vom 16.07.2009, welches die Geschäftsleitung u. a. auch an den Kläger richtete, heißt es:
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„Ab sofort stimmen Sie alle disziplinaren Maßnahmen wie Aufforderungen zu Stellungnahmen, Suspendierungen, Mahnungen, Abmahnungen etc. vorab mit den Unterzeichnern ab. Es ist vorab eine Freigabe einzelnen erforderlich und nach Vorgabe zu verfahren.”
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In dem „ORGA-Handbuch” (Stand: 18.05.2010) heißt es unter Ziffer 4.2.1.4 unter anderem:
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„Klassisches Spiel
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Die grundlegenden Ziele des Klassischen Spiels sind die Bereitstellung eines optimalen Spielangebots und die professionelle Durchführung der Spiele verbunden mit einem herausragenden Service am Gast rund um das Glückspiel.
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Das Klassische Spiel ist verantwortlich für die Durchführung des klassischen Spielbetriebs. Hierbei müssen die Spielordnung und die Spielregeln beachtet werden. Hinzu kommt die kontinuierliche Aufsicht des Spielgeschehens am Tisch und im Spielsaal. Weitere Aufgaben im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb sind:
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– Abrechnung der Spieltische
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– Angebotsplanung und Preisgestaltung
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– Ansprechpartner für die Finanzaufsicht
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– Durchführung von Kontrollen
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– Gästebetreuung/Gästeservice
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– Kassenbetrieb
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– Spielerklärungen und Beratungen
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– Spielaufsicht und Regelung von Problemfällen
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– Verwaltung der Jetonreserve
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– Wahrung der betrieblichen Interessen bei problematischem Spielverhalten
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Weiterhin ist das Klassische Spiel für die Pflege und Wartung der spieltechnischen Ausstattung verantwortlich.
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Das Klassische Spiel unterstützt ferner die zuständigen Bereiche der Unternehmenszentrale bei der Entwicklung und Durchführung eines effektiven Produktcontrollings sowie bei Ausarbeitung von Richtlinien, Dienst-/Arbeitsanweisungen etc….”
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Mit E-Mail vom 01.12.2010 teilte die Beklagte u. a. mit, dass aus gegebenem Anlass darauf hingewiesen werde, dass es keine Arbeitstreffen jeglicher Art geben könne, die nicht von einem Fachbereichsdirektor und/oder Stabstellenleiter und/oder Casinodirektor veranlasst oder freigezeichnet werden. Im Vorwege einer Veranstaltung seien Inhalt und Teilnehmerkreis somit immer mit einem Funktionsträger der genannten Funktionen abzustimmen. Diese E-Mail wurde verschickt an alle FB Direktoren, Bereiche, alle Stabstellenleiter, alle Casinodirektoren, Herrn C1 sowie Herrn C2.
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In einer weiteren Mitteilung vom 29.12.2010 wies die Geschäftsleitung der Beklagten darauf hin, dass Dienstplanveränderungen zum 01.01.2011 gemeinsam mit den FB P zu entwickeln seien; Gespräche mit den Mitarbeitervertretungen würden erst nach endgültiger Abstimmung mit dem FB P aufgenommen.
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Mit Schreiben vom 27.12.2010 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung. Für den Inhalt des Abmahnschreibens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (dort S. 5, 6).
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Unter dem 07.08.2009 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen der Beklagten unter anderem mitgeteilt:
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„In Ergänzung zu seinem Beschluss vom 14. Juli 2008, mit dem der Fachbeirat staatlich konzessionierten Anbietern von Glücksspielen empfohlen hat, nicht mit illegalen Anbietern von Glücksspielen zu kooperieren, empfiehlt der Fachbeirat den Glücksspielaufsichtsbehörden, Veranstaltungen (z.B. Pokerturniere) zu untersagen, an denen illegale Anbieter (auch als Sponsoren) beteiligt sind.
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Begründung: Illegalen Glücksspielanbietern geht es ausschließlich um einen Imagetransfer und um das Gewinnen von Neukunden. Durch den öffentlichen Auftritt an der Seite eines staatlich konzessionierten Glücksspieleanbieters verspricht er sich Akzeptanz bei potenziellen neuen Kunden. Das Stigma des illegalen Anbieters, der über keine gültige Erlaubnis verfügt, schwindet auf diese Weise. Ein bloßes Verbot des Tragens von Logo‘s des illegalen Anbieters während der jeweiligen Veranstaltung erscheint nicht ausreichend (vgl. EPT Dortmund), da zumindest bei großen Turnieren allgemein bekannt ist, wer sie präsentiert. In Bezug auf Poker sei ausdrücklich darauf verwiesen, dass aus Sicht des Fachbeirates nichts dagegen spricht, wenn in Spielbanken Poker angeboten wird. Spielbanken sind vielmehr die einzigen Orte, an denen dieses Glücksspiel angeboten werden darf.
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Zu beachten sind allerdings die in § 5 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen festgelegten Richtlinien für Werbung. Turnierserien, die speziell für Neulinge konzipiert sind und auch so beworben werden, widersprechen nach unserer Auffassung diesen Richtlinien. Die derzeit zu beobachtende Pokerwelle sollte nicht weiter gefördert werden, indem etwa auf homepages staatlicher Anbieter für Pokerschulen geworben wird oder indem bei Turnieren Preise ausgelobt werden, die zum Weiterspielen animieren (Pokerpässe, Startgelder für weitere Turniere etc.). Die Pokerschulen stehen in der Regel in enger Verbindung zu kommerziellen Pokerseiten, denen es wiederum darum geht, auf diesem Weg neue Kunden für ihr Angebot zu gewinnen. Derartige Geschäftsverbindungen tragen nicht dazu bei, dass der Glücksspielstaatsvertrag an weiterer Akzeptanz gewinnt.”
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In einem weiteren Schreiben des Innenministeriums vom 07.09.2009 an die Beklagte heißt es wie folgt:
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„In Ihrer Stellungnahme vom 21.08.2009, hier eingegangen am 26.08.2009, teilen Sie mit, dass Sie IntelliPoker nicht als Anbieter illegalen Glücksspiels ansehen, da ein Internetspiel auf dieser Plattform nicht möglich sei. Gästebefragungen hätten ergeben, dass mehr als drei Viertel aller Teilenehmer der WestSpiel Poker Tour 2008 auch Teilnehmer am illegalen Pokerspiel im Internet seien. Durch die Zusammenarbeit mit IntelliPoker würden diese „pokeraffinen Menschen” auf das Spielangebot von WestSpiel als staatlich konzessionierter Anbieter hingewiesen und so von der Teilnahme am illegalen Glücksspiel im Internet abgehalten. Die Darstellung des Schriftzuges IntelliPoker auf der WestSpiel Internetseite stellt Ihrer Ansicht nach keine Werbung für unerlaubtes Glücksspiel dar.…Im Einzelnen findet sich in den WestSpiel Casinos Werbung mit dem Schriftzug „IntelliPoker” z. B. auf mannshohen Aufstellern, Polohemden der Teilnehmer und „Trostpreis-Taschen”. Entgegen Ihrer Auffassung ist dies als Werbung für einen Anbieter illegalen Glücksspiels anzusehen, da hierdurch gezielt für das Echtgeld-Angebot der Marke PokerStars geworben werden soll. Dass auf der verlinkten und unmittelbar genannten Internetseite von IntelliPoker isoliert für sich betrachtet kein öffentliches Glücksspiel veranstaltet oder vermittelt wird, da das dort angebotene Spiel – soweit ersichtlich – unentgeltlich angeboten wird, ist demgegenüber belanglos. Wie bereits in meiner Anhörung vom 05.08.2009 ausgeführt, sind IntelliPoker und PokerStars über die beiden Unternehmen R4 I1 S5 L4 und R4 E5 E6 L4 miteinander verbunden.”
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Im Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag-GlüStV) in der von den Ministerpräsidenten der Länder vom 30.01. bis 31.07.2007 unterzeichneten Fassung heißt es unter anderem:
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㤠4
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Allgemeine Bestimmungen
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(1) Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet, oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten.…
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§ 5
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Werbung
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(1) Werbung für öffentliches Glücksspiel hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken.
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(2) Werbung für öffentliches Glücksspiel darf nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern.
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Auf der Internetseite poker-E1 wurde geworben für tägliche Poker-Live-Qualifikations-Turniere für das VIP-Finale im Casino D1-H1, so u. a. für tägliche Live-Qualifikations-Turniere in der Zeit von Oktober 2010 bis Januar 2011 für das VIP-Finale im Casino D1-H1 am 30.01.2011 mit einem ausgelobten Preis in Höhe von 10.000,00 US-Dollar. Ein Gast des Casinos H1 namens L2 hatte sich für das dort am 30.01.2011 geplante Pokerturnier mehr als 160 Karten reservieren lassen.
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Anfang Januar 2011 beschloss die Geschäftsleitung der Beklagten zwecks Überprüfung insbesondere des Pokerturniers am 30.01.2011 die Stabsstelle Revision einzuschalten und sprach insbesondere auch mit dessen Leiter C4. Der Sicherheitsbereich beobachtete dieses Turnier sodann und berichtete der Revision.
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Unter dem 14.02.2011 erteilte die Beklagte dem Kläger zwei Abmahnungen, für dessen Inhalte auf S. 8, 9 des Tatbestands des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.12.2011 verwiesen wird.
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Die Beklagte stellte am 28.03.2011 den Kläger von der Arbeit frei. Der Kläger begehrte die Aufhebung dieser Freistellung. Dem kam die Beklagte nicht nach. Durch einstweilige Verfügungsentscheidung des Arbeitsgerichts, die auf Antrag des Klägers ergangen war, wurde der Beklagten aufgegeben, den Kläger weiterzubeschäftigen.
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Mit Schreiben vom 20.04.2011 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an und führte in diesem Zusammenhang aus, dass der Kläger ihrer Ansicht nach leitender Angestellter sei, eine Anhörung aber vorsorglich erfolge. Für den Inhalt des Anhörungsschreibens wird verwiesen auf S. 10 des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils.
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Mit Schreiben vom 28.04.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger zum 30.04.2012 ohne Angabe von Kündigungsgründen. Unter Anrechnung etwaiger Urlaubs- und/oder Freizeitansprüche stellte sie den Kläger unwiderruflich von der Arbeit frei.
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In einem auf den 16.05.2011 datierten Schreiben an den Betriebsrat zur Anhörung zu einer vorsorglichen weiteren fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vertrat die Beklagte erneut die Auffassung, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Für den Inhalt des Anhörungsschreibens wird verwiesen auf S. 11 des erstinstanzlichen Tatbestandes.
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Mit Schreiben vom 24.05.2011 kündigte die Beklagte dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes rein vorsorglich erneut zum nächstmöglichen Termin, angegeben mit dem 31.05.2012.
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Vor Ausspruch dieser weiteren Kündigung hatte die Beklagte den Kläger unter dem 13.05.2011 angeschrieben mit u. a. folgendem Text:
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„Anhörung zum Sachverhalt Poker-Turniere
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Sehr geehrter Herr S3,
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mit diesem Schreiben hören wir Sie zu nachfolgend geschildertem Sachverhalt an und bitten um eine kurzfristige Stellungnahme zu diesen Fragen und Sachverhalten.
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Gegenstand der Anhörung ist der folgende Sachverhalt:
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1. Wie Sie als Bereichsleiter Klassisches Spiel wissen, hat die Geschäftsführung am 29.07.2010 beschlossen, Pokerturniere nur noch im Rahmen des von Ihnen vorgeschlagenen Turnierplans („Pokerkalender”) pro Kalenderjahr zuzulassen. Daher ist es auch Ihnen als Bereichsleiter Klassisches Spiel bekannter weise nur erlaubt, Pokerturniere wie im Pokerkalender von der Geschäftsführung zugestimmt, stattfinden zu lassen und zu organisieren.
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2. Uns liegen nun erste Anhaltspunkte vor, dass im Spielsaal des Casinos H1 unter Ihrer Verantwortung als Bereichsleiter Klassisches Spiel solche Pokerturniere stattgefunden haben, die nicht in diesem von der Geschäftsführung freigegebenen Pokerkalender geplant waren und damit auch nicht von der Entscheidung der Geschäftsführung abgedeckt sind. Beispielhaft erwähnt seien hier die Turniere am 04.07.2010, 03.10.2010 sowie am 30.01.2011 im Casino H1.
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…”
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Der Kläger nahm Stellung mit Schreiben vom 24.05.2011.
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Zwecks Anhörung zu einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung richtete sich die Beklagte mit einem auf den 10.06.2011 datierten Schreiben an den Betriebsrat. Für den – auszugsweisen – Inhalt dieses Schreibens wird verwiesen auf S. 13, 14, 15 des erstinstanzlichen Tatbestandes.
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Mit Schreiben vom 14.06.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin, dem 30.06.2012. Zudem wiederholte die Beklagte die Erklärung der unwiderruflichen Freistellung des Klägers von der Arbeit unter Anrechnung sämtlicher ihm etwaig noch zustehender Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche.
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In einem weiteren Schreiben vom 10.08.2011 an den Betriebsrat hörte die Beklagte diesen zu einer vorsorglich erneut beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Für den Inhalt des Anhörungsschreibens wird insbesondere verwiesen auf S. 15 bis 17 der erstinstanzlichen Urteils.
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Mit Schreiben vom 15.08.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin, dem 31.08.2012, und erklärte wiederum die unwiderrufliche Freistellung.
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Mit Urteil vom 14.09.2011 hat das Landesarbeitsgericht Hamm (6 SaGa 16/11) der Berufung der Beklagten gegen die im April 2011 ergangene einstweilige Verfügungsentscheidung auf Weiterbeschäftigung des Klägers stattgegeben mit der Begründung, der Beschäftigungsanspruch des Klägers sei mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 14.06.2011 entfallen, weil diese Kündigung nicht offensichtlich unwirksam sei.
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In einem an den Betriebsrat adressierten Schreiben vom 24.10.2011 formulierte die Beklagte u. a.:
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„Herr G3 hat uns folgenden Sachverhalt geschildert:Am 23. Januar 2011 hat einer der seinerzeitigen Stellvertreter des Herrn S3, nämlich der stellvertretende Bereichsleiter Klassisches Spiel K1, den Herrn G3 angewiesen, ein Ergebnisprotokoll über das Pokerturnier vom 30. Januar 2011 zu verfassen.
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Bei vorgenanntem Gespräch zwischen Herrn G3 und Herrn K1 war auch der Herr S3 anwesend.
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Im Zusammenhang mit der Abstimmung des Protokolls ist der allen Beteiligten inzwischen hinlänglich bekannte Name K2-H3 L2 gefallen, also der Name der Person, die aus unserer Sicht – und unter Beteiligung von Herrn S3 – in unzulässiger Form gewerbliches Glücksspiel in unserem Hause veranstaltet, zumindest aber mitorganisiert hat.
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Darauf hat der Herr S3 unmittelbar und mit energischem Wortlaut sinngemäß reagiert:„Höre ich hier noch einmal den Namen L2, ziehe ich Ihnen die Ohren lang. In D2 ist schon Unruhe genug. Der Name L2 darf nicht mehr mit der H1 in Verbindung gebracht werden.”
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Hintergrund derartiger Reaktion des Herrn S3 auf den Ausspruch des Namens „L2″ war, dass der Herr G3 und Herr K1 die Protokolle der in unserem Hause von Poker E1 veranstalteten Turniere auf Anweisung des Herrn S3 so frisiert” haben, dass die Geschäftsführung den Protokollen nicht entnehmen können, dass die in ihrem Hause abgehaltenen Turniere tatsächlich solche von externen gewerblichen Anbietern waren, nämlich Poker E1.
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Herr K1 hat daraufhin gegenüber dem Herrn G3 noch ergänzt:
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„Wir stehen da total im Fokus. Sachpreisturnier und staatliches Casino geht gar nicht.”
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Das beweist einmal mehr, dass der Herr S3 in seiner Eigenschaft als Bereichsleiter „Klassisches Spiel” im Casino D1 H1 an Glücksspiel mitgewirkt, zumindest aber geduldet hat, das den für uns geltenden gesetzlichen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages, des Spielbankengesetzes NRW und der Glücksspielversorgung des Landes NRW zuwider läuft. Vielmehr beweist die Aussage, dass der Herr S3 sogar ihm hierarchisch unterstehende Mitarbeiter angewiesen/angestiftet hat, in evidenter Form gegen ihre jeweiligen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu verstoßen, indem sie vorsätzlich wahrheitswidrige und für die Geschäftsführung bestimmte Dokumente erstellen. Allein das rechtfertigt aber aus unserer Sicht die außerordentliche fristlose Kündigung vom 14. Juni 2011, sodass wir die Anstiftung der Mitarbeiter als separaten Kündigungsgrund anführen möchten, wozu wir höchstvorsorglich Ihre Zustimmung erbitten.”
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Die in dem Schreiben vom 24.10.2011 genannten Protokolle hat die Beklagte mit dem Hinweis, sie seien nicht aussagekräftig, nicht vorgelegt.
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Mit seiner beim Arbeitsgericht am 12.05.2011 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm am 10.01.2011 zugegangene Abmahnung vom 27.12.2010 und die beiden weiteren Abmahnungen vom 14.02.2011 zur Wehr gesetzt. Mit der weiteren Klage vom 18.05.2011 und den Klageerweiterungen hat sich der Kläger gegen eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Die Rechtsstreite sind am 02.11.2011 miteinander verbunden worden.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die erteilten Abmahnungen unberechtigt seien. Auch die ausgesprochenen Kündigungen seien nicht rechtswirksam. Die ausgesprochenen fristgerechten Kündigungen beruhten nicht auf betriebsbedingten Gründen. Die Beklagte habe nicht dargelegt und könne auch nicht darlegen, dass sein Arbeitsplatz entfalle und die von ihm verrichteten Tätigkeiten von dem Casinodirektor und den verbleibenden stellvertretenden Bereichsleitern während ihrer Arbeitszeit verrichtet werden könnten. Auch seien in anderen Spielbanken Arbeitsplätze frei, die ihm angeboten werden könnten. Die getroffene Sozialauswahl sei schließlich fehlerhaft.
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Verhaltensbedingte Gründe lägen ebenso wenig vor. Es sei nicht zutreffend, dass das Pokerturnier am 30.01.2011 von der Casinoleitung nicht genehmigt worden sei und dass das Turnier entgegen den internen Richtlinien durchgeführt worden sei im Zusammenwirken mit einem Pokerspielanbieter und dem Gast L2. Das Turnier sei ein Turnier aus dem Turnierplan gewesen, welches in Abstimmung mit der Casinoleitung auf dem 30.01.2011 verlegt worden sei. Die Reservierung der Karten habe er nicht vorgenommen, dafür sei er auch nicht zuständig gewesen. Eine Reservierung von Karten sei rechtmäßig und verstoße nicht gegen interne Richtlinien. Er bestreite, dass der Gast L2 die Karten im Auftrag eines Anbieters illegalen Glücksspiels habe reservieren lassen. Ihm sei dies jedenfalls nicht bekannt gewesen. Die Pokerturniere einschließlich des Turniers am 30.01.2011 seien nach den gesetzlichen Bestimmungen und den internen Richtlinien durchgeführt worden. Der Inhalt der Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen sei ihm bisher nicht bekannt gewesen. Auch aus diesem Schreiben ergebe sich jedoch nicht, dass die Beklagte gegen ihn berechtigte Vorwürfe erheben könne.
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Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, dass er bestimmte Äußerungen gemacht habe, so habe er solche Äußerungen nicht gemacht. Der Vortrag der Beklagten sei insoweit auch unsubstantiiert. Es seien nicht vorsätzlich wahrheitswidrige Protokolle über Pokerturniere erstellt bzw. diese „frisiert” worden, insbesondere nicht auf seine Veranlassung.
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Der Kläger hat gemeint, dass die Kündigungen auch mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam seien. Der Betriebsrat sei jeweils fehlerhaft unterrichtet worden.
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Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG lägen nicht vor. Die Beklagte könne sich auch nicht auf § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG berufen. Er sei weder ein Betriebsleiter noch ein ähnlich leitender Angestellter gewesen.
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Der Kläger hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 27.12.2010, zugegangen am 10.01.2011, vom 14.02.2011 mit dem Vorwurf des Nachdrucks von Finalkarten und vom 14.02.2011 mit dem Vorwurf, nicht personalbezogene Finaltickets seien von ihm an externe Pokeranbieter ausgegeben bzw. verkauft worden, aus der Personalakte zu entfernen und die Beklagte zu verpflichten, die erhobenen Vorwürfe nicht mehr, gleich in welcher Form und Weise gegen ihn vorzubringen,
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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 28.04., 24.05., 14.06. und 15.08.2011 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist bzw. aufgelöst wird,
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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 31.08.2011 hinaus fortbesteht,
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4. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen
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und das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.04.2012 aufzulösen gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Auflösungsantrag abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Abmahnung dem Kläger zu Recht erteilt worden seien.
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Die fristgerechten Kündigungen vom 28.04. und 24.05.2011 seien aus dringenden betriebsbedingten Gründen erforderlich gewesen. Sie habe die zulässige unternehmerische Entscheidung getroffen, den Arbeitsplatz des Bereichsleiters Klassisches Spiel ersatzlos in Fortfall geraten zu lassen, und zwar mit Wirkung zum 01.05.2011. Zum einen sei sie aufgrund des Beschlusses des Arbeitsgerichts Dortmund vom 31.03.2011 (3 BV 122/10) gehalten gewesen, die Führung des Casinos insgesamt einschließlich des Bereichsleiters Klassisches Spiel sowie der stellvertretenden Bereichsleiter neu zu strukturieren, zum anderen sei es so, dass nach wie vor eine betriebswirtschaftlich bedenkliche Situation im Casino H1 zu verzeichnen sei. Bereits 2009/2010 habe sie die dramatische Entwicklung hinsichtlich der Bruttospielerträge zum Anlass genommen, das Personal in dem Casino H1 von 257 Arbeitsplätzen auf 207 Arbeitsplätze abzubauen. Die Funktion des Bereichsleiters Klassisches Spiel sei ersatzlos fortgefallen, ebenso seien vier der acht Positionen der stellvertretenden Bereichsleiter nicht zuletzt aufgrund des arbeitsgerichtlichen Beschlusses vom 31.03.2011 ersatzlos gestrichen. Ihr sei insoweit gerichtlich untersagt worden, die vier stellvertretenden Bereichsleiter zu beschäftigen. Das Casino D1 erhalte nun wie das Casino D2 eine Doppelspitze, bestehend aus dem Casinodirektor und dem Bereichsleiter Automatenspiel. Die bisher vom Kläger erledigten Führungsaufgaben übernehme nur der Casinodirektor, die Kassenprüfung übernehme nun wieder der frühere Kassenleiter. Die verbleibenden Alltagsaufgaben bzw. nur hin und wieder anfallende Fachaufgaben würden von den vier im Klassischen Spiel noch verbliebenen stellvertretenden Bereichsleitern übernommen. Auch könne der Kläger nicht in einem anderen Casino weiterbeschäftigt werden, da es dort keine freien Arbeitsplätze als Bereichsleiter Klassisches Spiel gebe. Im Casino H1 sei kein anderer Mitarbeiter mit dem Kläger vergleichbar.
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Die Beklagte hat gemeint, dass bereits durch die ausgesprochene fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 14.06.2011 das Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Es bestehe zumindest der dringende Verdacht, dass der Kläger wissentlich dulde,
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dass im Casino D1-H1 zuvor privat ausgespielte Pokerturniere stattgefunden hätten

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dass hierfür in Vorbereitung des sogenannten Finalturniers der Poker-E1 Tickets von Herrn L2 im großen Stil reserviert worden seien (ca. 160 Stück)

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dass diese sodann den Gewinnern der Qualifikationsturniere der Poker-E1 ausgehändigt worden seien

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dass Gäste des Casinos H1 an diesem Turnier nicht hätten teilnehmen dürfen

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dass dieses Exklusivturnier der Poker-E1 auf Kosten des Casinos H1 (Raum und Personal) durchgeführt worden sei

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dass hierbei die Richtlinien zum „Klassischen Spiel” und dessen Sicherheit (Ausgabe personenbezogener Finaltickets, keine Übertragung der Tickets auf Dritte, Kontrolle des Weges des Tickets, Sicherstellung, dass Glückspiel von und durch die Beklagte im Casino H1 angeboten werde und kein anderes durch „Streetgamebling” ausgespieltes Glücksspiel) verletzt worden seien.

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Die wissentliche Duldung gesetzeswidrigen Glücksspiels in ihrem Hause stelle eine Verletzung der ureigensten Aufgaben des Bereichsleiters für das Klassische Spiel dar. Aus den Schreiben des Innenministeriums Nordrhein-Westfalen ergebe sich, dass dieses die Auffassung vertrete, dass keine Veranstaltungen durchgeführt werden dürften, an denen illegale Anbieter, auch als Sponsoren, beteiligt seien. Deshalb habe sie sofort sämtliche Pokerspiele in ihrem Hause unterbunden, denen von privaten Pokeranbietern veranstaltete Qualifikationsspiele vorausgegangen seien. Das ordnungsbehördliche Verfahren aus dem Jahr 2009 einschließlich des Verbots jeglicher Kooperation mit externen Glücksspielanbietern sei in ihrem Hause ein Politikum gewesen und dem Kläger auch hinreichend bekannt. Die von der Fa. Poker-E1 im Casino H1 veranstalteten Pokerspiele stellten jedoch den Abschluss, nämlich das Finale, der von dieser Firma veranstalteten Pokerturnierserie dar. Auch durch Überreichung des von der Fa. Poker-E1 ausgelobten Gewinns von 10.000,00 US-Dollar habe der Kläger aktiv an der Verletzung der für sie geltenden gesetzlichen Vorgaben mitgewirkt. Die Spielbedingungen von Poker-E1 seien nicht mit dem Innenministerium abgestimmt. Sie selbst dürfe allerdings Teilnahmetickets für ein Pokerturnier ohne Preisvorgaben durch das Innenministerium verkaufen. Die Teilnahmegebühren bildeten dabei den Gewinn, um den gespielt werde. Nicht berechtigt sei sie, hiervon und den durch Rebuys zusätzlich erzielten Mehreinnahmen einen Anteil für sich zu behalten. Die von Poker-E1 durch Herrn L2 reservierten 160 Teilnahmekarten hätten jeweils 40,00 Euro gekostet. Es erscheine fraglich, dass die Fa. Poker-E1 diese Kosten und das ausgelobte Preisgeld durch Sponsoren finanziert und somit kein unzulässiges Glücksspiel veranstaltet habe.
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Bezüglich der Nichtübertragbarkeit von Finaltickets sei darauf hinzuweisen, dass ein Finalticket gleichzeitig zum Eintritt in das Casino berechtige. Die Personenbezogenheit einer Teilnahmekarte bedeute, dass die Teilnehmer persönlich registriert, durch eine Sicherheitskontrolle geprüft und die Teilnahmekarten nicht übertragbar seien bzw. übertragbar allenfalls mit Genehmigung des jeweiligen Turnierleiters. Eine eigenmächtige Übertragung der Eintrittskarte sei zu keinem Zeitpunkt möglich, da hierfür erforderlich sei, dass der jeweilige Gast geprüft und registriert sei. Alle in ihrem Hause stattfindenden Turniere und Pokerspiele seien öffentlich und entsprächen damit der Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrages, wonach Glücksspiel in Spielbanken nur unter staatlicher Aufsicht zulässig sei.
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Bei dem Pokerturnier am 30.01.2011 habe es sich um ein solches gehandelt, bei dem Rebuys möglich seien. Als Veranstalter dieses Pokerturniers vom 30.01.2011 müsse die Fa. Poker-E1 gelten. Diese habe die Casinotickets erworben, den Veranstaltungsort ausgewählt, das Preisgeld sowie auch die Teilnahmebedingungen für die Turniere festgelegt, sämtliche externen Qualifikationsturniere veranstaltet und mithin sowohl die Rahmenbedingungen bestimmt als auch durch die externen Qualifikationsturniere einem Publikum Gelegenheit zur Teilnahme an den Finalspielen im Casino H1 gegeben. Die Fa. Poker-E1 habe sich auch selbst als Veranstalter des Turniers vom 30.01.2011 auf ihrer Internetseite bezeichnet.
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Die Kündigung scheitere auch nicht an § 626 Abs. 2 BGB. Ihre Geschäftsleitung habe zu Beginn des Jahres 2011 einen nur sehr groben Hinweis darauf erhalten, dass es bei Pokerturnieren im Casino H1 möglicherweise nicht mit rechten Dingen zugehe. Sie habe am 06.01.2011 die Stabstelle Revision eingeschaltet und die Entscheidung getroffen, den Sachverhalt zu prüfen. Hierzu habe gehört, das für den 30.01.2011 angekündigte Turnier stattfinden zu lassen um herauszufinden, ob es wirklich Grund zur Beanstandung gebe. Anschließend habe die Revision den Sachverhalt ordnungsgemäß aufgeklärt. Dieser sei ausgesprochen komplex und fordere eine minutiöse und detailgetreue Aufarbeitung. Die Revision sei schließlich zu dem Ergebnis gekommen, dass dringend die Stellungnahme des Klägers erforderlich sei. Dieser sei am 13.05.2011 schriftlich zu den Vorwürfen angehört worden. Da der Kläger den Verdacht nicht habe entkräften können, habe die Revision am 08.06.2011 den Abschlussbericht erstellt und diesen der Geschäftsführung noch am selben Tag unverzüglich zugeleitet.
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Aus der späteren Aussage des Zeugen G3 bezüglich der Abstimmung des Protokolls für das Pokerturnier am 30.01.2011 und bezüglich der Reaktion des Klägers auf den Namen L2 gehe zudem hervor, dass auf Anweisung des Klägers die Protokolle der jeweiligen in ihrem Hause von Poker-E1 veranstalteten Turniere, insbesondere des Turniers vom 30.01.2011, so frisiert worden seien, dass den Protokollen nicht habe entnommen werden können, dass es sich bei den in ihrem Hause abgehaltenen Turniere tatsächlich um solche eines externen gewerblichen Anbieters, nämlich der Fa. Poker-E1, gehandelt habe. Auf richterlichen Hinweis könne das Protokoll jedoch vorgelegt werden.
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Jedenfalls sei die vorsorgliche weitere außerordentliche Kündigung vom 15.08.2011 wirksam. Nachdem die Mitarbeiter des Klägers sich an die Geschäftsführer gewandt hätten, sei erkennbar geworden, dass der Kläger mit seinem Führungsstil und Verhalten gegenüber Mitarbeitern eine Schreckensherrschaft ausgeübt habe. Sie – die Beklagte – habe im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht dafür Sorge zu tragen, dass Mitarbeiter nicht beleidigt, schikaniert oder sonst wie unangemessen behandelt würden. Einer vorherigen Abmahnung habe es mit Blick auf die erheblichen Vertragsverletzungen erkennbar nicht bedurft. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Kläger sei als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen, er sei aber auch leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG. Ersteres folge aus dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23.09.2003 (13 TaBV 117/02) letzteres daraus, dass er als Bereichsleiter Klassisches Spiel eine betriebsleiterähnliche Stellung inne gehabt habe. Die Stellung des Klägers ergebe sich auch aus der Fassung des ORGA-Handbuchs, Stand 1998, welches immer noch Anwendung finde neben der Neufassung aus dem Jahr 2010. Schließlich lägen gemäß § 9 S. 2 KSchG Gründe vor wegen des geschilderten Verhaltens des Klägers während seines Arbeitsverhältnisses, aber auch wegen der Schärfe der anwaltlichen Schriftsätze des Klägers in diesem Rechtsstreit, die der Kläger sich zurechnen lassen müsse. Die Gründe ließen eine dem Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten.
118

Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 14.12.2011 der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet: Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.06.2011 beendet worden. Der Vorwurf, der Kläger habe im Casino H1 bewusst an verbotenem Glücksspiel mitgewirkt, dieses zumindest aber geduldet, sei grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Vorwürfe seien aber auch aufgrund der Darstellungen der Beklagten nicht berechtigt, und zwar selbst dann nicht, wenn der Kläger es insbesondere geduldet haben sollte, dass ein Gast u. a. für das Pokerturnier vom 30.01.2011 160 Karten habe reservieren lassen und vieles dafür gesprochen habe, dass dieser Gast in Verbindung mit einem privaten Pokeranbieter gestanden habe. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass nach den gesetzlichen Regelungen ein Reservieren von mehreren Teilnahmekarten durch eine Person nicht zulässig sei. Es ergebe sich aus den gesetzlichen Bestimmungen nämlich lediglich, dass die Zulassung zum Spiel nur jeweils für eine bestimmte Person möglich sei, bei der zuvor sowohl die Personalien, das Alter und das Nichtvorliegen einer Spielsperre überprüft worden seien. Nach dem Vorbringen der Beklagten stimmten keine Anhaltspunkte dafür, dass z. B. das Pokerspiel am 30.01.2011 in ihrem Casino nicht von ihren Mitarbeitern nach den für sie geltenden Regelungen durchgeführt worden sei. Wenn somit nicht davon ausgegangen werden könne, dass Pokerturniere wie das vom 30.01.2011 gesetzeswidrig seien bzw. gegen die Richtlinien der Beklagten verstießen, könne dem Kläger auch nicht vorgeworfen werden, dass dieser offensichtlich von der Regelwidrigkeit entsprechender Turniere deswegen ausgegangen sei, weil er sinngemäß gesagt haben solle, höre er den Namen L2 noch einmal, ziehe er Mitarbeitern die Ohren lang, in D2 sei schon Unruhe genug, der Name L2 dürfe nicht mehr mit der H1 in Verbindung gebracht werden. Die Beklagte könne aus dieser Bemerkung auch nicht herleiten, der Kläger habe Mitarbeiter angewiesen, wahrheitswidrige Dokumente für die Geschäftsleitung zu erstellen. Sie selbst, die Beklagte, habe eingeräumt, dass die erstellten Dokumente, nämlich die Protokolle, nicht geeignet seien, ihre Behauptung zu untermauern. Wäre die Beklagte tatsächlich der Ansicht gewesen, welche sie zur Begründung der fristlosen Kündigung vom 14.06.2011 vertrete, so hätte sie das Pokerturnier am 30.01.2011 untersagen müssen. Auch habe sie nach Beobachtung des Pokerturniers den Kläger nicht befragt und diesen auch nicht von der Arbeit suspendiert. Dies sei vielmehr erst im März geschehen.
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Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 15.08.2011 aufgelöst worden. Hier hätten eine Abmahnung und ein intensives Gespräch mit dem Kläger für Abhilfe sorgen können. Auch dass der Kläger sich auf eigene Initiative bezüglich seines Führungsstils habe schulen lassen, spreche dafür, dass dieser durchaus bereit sei, in dieser Hinsicht an sich zu arbeiten und dass somit die Chance bestehe, dass sich entsprechende Äußerungen nicht wiederholten.
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Die auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigungen vom 28.04. und 24.05.2011 seien gemäß §§ 1, 23 KSchG unwirksam als sozial ungerechtfertigt. Die Kündigungen seien nicht durch dringende betriebliche Gründe, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenständen, bedingt. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich nicht nachvollziehbar, dass für diese Kündigungen betriebliche Gründe maßgeblich gewesen seien. Insbesondere sei selbst bei einem Umsatzrückgang, wie ihn die Beklagte vortrage, es unwahrscheinlich, dass der Arbeitsanfall auf der Bereichsleiterebene entsprechend zurückgegangen sei.
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Die auf das Verhalten des Klägers gestützten hilfsweisen fristgerechten Kündigungen seien gleichfalls rechtsunwirksam. Insofern seien die gleichen Erwägungen maßgeblich wie hinsichtlich der fristlosen Kündigungen ausgeführt.
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Der Auflösungsantrag der Beklagten sei nicht begründet. Der Kläger könne nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG angesehen werden. Aus den vorliegenden schriftlichen Unterlagen einschließlich der E-Mails ergebe sich bereits, dass die Entscheidungsbefugnisse eines Bereichsleiters sich zwischenzeitlich erheblich verringert hätten. Alle wesentlichen Personalentscheidungen würden von D2 aus gesteuert, selbst dem Spielbankdirektor sei zumindest nicht die entscheidende Rolle zugekommen. Das ORGA-Handbuch, Stand 2010, deute auch daraufhin, dass die Mitarbeiter unterhalb der Casinodirektion im Wesentlichen für die Abwicklung des Spielbetriebs zuständig seien, ohne irgendwelche grundsätzlichen Entscheidungen treffen zu können. Es sei insofern allenfalls ihre Aufgabe, der Unternehmenszentrale zuzuarbeiten und sie zu unterstützen.
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Der Auflösungsantrag sei mit Erfolg auch nicht auf die Behauptung zu stützen, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei. Die zur Begründung der fristlosen Kündigung vom 14.08.2011 angeführten Äußerungen des Klägers dürften insbesondere für die Zeit nach Auslaufen der Kündigungsfristen nicht mehr die Erwartung einer dienlichen weiteren Zusammenarbeit wesentlich einschränken. Die Inhalte der anwältlichen Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten des Klägers in diesem Rechtsstreit zeugten zwar von einer starken Verbitterung und brächten zum Ausdruck, dass das Vorbringen der Beklagten nicht nur für unzutreffend sondern sogar für unredlich gehalten werde. Die Beklagte müsse aber auch unter Berücksichtigung der vorangegangenen Entscheidungsgründe dafür Verständnis haben, wenn beim Kläger der Eindruck entstanden sei, die Beklagte habe die wahren Gründe seiner Freistellung von der Arbeit und ihren Willen, sich von ihm zu trennen, nicht vorgetragen und sie stattdessen bemüht sei, unter Einsatz ihres Mitarbeiterstabs andere Gründe anzuführen bzw. aufzuspüren. Schließlich sei auch der Vortrag der Beklagten äußerst polarisierend, wenn diese aufgrund des behaupteten Verhaltens des Klägers dessen bisherige Tätigkeit in der Spielbank H1 als „Schreckensherrschaft” bezeichne. Abgesehen von einer zumindest vorliegenden Mitverantwortung der Beklagten für die bei dem Kläger eingetretene Verbitterung spreche alles dafür, dass sich diese wieder auflöse, sobald es dem Kläger erfolgreich gelungen sei, den Rechtsstreit hinter sich zu bringen.
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Unbegründet sei der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers. Der Rechtsstreit sei auf beiden Seiten mit einer nicht unerheblichen Schärfe geführt worden, der Kläger sei für viele Mitarbeiter Vorgesetzter. Es bestehe die Gefahr, dass durch eine Aufnahme der Tätigkeit vor Erledigung des Rechtsstreits die Stellung des Klägers im Betrieb mehr beschädigt werde als dass eine Aufnahme der Tätigkeit diesem behilflich sein könnte. Auch die Tatsache, dass der Kläger geltend mache, Überstunden in Höhe von etwa 2000 Stunden seien noch nicht ausgeglichen zeige, dass der Kläger einer Freistellung, zumal wenn die Gründe nachvollziehbar seien, auch etwas Positives abgewinnen könne.
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Gegen das ihr am 14.05.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund hat die Beklagte am 14.06.2012, eingehend beim Landesarbeitsgericht, Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.08.2012 – am 14.08.2012 beim Landesarbeitsgericht eingehend begründet. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 22.08.2012 zugestellt worden und die Anschlussberufung des Klägers – nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 22.10.2012 – am 22.10.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
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Unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen trägt die Beklagte vor, sie habe einen gesetzlichen Kanalisierungsauftrag, den sie durch eine strikte Trennung des von ihr betriebenen staatlich konzessionierten Glücksspiels von jeder anderen Form von nichtstaatlich konzessioniertem Glücksspiel erfüllen müsse. Das Innenministerium NRW habe ihr im Jahre 2009 aufsichtsbehördliche Konsequenzen angedroht, da in ihren Casinos Pokerspiele stattgefunden haben, die ein externer gewerblicher Pokerspielanbieter zuvor auf dessen Homepage angekündigt und in der Spielbank der Beklagten durchgeführt hat. Der Sachverhalt aus dem Jahre 2009 sei auch kein völlig anderer als der Sachverhalt hinsichtlich des gewerblichen Pokerturnierveranstalters Poker-E1. Ihr sei durch das Innenministerium aufgegeben worden sicherzustellen, dass jegliche Werbung – auch mittelbar und unabhängig von der Form – für illegales Glücksspiel in ihren Spielbanken unterbleibe. Selbst dann, wenn die in ihrem Hause geltenden Regularien für ein Pokerspiel bei den Poker-E1-Spielen eingehalten worden sein, ändere das nichts daran, dass dieses Spiel des gewerblichen Veranstalters Poker-E1 sowie sonstiger gewerblicher Pokerveranstalter im Hause der Beklagten wegen des einzuhaltenden Kanalisierungsauftrages verboten seien und der Kläger diese nicht hätte fördern oder aber dulden dürfen. Sie müsse jederzeit wissen und unter Kontrolle haben, unter welchen Voraussetzungen ein Pokerfinalspiel zustande gekommen sei, das in ihrem Haus stattfinde. Dies sei ihr allerdings nur dann möglich, wenn sie selbst Veranstalter der gesamten Turnierserie, d. h. aller Spiele von den Qualifikationsspielen bis hin zum Finalturnier sei.
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Entsprechende „VIP-Finalspiele” habe Poker-E1 in der Spielbank D1-H1 veranstaltet und durchgeführt, etwa das streitgegenständliche „Poker-E1-VIP-Finalspiel” am 30.01.2011. Die Veranstaltereigenschaft ergebe sich nicht zuletzt aus dem Ausdruck der Internethomepage poker-E1 Die Fa. Poker-E1 werde von der Ehefrau des dem Kläger bekannten Herrn L2 betrieben. Der Kläger habe auch gewusst, dass Poker-E1 Veranstalter des am 30.01.2011 im Hause der Beklagten durchgeführten Finalspiels gewesen sei. So habe der Kläger den Zeugen G3, dessen Vorgesetzter er gewesen sei, Mitte Januar 2011 mit den Worten angeherrscht: „Höre ich den Namen L2 hier noch einmal, ziehe ich Ihnen die Ohren lang. In D2 ist schon Unruhe genug. Der Name L2 darf nicht mehr mit der H1 in Verbindung gebracht werden.” Der Kläger habe die streitigen Poker-E1-Finalspiele in ihrem Hause insbesondere durch das Bereitstellen der Spieltische und des erforderlichen Personals organisiert, zumindest aber sei die Organisation von ihm geduldet worden. Die streitigen Poker-E1-Finalspiele, so auch das vom 30.01.2011, sei nicht in dem von ihr freigegebenen Pokerkalender geplant und damit auch nicht von der Entscheidung ihrer Geschäftsführung gedeckt gewesen.
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Um den „VIP-Kreis” bei den jeweiligen Poker-E1-Spielen in ihrem Hause zu ermöglichen, habe Herr L2, Ehemann der Inhaberin von Poker-E1, zuvor „Platzhalter-Karten” für die Poker-E1-Turnierteilnehmer auf seinen Namen erworben und anschließend an die Poker-E1-Turnierteilnehmer ausgehändigt. Dies sei zumindest für das Finale am 30.01.2011 geschehen. Herr L2 habe als „Platzhalter” für 160 Tickets gekauft, die dann zu einem späteren Zeitpunkt an die entsprechenden „Poker-E1-VIP-Finalteilnehmer” übertragen worden sein. Dieser Reservierungsprozess in Form des Platzhalterkaufs von Tickets durch eine Person mit anschließender Übertragung derartiger Tickets auf andere Personen sei unzulässig. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 der GlücksspielVO NRW. Sowohl „normale” Eintrittskarten als auch Turnierteilnahmetickets seien personenbezogen; beide seien nicht übertragbar. Ihr Erwerb könne nur individuell durch bzw. an jede einzelne Person erfolgen. Nur in Ausnahmefällen sei es denkbar, dass eine Person in den Besitz mehrerer Teilnahmetickets für ein Finalturnier gelangt. „VIP-Turniere” für externe Anbieter gebe es in ihrem Hause nicht. Erst recht gebe es keine Pokerturniere, an denen nur Personen teilnehmen dürften, die ihre „Teilnahmeberechtigung” außerhalb der Spielbank im Rahmen von gewerblichen Pokerspielen erspielt hätten, wie es etwa bei dem „VIP-Finale”, welches Pokerstars am 30.01.2011 in der Spielbank H1 veranstaltet habe, der Fall gewesen sei. Der Zeuge G3 könne bestätigen, dass er und der Stellvertreter des Klägers, K1, die Protokolle der jeweiligen im ihrem Hause von Poker-E1 veranstalteten Turniere auf Anweisung des Klägers so „frisiert” hätten, dass die Geschäftsführung den Protokollen nicht habe entnehmen können, dass die in ihrem Hause abgehaltenen Turniere tatsächlich solche eines externen gewerblichen Anbieters gewesen sein, nämlich Poker-E1. Auch habe der Kläger den Zeugen G3 angewiesen, dass Poker-E1-VIP-Finale vom 30.01.2011 gegenüber der Finanzaufsicht als von ihr – der Beklagten – veranstaltetes Qualifikationsturnier für die German Open zu deklarieren, um es Poker-E1 auf diese Weise zu ermöglichen, ein sogenanntes Rebuy-Spiel durchzuführen, welches gewerblichen Glücksspielveranstaltern wie Poker-E1 untersagt sei.
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Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger auch mit Kündigungsschreiben vom 15.08.2011 rechtswirksam außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt sei. Der Kläger habe in seiner Eigenschaft als Bereichsleiter Klassisches Spiel gegenüber den ihm unterstehenden Mitarbeitern seine Fürsorgepflichten erheblich verletzt und einen krassen Missbrauch der ihm übertragenen Kompetenzen betrieben. Auch habe er sich über die Gäste der Beklagten abfällig geäußert sowie seine Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber preisgegeben. Für die dem Kläger vorgeworfenen abfälligen Äußerungen wird hinsichtlich ihrer Einzelheiten verwiesen auf Bl. 583 bis 587 d. A.. Insbesondere die Äußerungen „Arschloch”, „Idioten”, „Penner”, „denen trete ich in die Eier”, und „legen Sie sich in mein Büro nackt auf den Teppich und entschuldigen Sie sich” seien nicht als bloße Kumpelei bzw. legitimes Mittel zur Verschaffung von Respekt einzuordnen. Diese Äußerungen seien vielmehr beleidigend, unangemessen, diskriminierend, einer Führungskraft vollkommen unwürdig und hätten nicht zuletzt strafrechtlich relevanten Charakter. Unmittelbar, nachdem sie am 02. bzw. 03.08.2011 Kenntnis von diesem Verhalten des Klägers durch die Schilderungen der entsprechenden Mitarbeiter erhalten habe, habe sie den Betriebsrat angehört und die Kündigung vom 15.08.2011 ausgesprochen. Zuvor sei ihr das entsprechende „Führungsverhalten” des Klägers nicht bekannt gewesen. Sie habe auch mit nichten diese „Führungseigenschaften” des Klägers jahrelang zu schätzen gewusst.
130

Auch der gestellte Auslösungsantrag sei begründet. Der Kläger sei leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 KSchG, so dass der Auflösungsantrag keiner Begründung bedurft habe. Die Eigenschaft des Klägers als leitender Angestellter habe das Landesarbeitsgericht Hamm bereits im Jahre 2003 in Bezug auf die frühere Tätigkeit des Klägers als Bereichsleiter Klassisches Spiel im Casino B1 O1 mit Beschluss vom 23.09.2003 (13 TaBV 117/02) rechtskräftig festgestellt. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Hamm gälten erst Recht für die Tätigkeit des Klägers im Casino H1. Dort habe er insgesamt bis zu 160 Arbeitnehmer verantwortet. Er habe Vorgesetztenstellung gegenüber allen Mitarbeitern im Bereich Klassisches Spiel inne gehabt und das Weisungsrecht gegenüber diesen Mitarbeitern ausgeübt. Er sei zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern in seinem Bereich Klassisches Spiel befugt und zuständig gewesen. So heiße es in dem seinerzeitigen Schreiben der Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschaft vom 28.04.2009, als Mitarbeiterinformation im Spielcasino ausgehängt, wortwörtlich: „Vollmacht. Herrn E3 B3 und Herrn S3 erteilen wir vorsorglich die Vollmacht, Arbeitsverträge zu schließen und Kündigungen/Änderungskündigungen auszusprechen.” Der Kläger habe nach wie vor sämtliche Personalkompetenzen gehabt, wie sie sich aus dem ORGA-Handbuch vom 01.07.1998 ergäben. Diese Kompetenzen würden auch nicht durch das ORGA-Handbuch vom 18.05.2010 beschnitten. Dieses finde in ihrem Haus nur neben dem ORGA-Handbuch von 1998 Anwendung. Der Auflösungsantrag sei jedoch auch begründet in dem Prozessverhalten des Klägers. Insoweit verweise sie auf ihre Schriftsätze vom 16.08. und 14.09.2011, in welchen die entsprechenden Passagen wörtlich zitiert seien. Gleichwohl füge sie diese Schriftsätze erneut bei. Für die Einzelheiten wird insoweit verwiesen auf Bl. 623 ff. d. A..
131

Auch habe sie das mit dem Kläger vormals bestandene Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschreiben vom 28.04.2011 und 24.05.2011 rechtswirksam ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum nächstmöglichen Termin gekündigt. Sie habe in Form der Beschlüsse der Geschäftsführung vom 14.04.2011 und 05.05.2011 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Arbeitsplatz des Bereichsleiters Klassisches Spiel ersatzlos in Fortfall geraten zu lassen, und zwar mit Wirkung zum 01.05.2011. Grund dafür sei eine betriebswirtschaftlich bedenkliche Entwicklung im Casino H1. Der Bruttospielertrag in diesem Casino habe sich dramatisch entwickelt. Habe er im Jahr 2009 noch 33,656 Millionen Euro betragen, habe er sich im Jahr 2010 zu 28,838 Millionen Euro entwickelt und habe im ersten Halbjahr 2011 bei nur 14,386 Millionen Euro gestanden. Nachdem sie bereits im Jahr 2009/2010 insgesamt 50 Arbeitsplätze im Casino H1 abgebaut hätte, habe nun im Jahr 2011 auch die Reduzierung der Führungsfunktionen angestanden, d. h. auf Ebene der Bereichsleiter und deren Stellvertreter. Neben der Position des Bereichsleiters Klassisches Spiel habe sie die Bereichsleiterpositionen von vier der acht Stellvertreter ersatzlos gestrichen. Diese Umstrukturierung werde seit dem 01.05.2011 gelebt. Ab diesem Zeitpunkt betreue der Casinodirektor den Bereich Klassisches Spiel. Die verbleibenden Aufgaben des Klägers habe sie anderweitig verteilt. Es wird insoweit für die Einzelheiten auf Bl. 613 bis 616 d. A. verwiesen. In anderen Casinos bestehe keine Möglichkeit, den Kläger weiter zu beschäftigen. Es gebe keine freien Arbeitsplätze als Bereichsleiter Klassisches Spiel. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen, da der Kläger einziger Bereichsleiter Klassisches Spiel gewesen sei. Er sei nicht vergleichbar mit anderen Mitarbeitern. Insbesondere sei der Bereich des Automatenspiels nicht mit dem des Klassischen Spiels vergleichbar. Beide Bereiche seien vollkommen getrennt, und zwar operativ buchhalterisch sowie vom Spielangebot, der Technik und damit den Anforderungen her.
132

Die Beklagte beantragt:
133

Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.12.2011, Az.: 10 Ca 2060/11 wird teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 28.04.2011, 24.05.2011, 14.06.2011 und 15.08.2011 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden sein soll.
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Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.12.2011, Az.: 10 Ca 2060/11 wird teilweise abgeändert und das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.04.2012 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst.
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Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurück zu weisen und
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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.12.2011, Az.: 10 Ca 2060/11, verkündet am 14.12.2011, zugestellt am 14.05.2012, dahingehend abzuändern, dass im Wege der Anschlussberufung die Berufungsklägerin zu verurteilen, den Berufungsbeklagten zu den bisherigen Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
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Weitergehend im Wege der weiteren Anschlussberufung die Berufungsklägerin im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung vom 14.12.2011 zu verpflichten, die erhobenen Vorwürfe nicht – gleich in welcher Form und Weise – gegen den Berufungsbeklagten vorzubringen.
140

Auch der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und weist zunächst daraufhin, dass die Beklagte ihm seit der Entscheidung erster Instanz monatlich wieder das Entgelt zahle. Kurz nach dem Kammertermin, in dem das klagestattgebende Urteil ausgesprochen worden sei und anschließend noch etwa einen Monat später habe die Beklagte mit dem Kläger und ihm – dem Prozessbevollmächtigten – zwei Gespräche geführt. Dem Kläger sei hierbei die Übernahme einer leitenden Position für das Spielcasino in A2 angetragen worden. Er solle dort den Aufbau/Umbau des bisherigen Spielcasinos als Projekt mitführen und für eine entsprechende Wiedereröffnung des Casinos Sorge tragen.
141

Die Beklagte biete keinerlei Beleg dafür an, dass er tatsächlich in irgendeiner Art und Weise ein derartiges Pokerturnier veranstaltet, geduldet oder in sonstiger Form gefördert hätte. Er habe zu keinem Zeitpunkt dem Zeugen G3 die Weisung erteilt, Protokolle zu Pokerturnieren zu „frisieren”. Den Zeitpunkt einer solchen Weisung lege die Beklagte auch nicht substantiiert dar. Der Vortrag der Beklagten sei unzutreffend. Zu den Pokerturnieren bei der Beklagten, somit auch im Casino H1, würden keine Protokolle erstellt. Es werde eine Dokumentation erstellt, die die Daten zu den eingezahlten Startgeldern und zu den ausgezahlten Preisgeldern enthalte. Diese werde zur Abstimmung mit den Mitarbeitern der Finanzrevision und der Spielbank benötigt. Diese Pokerturnierdokumentationen würden für alle Pokerturniere jeweils angefertigt. Eine weitere Dokumentation des Spielcasinos gebe es nicht.
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Er habe auch keiner Arbeitsanweisung aus dem Jahre 2009 zuwidergehandelt. Eine entsprechende Arbeitsanweisung sei ihm nicht bekannt. Er habe sich stets an die gesetzlichen Regelungen zum Glücksspiel einschließlich des Spielbankengesetzes gehalten. Es fehle an jedwedem Hinweis, wann er was gemacht haben solle, es gehe allein um Annahmen der Beklagten. Poker-E1 sei ausweislich der Internetseite ein Informationsmedium, welches Termine für Poker-Live-Turniere im Raum NRW veröffentliche. Folglich könne Poker-E1 nicht jenes angebliche Finalturnier durchgeführt haben. Er bestreite die Veranstaltung von Pokerturnieren durch Poker-E1, die Durchführung gewerblicher Pokerveranstaltungen ohne jedwede Einflussnahme der Beklagten, ein Finalturnier vom 30.01.2011 für Poker-E1 mit etwa 160 platzhalterischen Tickets, einen Verkauf durch Herrn L2, die Aushändigung der erwähnten Tickets außerhalb des Casinos H1, eine geschlossene Pokerveranstaltung für das sogenannte Poker-E1-VIP-Turnier, die Durchführung eines derartigen Turniers der Poker-E1 auf Kosten der Beklagten (Raum und Personal), die Übertragung von Tickets auf Dritte sowie Anweisungen durch ihn als Bereichsleiter Klassisches Spiel an die ihm unterstellten Mitarbeiter dahingehend, dass Turnierprotokolle die Veranstaltung nicht kenntlich machen können. Die Fa. Poker-E1 sei jedenfalls nicht der Veranstalter derartiger Turniere gewesen, dafür sei keinerlei Beleg dargetan. Es fehle an substantiiertem Vorbringen dazu, wann und wie er Einfluss auf die 160 erworbenen Tickets oder deren angeblichen Verkauf an Herrn L2 gehabt haben solle. Er habe keine Tickets selber verkauft und auch keine Reservierung für Herrn L2 vorgenommen. Auch habe er niemanden hinsichtlich dieser Veranstaltung beeinflusst. Sein damaliger Vorgesetzter, der Spielbankdirektor B3, sei über sämtliche Veranstaltungen in der Spielbank H1 informiert gewesen. Dieser habe ihm gegenüber zu keiner Zeit Vorwürfe erhoben. Die Beklagte hätte auch sämtliche Turniere aus dem in D2 eingereichten „Eventplan” gekannt. Bei den Veranstaltungen vom 04.07.2010, 03.10.2010 und 30.01.2011 handele es sich ausnahmslos um durch die Geschäftsführung der Beklagten entsprechend dem Turnierplan genehmigte und mit der Casinodirektion abgestimmte und freigegebene Pokerturnierveranstaltungen des Casinos H1. Die Turniere am 04.07. und 03.10.2010 seien Qualifikationsturniere zum unternehmenseigenen Pokerturnierformat westSpiel-Pokertour 2010 gewesen, das Turnier am 30.01.2011 ein Qualifikationsturnier zum Casino D1-H1 eigenen Turnierformat German Open Poker Championship 2011.
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Die Beklagte lege nicht dar, welchen Inhalt eine Arbeitsanweisung aus dem Jahr 2009 in Bezug auf Pokerturnierveranstaltungen gehabt habe. Auch fehle es an jeder Darlegung, warum ein in den Räumen der Beklagten durchgeführtes offizielles Pokerturner rechtswidrig gewesen sein solle. Er selbst habe ihm unterstellten Mitarbeitern keinerlei Anweisungen spezieller Natur gegeben.
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Im Zeitpunkt der Kündigung habe er keinerlei Personalführungsberechtigung mehr besessen. Dies ergebe sich aus den entsprechenden Weisungen der Unternehmenszentrale in D2.
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Das Pokerturnier am 30.01.2011 sei ein Turnier der Beklagten, diese sei selbst Veranstalter gewesen. Die Beklagte habe das Turnier gesteuert, die Spielabläufe bestimmt und die Spielergebnisse kontrolliert; sie habe jederzeit das Hausrecht gehabt. Es komme auch nicht darauf an, dass die Fa. Poker-E1 sich einer derartigen Veranstaltung gerühmt habe, sondern darauf, ob und inwieweit dieses Unternehmen tatsächlich die Veranstaltung auch selbst durchgeführt habe. Die Veranstaltung vom 30.01.2011 in den Räumen der Beklagten sei jedoch ein nach deren Turnierplan und unter deren Leitung durchgeführtes Pokerturnier gewesen. Auch müsse sich die Beklagte fragen lassen, ob tatsächlich keiner der Beschäftigten bemerkt haben sollte, dass angeblich die Fa. Poker-E1 das Turnier durchgeführt habe. Schließlich habe die Beklagte dieses Turnier in der Öffentlichkeit der Pokerspieler beworben.
146

Herr L2, der sog. VIP-Kunde bei der Beklagten gewesen sei, sei als Besucher des Spielcasinos bekannt. Ihm – dem Kläger – sei hingegen die Fa. Poker-E1 ebenso wenig bekannt wie Frau L2, die diese Firma angeblich betreibe. Dass er Mitte Januar 2011 den Zeugen G3 „angeherrscht” habe, sei unrichtig.
147

Er sei weder für den Verkauf der Tickets/Eintrittskarten zuständig gewesen, noch habe er Kenntnisse über irgendwelche Verkäufe oder Reservierungen gehabt. Dies habe nie zu seinem Aufgabenbereich gezählt. Er bestreite, dass die Spieltische bei dem Turnier vom 30.01.2011 exklusiv für Poker-E1-Spieler zugänglich gewesen seien. Ihm sei an dem fraglichen Abend keinerlei Meldung diesbezüglich gemacht worden. Aufgefallen sei Entsprechendes aber offensichtlich auch nicht der Turnierleitung oder den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Finanzverwaltung. Ebenso wenig habe es eine Beanstandung durch den Direktor des Spielcasinos gegeben. Die Beklagte habe in den Wochen nach dem Termin auch keine entsprechenden Fragen gestellt. Er habe jedenfalls von einer derartigen Exklusivität keine Kenntnis gehabt und weder daran mitgewirkt noch eine solche gebilligt. Im Übrigen sei der Ticketverkauf ihm nicht unterstellt gewesen. Er habe von den sog. Platzhalter-Karten keine Kenntnis gehabt. Daher bestreite er mit Nichtwissen, dass Herr L2 Karten auf Dritte übertragen habe. Auch fehle bis heute jeder Beleg über den Erwerb von 160 Tickets durch Herrn L2. Es sei völlig üblich, dass Gäste für sich und weiteren Mitspieler Pokerturniertickets reservieren. Dies werde durch keine Richtlinie oder Arbeitsanweisung der Beklagten untersagt. Die Beklagte trage auch nicht vor, in welchen innerbetrieblichen Anweisungen oder Arbeitsanweisungen es sich finde, dass die Übertragung von derartigen Tickets unzulässig sei. Ihm sei der Ticketverkauf jedenfalls auch nie gemeldet worden. Er habe keinerlei Überwachungspflicht als Bereichsleiter Klassisches Spiel im Hinblick auf einen Platzhalterverkauf gehabt. § 4 Abs. 2 der GlücksspielVO NRW habe in diesem Kontext einen anderen Sinn als die Beklagte annehme. Es solle – wie Abs. 2 eindeutig belege – die Identität überprüft werden. Nach der Feststellung der Identität solle die Eintrittskarte nicht mehr übertragbar sein. Wenn also Herr L2 vor dem Betreten des Casinos den betreffenden Personen die jeweilige Eintrittskarte ausgehändigt habe, sei natürlich die Identitätsfeststellung erfolgt, und die Personen hätten eintreten können. Die Behauptung, die fehlende Übertragbarkeit, die in der GlücksspielVO NRW angegeben sei, gelte auch für Turnierkarten, gehe fehl. Es gebe eben einen Unterschied zwischen dem Erwerb der normalen Eintrittskarte als zwingender Zugangsvoraussetzung für das Betreten des Casinos und weitergehend dem Erwerb der Teilnahmeberechtigung für ein Spielangebot (Turnier), wofür eben ein Turnierteilnahmeticket vorhanden sein müsse. So könnten interessierte Personen vorab eine Gruppenanmeldung vornehmen und dabei die erforderlichen Personendaten der voraussichtlichen Besucher dem Casino mitteilen. So dürfte das Ganze auch vorliegend abgelaufen sein. Er jedoch habe mit derartigen Abwicklungen nichts zu tun gehabt. Auch seien Reservierungen für Turnierteilnahmetickets vor dem Turniertermin möglich. Es gebe keine Kontingentbeschränkung pro kaufender Person. Erst beim Zutritt ins Casino beginne der Prüfungsprozess, d. h. auch die Personenidentitätskontrolle. Die Teilnahmekarte für ein Pokerturnier sei dann nach der Registrierung an der Rezeption personenbezogen. Insoweit gelte hier der Grundsatz der individuellen Registrierung. Der Erwerb sei allerdings personenunabhängig. Auch könne ein Besitzer eines Turnierteilnahmetickets von einem Mitarbeiter der Rezeption das Ticket immer noch auf eine dritte Person umschreiben lassen. Alle im Hause der Beklagten stattfindenden Turniere und Pokerspiele seien frei zugänglich für jeden Gast, soweit Plätze vorhanden seien. Dies gelte auch für die Turniere vom 04.07., 03.10.2010 und 30.01.2011.
148

Es sei darauf hin zu weisen, dass ein Pokerturnier, das im System Rebuy gespielt werde, durch eine geschlossene Gruppe nicht vollständig besetzt werden könne, da freiwerdende Plätze jeweils durch interessierte, neue Gäste auch besetzt würden. Sollte Herr L2 Tickets gekauft haben, habe er gleichwohl nicht 160 Stück erwerben können, da er ja sicherlich niemanden auf einen freien Platz habe warten lassen wollen. Auch sei eine Reservierung von Tickets bei der Beklagten möglich. Möglicherweise habe dies Herr L2 so praktiziert, da die Beklagte doch wisse, dass dieser angeblich 160 Tickets erworben habe. Wenn jedoch der Erwerb auf diese Weise stattgefunden habe, hätte die Beklagte doch selbst eine Steuerung durch den Spielbankdirektor vornehmen können.
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Hinsichtlich der angeblichen Äußerungen gegenüber dem Zeugen G3 und einem anderen Beschäftigten, wonach er sich angeblich abfällig und respektlos verhalten habe, fehle der substantiierte Vortrag, wann und wie die Beklagte Kenntnis von den Vorfällen erlangt habe. Er bestreite, dass die Beklagte die Zwei-Wochen-Frist ab Kenntnis gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten habe. Auch bestreite er die ihm zu Last gelegten Äußerungen in der dargestellten Form; diese seien nicht gefallen. Zu unsubstantiiert sei das Vorbringen der Beklagten auch insoweit, als nicht ausgeführt werde, wann sich und wo wie alles abgespielt haben solle.
150

Zu dem Auflösungsantrag der Beklagten führt der Kläger aus, er habe zum Zeitpunkt der Kündigung keinerlei Personalbefugnisse mehr gehabt. Vorgelegte E-Mails belegten, dass die Beklagte sämtliche Personalkompetenzen an sich gezogen und die Zentrale sämtliche Personalbefugnisse übernommen hätte.
151

Die Beklagte vergesse, dass sie selber ihn vielfach mit Vorwürfen über Betrug und Beleidigung, Unredlichkeit etc. überzogen hätte. Ein Arbeiten gegen ihn liege sicherlich auch vor darin, dass die Beklagte Personal befragen lasse, was denn ihm – dem Kläger – nachgesagt werden könne. Die Beklagte habe somit selbst keinerlei Rücksichtnahme oder Zurückhaltung gezeigt. Schließlich habe sie durch ihr Angebot, ihn in A2 einzusetzen, belegt, dass sie selbst sein Verhalten nicht für gravierend ansehe. Auch habe die Beklagte den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit übersehen. Die Abmahnung habe Vorrang vor einer fristlosen Kündigung.
152

Hinsichtlich der betriebsbedingten Kündigung moniert der Kläger, dass eine Verlagerung von Aufgaben dezidiert im Detail geschildert werden müsse. Der Abbau der Führungsebene Klassisches Spiel sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Beklagte im Casino H1 zwischenzeitlich einen neuen Bereichsleiter Klassisches Spiel eingesetzt habe, nämlich den vormaligen stellvertretenden Bereichsleiter D7 L1. Auch müsse die Beklagte ihre Sozialauswahl überdenken. Er sei als Bereichsleiter Klassisches Spiel mit dem Bereichsleiter Automatenspiel vergleichbar, wie auch nach dem eigenen ORGA-Handbuch der Beklagten erkennbar. Er bestreite, dass für die Übernahmen der Funktion Bereichsleiter Automatenspiel langjährige Erfahrung nötig sei. Die anderen Leiter Automatenspiel in Casinos der Beklagten hätten etwa lediglich eine dreimonatige Einweisung erhalten und verfügten im Wesentlichen nicht über Englischkenntnisse. Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass die Beklagte die Sozialauswahl über alle Casinos hätte durchführen müssen, was offensichtlich nicht geschehen sei.
153

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht seinen Weiterbeschäftigungsanspruch abgewiesen. Es habe keinerlei konkreten Ansatz gegeben, weshalb er nicht auch weiterhin loyal zum Unternehmen der Beklagten stehen würde.
154

Auch für den weiteren Antrag könne er ein berechtigtes Interesse vorweisen. Durch die Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte solle das Persönlichkeitsrecht nicht weiter beeinträchtigt werden. Er müsse davor geschützt werden, dass eine weitergehende, ihn beeinträchtigende Kommunikation erfolge.
155

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts, welches sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt habe. Auch sei der Antrag des Klägers, ihn zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen, zu unbestimmt und gehe über einen bloßen Beschäftigungsanspruch hinaus. Daher bestehe für den Antrag kein Rechtschutzbedürfnis; er sei unzulässig.
156

Auch der weitere Antrag weise keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aus und sei damit bereits unbestimmt, mithin unzulässig. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch festgestellt, dass die Interessen des Klägers bereits dann hinreichend geschützt seien, wenn die Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers entfernt würden.
157

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der erst- und zweitinstanzlichen öffentlichen Sitzungen verwiesen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.
158

Entscheidungsgründe
159

A.
160

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.
161

Beide Rechtsmittel sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. b, c ArbGG an sich statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520, 524 Abs. 1, 2 S. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
162

B.
163

In der Sache bleiben Berufung und Anschlussberufung erfolglos. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 14.06.2011 (I.) und die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 15.08.2011 (II.) noch die auf dringende betriebliche Gründe gestützten Kündigungen vom 28.04.2011 und 24.05.2011 (III.) aufgelöst worden ist, dass der Auflösungsantrag der Beklagten nicht begründet ist (IV.), dass der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers nicht erfolgreich sein kann (V.) und das der Kläger keinen Anspruch darauf hat, die Beklagte zu verpflichten, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht mehr vorzubringen (VI.).
164

I. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung der Beklagten vom 14.06.2011 weder außerordentlich fristlos noch – hilfsweise erklärt – fristgerecht aufgelöst.
165

1. Die Kündigung vom 14.06.2011 beruht nicht auf einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
166

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich”, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist oder nicht (BAG, 07.07.2011- 2 AZR 355/10, NZA 2011, 1413; BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, AP BGB § 626 Nr. 229; BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP BGB § 626, Nr. 220).
167

Eine schwere und schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, dieser habe im Casino D1-H1 bewusst an verbotenem Glücksspiel mitgewirkt, jedenfalls aber geduldet, dass die für die Beklagte geltenden gesetzlichen Vorgaben für das Glücksspiel nicht beachtet worden seien, grundsätzlich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Denn die Beklagte betreibt in ihren verschiedenen Spielbanken staatlich konzessioniertes Glücksspiel, und zwar insbesondere auf Basis des Glücksspielstaatsvertrages, des Spielbankengesetzes NRW und der Glücksspielverordnung des Landes NRW. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben ist sie zum Erhalt ihrer Konzession insbesondere verpflichtet sicherzustellen, dass Glücksspiele u. a. zur Gewährung des Jugend- und Spielerschutzes in ihren Spielbanken ordnungsgemäß durchgeführt, ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele verhindert und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität einschließlich der Geldwäsche abgewehrt werden. Läuft nämlich der Spielbankenbetrieb insbesondere den Zielen des Spielbankengesetzes NRW zuwider, kann das Innenministerium die Konzession entziehen.
168

a) Die Beklagte hat sich zur Rechtfertigung der Kündigung vom 14.06.2011 im Wesentlichen darauf berufen, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Bereichsleiter Klassisches Spiel daran mitgewirkt, zumindest jedoch wissentlich geduldet habe,
169

170

dass am 04.07.2010, 03.10.2010 und 30.01.2011 im Casino D1-H1 Pokerturniere des gewerblichen Pokerveranstalters Poker-E1 stattfanden, von Poker-E1 veranstaltet und beworben,

171

172

dass zum Zwecke der Durchführung des Poker-E1-Finalturniers vom 30.01.2011 etwa 160 „Platzhalter-Tickets” unzulässig für Poker-E1, konkret an Herrn K2-H3 L2, den Ehemann von Frau C5 L2, der Inhaberin von Poker-E1, verkauft wurden,

173

174

dass der Kläger ihm unterstehende Mitarbeiter angewiesen hat, für die Geschäftsführung der Beklagten Pokerturnierprotokolle derart zu gestalten, dass aus diesen nicht ersichtlich ist, dass es sich bei den jeweiligen Turnieren im Hause der Beklagten um verbotene, von einem externen gewerblichen Glücksspielanbieter (Poker-E1) veranstaltete Turniere handelte,

175

176

dass der Kläger ihm unterstehende Mitarbeiter angewiesen hat, das von Poker-E1 am 30.01.2011 in der Spielbank D1-H1 veranstaltete Poker-E1-VIP-Finale gegenüber der Finanzaufsicht als von der Beklagten veranstaltetes Qualifikationsturnier für die German Open zu deklarieren, um es Poker-E1 auf diese Weise zu ermöglichen, ein sog. Rebuy-Spiel durchzuführen, das gewerblichen Glücksspielveranstaltern wie Poker-E1 untersagt ist.

177

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt, wer die außerordentliche Kündigung erklärt. Der Beklagten ist es auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen, konkrete Tatsachen dafür vorzutragen, dass dem Kläger schwerwiegende Pflichtverletzungen vorzuwerfen wären.
178

Die Beklagte hat es nicht vermocht darzulegen, dass der Kläger daran mitgewirkt oder zumindest wissentlich geduldet hat, dass der gewerbliche Pokerveranstalter Poker-E1 an mehreren Terminen, u. a. am 30.01.2011, im Casino D1-H1 Pokerspiele bzw. –turniere organisiert und durchgeführt hat.
179

aa) Dass Spiele gewerblicher Pokerveranstalter wie Poker-E1 in den Spielbanken der Beklagten wegen des von ihr einzuhaltenden gesetzlichen Kanalisierungsauftrags einer strikten Trennung staatlich konzessionierten Glücksspiels von jeder anderen Form nicht staatlich konzessioniertem Glücksspiel verboten sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Mit der Beklagten geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Beklagte als Anbieterin staatlich konzessionierten Glücksspiels jederzeit wissen und unter Kontrolle haben muss, zu welchen Konditionen und unter welchen Regelvorgaben im Rahmen von Qualifikationsspielen die Teilnahme an einem Finalspiel wie dem „Poker-E1-VIP-Finalspiel” am 30.01.2011 im Casino H1 erspielt wurden. Somit fehlt der Beklagten in solchem Fall auch die Kontrollmöglichkeit, ob diese Pokerspiele unter Wahrung der glücksspielrelevanten Gesetze durchgeführt wurden oder bereits den Straftatbestand des unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 StGB erfüllt haben.
180

bb) Die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, dass der Kläger daran tatsächlich mitgewirkt hat, dass in der Spielbank D1-H1 geschlossene Veranstaltungen des gewerblichen Pokerturnierveranstalters Poker-E1 stattgefunden haben. Entsprechende Behauptungen der Beklagten bleiben jedenfalls ohne Substanz.
181

cc) Auch das mehrfache Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe (zumindest) gewusst, dass Poker-E1 Veranstalter des am 30.01.2011 durchgeführten „Poker-E1-VIP-Finalspiels” war, bleibt letztlich unsubstantiiert mit der Folge, dass von der Beklagten angebotenen Beweismitteln nicht zu entsprechen war.
182

Zwar soll der Kläger Mitte Januar 2011 den Zeugen G3, dessen Vorgesetzter er war, angeherrscht haben, wenn er den Namen L2 noch einmal höre, ziehe er dem Zeugen G3 die „Ohren lang”, in D2 sei schon Unruhe genug; der Name L2 dürfe nicht mehr mit der H1 in Verbindung gebracht werden. Diese von dem Kläger bestrittene Erklärung besagt schon aus sich heraus nichts dafür, dass der Kläger von der Veranstaltungsqualität der Fa. Poker-E1 für das Turnier vom 30.01.2011 Kenntnis hatte. Zwar dürfte die Äußerung ohne weiteres belegen, dass Herr K2-H3 L2 dem Kläger bekannt ist. Dies räumt der Kläger selbst auch ein. Herr L2, sog. VIP-Kunde bei der Beklagten, sei ihm als Besucher des Spielcasinos bekannt. Dass der Kläger zudem gewusst haben soll, dass dieser in Verbindung mit gewerblichem Glücksspiel steht, ist indes nicht belegt. Selbst dem Vortrag der Beklagten zur Fa. Poker-E1 – dieses sei eine von der L3 Eventagentur UG, V1, betriebene Firma, die u. a. gewerbliche Pokerturniere veranstalte – als richtig unterstellt, führt nicht zu der Annahme, dass der Kläger von der Veranstaltereigenschaft der Poker-E1 oder einer Nähe des Herrn L2 zu gewerblichem Glücksspiel wusste. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Beklagten, die Ehefrau C5 L2 des Herrn K2-H3 L2 sei Gesellschafterin der L3 Eventagentur UG. Inwieweit dies dem Kläger bekannt gewesen sein soll, erschließt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht. Auch ist nicht erkennbar, dass der benannte Zeuge G3 über die in sein Wissen gestellte Äußerung aus Mitte Januar 2011 den weitergehenden Vortrag der Beklagten bestätigen könnte. Eine entsprechende Vernehmung würde, auch ohne genaue Bezeichnung des Gesprächsorts und des –datums, auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus laufen.
183

Insgesamt legt die Beklagte ein irgendwie geartetes Zusammenwirken des Klägers mit Herrn L2 nicht dar und belegt ein solches erst recht nicht.
184

dd) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger davon wusste, dass die dem streitgegenständlichen Finalspiel vom 30.01.2011 vorausgegangenen Qualifikationsspiele von dem gewerblichen Veranstalter Poker-E1 im Oktober 2010 an insgesamt acht Veranstaltungsstätten durchgeführt seien sollen, bei denen es sich nicht um staatlich konzessionierte Spielbanken gehandelt habe. Dies soll sich nach dem Vorbringen der Beklagten zwar aus dem Inhalt einer Poker-E1 zuzuordnenden Internethomepage ergeben. Dass hiervon der Kläger gewusst hat, wird nicht vorgetragen.
185

ee) Offen bleiben konnte, ob die streitigen Poker-E1-Finalspiele vom 30.01.2011 in dem von der Beklagten freigegebenen Pokerkalender eingetragen waren, wie der Kläger behauptet. Denn selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hatte die Beklagte gleichwohl Kenntnis von der konkreten Veranstaltung. Sie hat nämlich nach ersten groben Hinweisen zu Beginn des Jahres 2011 über eventuelle Unregelmäßigkeiten im Casino D1-H1 die Entscheidung getroffen, dass für den 30.01.2011 angekündigte Turnier stattfinden und es vom Sicherheitsbereich und der Revision prüfen zu lassen. Der in diesem Zusammenhang gegenüber dem Kläger erhobene Vorwurf, er habe es zumindest geduldet, dass in der Spielbank eine geschlossene Veranstaltung (des gewerblichen Pokerturnierveranstalters Poker-E1) stattgefunden habe, ist unsubstantiiert geblieben. Weder beschreibt die Beklagte den Teilnehmerkreis der angeblich geschlossenen Veranstaltung im Einzelnen noch erläutert sie nachvollziehbar die Umstände, aus denen sich eine Duldung des Klägers herleiten ließe.
186

Im Übrigen ist der Vortrag des Klägers in seiner Berufungserwiderung, das Pokerturnier am 30.01.2011 sei ein Qualifikationsturnier zum Casino D1-eigenen Turnier-Format German Open Poker Championship 2011 gewesen, nicht substantiiert bestritten worden.
187

b) Die Kündigung vom 14.06.2011 kann nicht damit begründet werden, dass im Verantwortungsbereich des Klägers Herr K2-H3 L2 sog. Platzhalter-Karten für 160 Tickets für Poker-E1-Turnierteilnehmer auf seinen Namen erworben und später den Teilnehmern für das Poker-E1-VIP-Finale am 30.01.2011 in dem Casino H1 ausgehändigt haben soll.
188

Ob ein sog. Platzhalterkauf von Tickets bereits grundsätzlich unzulässig ist, wie die Beklagte behauptet, bleibt unklar. § 4 Abs. 2 der GlücksspielVO NRW ist ein entsprechendes Verbot nicht entnehmbar. Nach dieser Bestimmung werden Eintrittskarten nur unter Vorlage eines gültigen Personalausweises oder eines sonstigen amtlichen Ausweises ausgegeben. Eintrittskarten sind nicht übertragbar. § 4 Abs. 2 trifft hingegen keine Regelungen zu sog. Platzhalter-Karten. Dies muss auch die Beklagte einräumen, die zumindest die sich an den Platzhalterkauf anschließende Übertragung der von Herrn L2 erworbenen 160 Tickets auf die Poker-E1-Spieler für unzulässig hält.
189

Zunächst trägt die Beklagte nichts dafür vor, dass der Kläger konkret verantwortlich war etwa für den Ticketverkauf bzw. für Eintrittskarten zum Casino. Dass der Erwerb von 160 sog. Platzhalter-Karten durch Herrn L2 im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen haben soll, wird nur behauptet. Der Kläger mag als Bereichsleiter Klassisches Spiel für die Einhaltung der (welcher konkret?) Sicherheitsvorschriften im Bereich Klassisches Spiel verantwortlich gewesen sein. Wieso es ihm in diesem Zusammenhang hätte auffallen müssen, dass es zu einer unzulässigen Massenreservierung von Tickets durch Herrn L2 kam, wird von der Beklagten nicht ausgeführt. Wenn der Kläger darauf hinweist, dass weder der Verkauf von Tickets bzw. Eintrittskarten zu seinem Aufgabenbereich rechnete noch er von (Ticket-)Verkäufen oder –reservierungen irgendeine Kenntnis hatte, hätte die Beklagte konkret darlegen müssen, worin genau die Verantwortlichkeiten des Klägers in diesem Bereich gelegen haben. Immerhin sieht die Hierarchie bei der Beklagten unterhalb der Geschäftsführung für die Leitung der Spielbank D1-H1 zunächst den Spielbankdirektor vor, sodann die Bereichsleiter Klassisches Spiel (Kläger) und Automatenspiel sowie mehrere stellvertretende Bereichsleiter. Wenn die Beklagte dem Kläger letztlich vorwirft, er habe seine Überwachungspflichten als Bereichsleiter Klassisches Spiel im Zusammenhang mit dem Platzhalterkauf der 160 Tickets verletzt, hätte sie jedenfalls vortragen müssen, welche Pflichten der Kläger konkret verletzt hat, an welcher Stelle er die Überwachungsaufgabe hätte wahrnehmen müssen und dies verabsäumt hat. Ein allgemeiner Hinweis auf die (Gesamt-)Verantwortlichkeit ersetzt erforderlichen Sachvortrag nicht. Insbesondere ist es nicht hinreichend, wenn die Beklagte auf S. 26, 27 ihrer Berufungsbegründung (Bl. 573 f. d. A.) erläutert, welche Voraussetzungen ein Gast bei einem Casinobesuch bzw. einer Turnierteilnahme zu erfüllen hat, da hieraus konkrete Pflichtverletzungen des Klägers nicht ableitbar sind.
190

c) Dem Kläger kann kündigungsrelevant nicht vorgeworfen werden, er habe den ihm unterstellten Mitarbeiter G3 angewiesen, für die Beklagte über im Casino D1-H1 abgehaltene Pokerturniere zu fertigende Protokolle so zu „frisieren”, dass aus ihnen nicht entnehmbar sei, dass die Turniere solche des externen gewerblichen Anbieters Poker-E1 gewesen seien.
191

Hierzu behauptet die Beklagte, der seinerzeitige Stellvertreter des Klägers, der stellvertretende Bereichsleiter Klassisches Spiel, T1 K1, habe Mitte Januar im Beisein des Klägers den Zeugen G3 angewiesen, ein Ergebnisprotokoll des Turniers vom 30.01.2011 zu verfassen. Es sei „im Zusammenhang mit der Abstimmung des Protokolls … der Name K2-H3 L2 gefallen”. Der Kläger habe harsch regiert mit den Worten „höre ich den Namen L2 hier noch einmal …”. Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass der Zeuge G3 bestätigen könne, dass er und der Stellvertreter des Klägers, K1, die Protokolle hinsichtlich der Poker-E1-Turniere auf Anweisung des Klägers so „frisiert” hätten, dass die Geschäftsleitung nicht habe erkennen können, dass die Turniere solche der Firma Poker-E1 gewesen seien.
192

Dieser Vortrag der Beklagten ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Die Beklagte behauptet zwar Anweisungen des Klägers, bestimmte Protokolle zu „frisieren”. Worin diese Weisungen im Einzelnen bestanden haben sollen, bleibt unklar. Auch legt die Beklagte die angeblich manipulierten Protokolle nicht vor bzw. trägt nichts vor zu deren Inhalten. Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, sie hätte selbstverständlich unmittelbar dem Arbeitsgericht das streitige Protokoll vom 30.01.2011 zugeleitet, wenn dieses einen solchen Wunsch geäußert hätte. Darauf kann es jedoch nicht ankommen. Sache der Beklagten war es, substantiiert zu den streitigen Anweisungen und dem Inhalt der Protokolle bzw. des Protokolls vorzutragen, so dass das Gericht hätte erkennen können, worin ein „Frisieren” eines oder mehrerer Protokolle bestanden haben könnte.
193

d) Auf den Vorwurf gegenüber dem Kläger, er habe den Mitarbeiter G3 angewiesen, das Turnier vom 30.01.2011 zwecks Täuschung der Finanzaufsicht als von der Beklagten veranstaltetes Qualifikationsturnier für die German Open zu deklarieren, kann die Beklagte ihre Kündigung vom 14.06.2011 bereits deshalb nicht stützen, weil dieser Sachverhalt dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden ist.
194

Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen. Unwirksamkeit kommt ihr auch zu, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht richtig beteiligt hat, er vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach Satz 2 der Vorschrift nicht ausreichend nachgekommen ist. Zwar ist der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe und Umstände für die Kündigung unterbreitet hat (BAG, 22.04.2010 – 2 AZR 991/08, NZA-RR 2010, 583). Eine unvollständige Darstellung führt indes zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG, 05.11.2009 – 2 AZR 676/08, NZA 2010, 457).
195

Das Schreiben vom 10.06.2011, mit welchem die Beklagte den für die Spielbank D1-H1 installierten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört hat (Bl. 185 bis 197 des vormaligen Rechtsstreits 10 Ca 2151/11, ArbG Dortmund, verbunden mit dem vorliegenden Rechtsstreit durch Beschluss vom 02.11.2011), enthält den Sachverhalt „Täuschung der Finanzaufsicht” nicht. Da die Beklagte den Betriebsrat den Kündigungsgrund „Täuschung der Finanzaufsicht” nicht mitgeteilt hat, kann er sie sich hierauf zur Rechtfertigung der Kündigung nicht berufen (BAG, 11.07.1991 – 2 AZR 119/91, NZA 1992, 38).
196

2. Die streitgegenständliche Kündigung vom 14.06.2011 ist auch nicht als sog. Verdachtskündigung gerechtfertigt.
197

a) Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., BAG, 25.10.2012 – 2 AZR 700/11; BAG, 24.05.2012 – 2 AZR 206/11, juris; BAG, 25.11.2010 – 2 AZR 801/09, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48).
198

b) Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Dies bedeutet, dass eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er zutrifft (vgl. BAG, 25.11.2010, a. a. O.). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zu Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.
199

c) An diesen Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gemessen lässt sich die Kündigung nicht auf den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung stützen. Die Beklagte konnte substantiiert keine Tatsachen darlegen, die den dringenden Verdacht einer schweren Pflichtverletzung des Klägers zu begründen vermögen. Es kann insoweit auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.
200

3. Auch die hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG rechtsunwirksam. Für dieses Ergebnis gelten die Erwägungen, die das Berufungsgericht zu der außerordentlichen fristlosen Kündigung angestellt hat.
201

II. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die weitere außerordentliche fristlose Kündigung vom 15.08.2011 weder außerordentlich fristlos noch – hilfsweise erklärt – fristgerecht aufgelöst.
202

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können grobe Beleidigungen von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für die Betroffenen bedeuten, einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers darstellen (§ 241 Abs. 2 BGB) und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen (BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 534/08, NZA 2010, 698; BAG, 24.11.2005 – 2 AZR 584/04, NZA 2006, 650; BAG, 10.10.2002 – 2 AZR 418/01, DB 2003, 1797). Es entspricht jedoch auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen können (BAG, 10.10.2002, a. a. O.; BAG, 30.11.1972 – 2 AZR 79/72, AP BGB § 626 Nr. 66). In derartigen Fällen darf der Arbeitnehmer regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien nicht zerstört. Die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen ist letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) geboten. Hebt der Gesprächspartner des sich negativ äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, geht dies arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers.
203

2. Vorliegend haben sich zwei Mitarbeiter der Beklagten sowie ein Betriebsratsmitglied an den Geschäftsführer M3 der Beklagten gewandt. Zeitlich nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 14.06.2011 haben sie am 02. bzw. 03.08.2011 – das Betriebsratsmitglied erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 15.08.2011 – angebliche Äußerungen des Klägers in wörtlicher Rede kolportiert. Der Beklagten ist ohne Weiteres darin zu folgen, dass einzelne dieser angeblichen Äußerungen durchaus als nicht sozialadäquat zu qualifizieren sind, Äußerungen wie „Arschloch”, „Idioten”, „Penner”, „denen trete ich die Eier”, „legen Sie sich in mein Büro nackt auf den Teppich und entschuldigen Sie sich” auch beleidigenden und diffamierenden Charakter haben. Andererseits beziehen sich die Äußerungen „Penner” und „denen trete ich in die Eier” nach dem Vorbringen der Beklagten schon nicht auf konkrete Personen, sondern meinen Pokerspieler an sich. Die Verbalinjurie „Arschloch” soll nach Beendigung eines Telefonats erfolgt sein, in dem der Kläger seinen vorigen Telefonpartner so bezeichnet. In Anwesenheit des stellvertretenden Bereichsleiters K1 soll der Kläger einen bzw. zwei nicht anwesende Kollegen als „Idioten” und „Arschlöcher” bezeichnet haben.
204

Zu dem Vorbringen der Beklagten ist insgesamt zu sagen, dass – unterstellt, alle Äußerungen seien so gefallen, was der Kläger bestreitet – die Gesprächskultur des Klägers, der als Bereichsleiter Klassisches Spiel Vorgesetztenfunktion gegenüber einer erheblichen Zahl von Mitarbeitern hatte, als völlig unangemessen zu bezeichnen ist. Andererseits musste der Kläger nicht damit rechnen, dass die entsprechenden Äußerungen, die wohl unter vier Augen gefallen sind, den Rahmen der Vertraulichkeit verließen. Zudem, und das hält die Berufungskammer für entscheidend rechtserheblich, zitiert die Beklagte angebliche Äußerungen des Klägers im Wortlaut, ohne darzulegen, wann und wo der Kläger sich entsprechend geäußert haben soll. Mangels notwendiger Substantiierung des Vorbringens der Beklagten vermochte sich der Kläger nachvollziehbar nicht weitergehend zu verteidigen. Die Vernehmung der angebotenen Zeugen hatte zu unterbleiben, da diese zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt hätte.
205

III. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wird nicht durch die auf dringende betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Kündigungen vom 28.04. und 24.05.2011 aufgelöst.
206

1. Hier folgt die Berufungskammer zunächst den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und stellt diese fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufung der Beklagten gibt Anlass zu den folgenden Anmerkungen.
207

2. Der Sachvortrag der Beklagten zu den betrieblichen Gründen für die Kündigungen vom 28.04. und 24.05.2011 ist insgesamt nicht ausreichend.
208

a) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Diese unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; BAG, 18.10.2006 – 2 AZR 434/05, juris). Nachzuprüfen von den Arbeitsgerichten ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich vollzogen wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, 16.12.2010 – 2 AZR 770/09, juris m. w. N.).
209

Jedoch kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu zu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt (BAG, 18.03.2010 – 2 AZR 337/08, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17).
210

Läuft die unternehmerische Entscheidung nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es näherer Darlegungen dazu, dass der Beschäftigungsbedarf für den betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich entfallen und die Entscheidung weder offensichtlich unsachlich noch willkürlich ist. Konkret erläutern muss der Arbeitgeber, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher von dem betroffenen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Auch hat er die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben auf die zukünftige Arbeitsmenge anhand einer schlüssigen Prognose konkret darzustellen und anzugeben, wie die anfallenden Arbeiten von den verbliebenen Arbeitnehmern ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, 16.12.2010, a. a. O.; BAG, 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174).
211

b) Vorliegend liegt der Entschluss der Beklagten, die Stelle des Bereichsleiters Klassisches Spiel ersatzlos entfallen zu lassen, in der Nähe der Kündigungsentscheidung. Er hat allein den Abbau der einen Hälfte der direkt unterhalb der Casinoleitung angesiedelten Leitungsebene der Bereichsleiter zum Gegenstand und verteilt die bisher dem Kläger zugewiesenen Aufgaben auf andere Beschäftigte. Die Beklagte hatte daher ihre unternehmerische Entscheidung in der beschriebenen Weise weitergehend zu erläutern.
212

c) Dem wird der Vortrag der Beklagten indes nicht gerecht. Sie vermochte nicht schlüssig darzutun, dass die bisher von dem Kläger ausgeführten Tätigkeiten von den verbleibenden Beschäftigten im Rahmen derer regulärer Arbeitsverpflichtungen erledigt werden können.
213

Unklar bleibt bereits, in welchem Umfang der Casinodirektor den Bereich Klassisches Spiel nunmehr betreut und was konkret unter dem Begriff Betreuung zu verstehen ist. Unklar ist auch das Vorbringen der Beklagten geblieben, wonach sich durch den Abbau der Stellen der stellvertretenden Bereichsleiter um 50 % (wohl von acht auf vier Personen) die entsprechenden Führungsaufgaben des Klägers um die Hälfte reduzierten. Diese Wertangabe der Beklagten hat keine Aussagekraft, solange der Umfang der Führungsaufgaben an der Arbeitszeit des Klägers nicht genannt wird.
214

Nach den Ausführungen der Beklagten soll sodann weitergehend der Casinodirektor sämtliche bislang von dem Kläger erledigten Führungsaufgaben übernehmen, nach den Darlegungen im Rahmen einer zeitlichen Volumens von etwa einer Stunde täglich zuzüglich etwa 4,5 Stunden wöchentlich zuzüglich etwa drei Stunden monatlich. Arbeitstäglich mag das einem Stundenvolumen von ein bis zwei Stunden entsprechen. Nur unscharf und wenig nachvollziehbar erfolgt der Beklagtenvortrag dazu, dass der Casinodirektor zeitlich in der Lage ist, diese zusätzlichen Arbeiten innerhalb seiner Arbeitszeit zu erbringen. Auch die Verteilung der verbleibenden Alltagsaufgaben und Fachaufgaben wird nur rudimentär erläutert. Es bleibt hier unklar, ob und inwieweit die vier stellvertretenden Bereichsleiter in der Lage sind, diese zusätzlichen Aufgaben innerhalb des Bereichs ihrer geschuldeten Arbeitsverpflichtungen zu erledigen.
215

Insgesamt lässt sich daher nicht erkennbar nachvollziehen, welche Aufgaben im Einzelnen vor allem aber in welchem konkreten Umfang auf andere Mitarbeiter verteilt werden sollen, ohne dass diese überobligatorische Leistungen zu erbringen hätten (vgl. hierzu BAG, 13.02.2008, a. a. O.).
216

d) Zudem ist die Ernst- und Dauerhaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten infrage zu stellen. Der Kläger weist in seiner Berufungserwiderung nämlich darauf hin, dass in der Öffentlichkeit bekannt geworden sei, dass es im Casino D1-H1 einen Bereichsleiter Klassisches Spiel (wieder) gebe, und zwar in Person des vormaligen stellvertretenden Bereichsleiters D7 L1. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.
217

3. Die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl ist fehlerhaft.
218

a) Die gemäß § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende soziale Auswahl erfolgt betriebsbezogen. In die Sozialauswahl sind nur Mitarbeiter einzubeziehen, die zu dem im Verhältnis des zu kündigenden Arbeitnehmers vergleichbaren Personenkreis zählen. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich dabei in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Hierbei ist eine Identität der Arbeitsplätze nicht zu verlangen, sondern es ist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann (BAG, 05.06.2008 – 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120 m. w. N.).
219

b) Der Kläger als Bereichsleiter Klassisches Spiel ist mit dem Bereichsleiter Automatenspiel vergleichbar.
220

Zwar hat die Beklagte insoweit gemeint, die Bereiche Automatenspiel und Klassisches Spiel seien nicht miteinander vergleichbar. Ihr ist dabei ohne Weiteres darin zu folgen, dass sich beide Bereiche insbesondere vom Spielangebot und der Technik unterscheiden und dass es sich beim Klassischen Spiel im Gegensatz zum Automatenspiel um ein sehr traditionelles Spielangebot handele. Aus welchem Grund der Bereichsleiter Automatenspiel über gute und verhandlungssichere Englischkenntnisse verfügen muss, erschließt sich auch nicht zwingend aus der Darlegung der Beklagten, der Bereichsleiter des Automatenspiels müsse den international ausgerichteten Markt des Automatenspiels beobachten und analysieren. Insofern konnte der Kläger von der Beklagten unwidersprochen vorbringen, dass die Bereichsleiter Automatenspiel der Casinos der Beklagten in E4 und B1 O1 nicht über Englischkenntnisse verfügen. Gleiches gilt nach den Darlegungen des Klägers für weitere Bereichsleiter Automatenspiel in anderen von der Beklagten betriebenen Spielbanken.
221

Dass der Kläger auch fachlich in der Lage ist, den Bereich Automatenspiel verantwortlich zu leiten, hat er substantiiert dargetan. Insbesondere hat der Kläger Ausführungen dazu gemacht, dass er aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Bereichsleiter Klassisches Spiel zur Übernahme der Funktion des Bereichsleiters Automatenspiel in der Lage ist und dies damit nachvollziehbar und überzeugend begründet, dass die Bereichsleiter Automatenspiel in den Casinos E4, B1 O1 und D2 jeweils bereits nach einer dreimonatigen Einweisung die Funktion ausfüllen konnten. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.
222

IV. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
223

1. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 KSchG mit der rechtlichen Folge, dass der arbeitgeberseitige Auflösungsantrag gemäß §§ 14 Abs. 2 S. 2, 9 Abs. 1 S. 2 KSchG einer Begründung nicht bedurfte.
224

Die Berufungskammer folgt insoweit der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts und stellt diese fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsbegründung gibt Veranlassung zu den nachstehenden Ausführungen.
225

2. Der Kläger hatte keine Personalkompetenz im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG.
226

a) Die Beklagte verweist zwar ausdrücklich auf die dem Kläger unter dem 28.04.2009 erteilte und als Mitarbeiterinformationsschreiben ausgestaltete schriftliche Vollmacht (Bl. 146 des vormaligen Verfahrens 10 Ca 2151/11, ArbG Dortmund). Auch trägt die Beklagte vor, der Kläger habe Verantwortung für bis zu 160 Arbeitnehmer im Casino D1-H1 getragen, habe Vorgesetztenstellung gegenüber allen Mitarbeitern des Bereichs Klassisches Spiel gehabt. Das ORGA-Handbuch vom 18.05.2010 finde nur neben dem ORGA-Handbuch aus dem Jahr 1998 Anwendung.
227

b) Die dem Kläger am 28.04.2009 eingeräumte Vollmacht zum Abschluss von Arbeitsverträgen und zum Ausspruch von Kündigungen ist vor dem Hintergrund zu relativieren, dass dem Kläger bereits seit Juli 2009 in erheblicher Weise Verantwortlichkeiten durch die Beklagte entzogen wurden. Wenn er nämlich ab diesem Zeitpunkt alle disziplinarischen Maßnahmen – genannte sind beispielsweise Suspendierungen, Abmahnungen – mit der Geschäftsleitung abzustimmen hatte („ab sofort”), gilt dies im Erst-recht-Schluss auch für Kündigungen. Weitere seine Funktionen als Bereichsleiter beschneidenden Weisungen der Beklagten finden sich in E-Mails an den Kläger vom 01.12. und 29.12.2010. Darüber hinaus ist von besonderer Relevanz, dass der Kläger, solange er in der Spielbank D1-H1 tätig war, keine Kündigungen mehr zu erklären hatte. Das heißt anderes formuliert, die Befugnis zu Einstellungen und Kündigungen bestand allenfalls auf dem Papier. Sie ist von ihm nicht nur nicht im marginalen Umfang ausgeübt worden, sondern vollständig unterblieben. Damit hat sie seine Tätigkeit in keiner Weise geprägt (vgl. zu diesem Erfordernis BAG, 14.04.2011 – 2 AZR 167/10, DB 2011, 2496).
228

3. Dem Auflösungsantrag der Beklagten ist auch nicht aus anderen Gründen stattzugeben.
229

a) Die Beklagte hat – vorsorglich – gemeint, die der außerordentlichen Kündigung vom 15.08.2011 zugrunde liegenden Sachverhalte sowie das prozessuale Verhalten des Klägers ließen eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht nur nicht erwarten, sondern machten ihr eine Weiterbeschäftigung des Klägers subjektiv unmöglich.
230

Dem folgt das Berufungsgericht nicht.
231

b) Auflösungsgründe im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG liegen nicht vor.
232

Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht nach – wie vorliegend gegeben – erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
233

Nach seiner Konzeption ist das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb lässt es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BAG, 08.10.2009 – 2 AZR 682/08, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, juris; BAG, 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163).
234

Auflösungsgründe im Sinne des Gesetzes können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartner nicht erwarten lassen, müssen nicht im (schuldhaften) Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG, 08.10.2009 a. a. O.). Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen können als Auflösungsgrund geeignet sein. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen. Dies gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht (BAG, 24.03.2011, a. a. O. mit Hinweis auf BVerfG, 11.04.1991 – 2 BvR 963/90, NJW 1991, 2074).
235

c) Daran gemessen könnten zwar vorliegend durchaus gewichtige Argumente für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung sprechen. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses scheitert nämlich bereits daran, dass die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers M3 und der Justiziarin A4 nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils zwei Gespräche mit dem Kläger und dessen Prozessbevollmächtigtem in D2 geführt hat, deren Gegenstand der Vorschlag und der Wunsch der Geschäftsleitung der Beklagten war, der Kläger möge eine wichtige Funktion bei der Restrukturierung des Spielcasinos A2 übernehmen. Darüber hinaus leistete und leistet die Beklagte seit dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung monatlich das zuvor gezahlte Bruttoentgelt dem Kläger weiter. Wenn die Beklagte somit sogar nach dem Erlass der arbeitsgerichtlichen Entscheidung an den Kläger mit dem Vorschlag und dem Wunsch nach einer weiteren Zusammenarbeit herantritt, kann die objektive Lage nicht die Besorgnis rechtfertigen, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Beklagten mit dem Kläger gefährdet ist. Insoweit verhält sich die Beklagte widersprüchlich mit der Folge, dass die von ihr vorgetragenen Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht heranzuziehen sind und diese nicht zu rechtfertigen vermögen.
236

5. Der Antrag des Klägers, ihn zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen, ist mangels Bestimmtheit unzulässig.
237

§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt, dass die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grundes des verfolgten Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthält. Dadurch wird der Streitgegenstand abgrenzbar, und es wird die Voraussetzung für eine eventuelle Zwangsvollstreckung geschaffen. Hinreichend bestimmt ist ein Antrag auf Weiterbeschäftigung während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses (hierzu grundlegend BAG, 27.02.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702), wenn er verdeutlicht, um welche Art von Beschäftigung es geht, da der Arbeitgeber vor unberechtigten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geschützt werden muss (BAG, 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, NZA 2009, 917). Insoweit ist es erforderlich aber auch ausreichend, wenn die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen sind hingegen nicht zu verlangen.
238

Vorliegend enthält der Weiterbeschäftigungsantrag keine Angaben zu der Art der Beschäftigung des Klägers. Weder ist das Berufsbild, mit dem der Kläger beschäftigt werden soll angegeben, angegeben noch ergibt sich aus dem Antrag in vergleichbarer Weise, worin die Tätigkeit des Klägers bestehen soll (so auch BAG, 15.04.2009, a .a O.). Dies macht den Weiterbeschäftigungsantrag unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit unzulässig.
239

6. Der Anschlussberufungsantrag, gerichtet auf die Verpflichtung der Beklagten, die erhobenen Vorwürfe nicht gegen den Kläger vorzubringen, gleich in welcher Form und Weise, ist unzulässig.
240

Der Antrag ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er lässt das Begehren des Klägers in keiner Weise erkennen. Der Anschlussberufungsantrag bezieht sich erkennbar auf einen Sachverhalt, bei dem es dem Kläger erstinstanzlich um die Entfernung ihm gegenüber ausgesprochene Abmahnungen ging. Diesen Antrag verknüpfe der Kläger mit dem nun weiter verfolgten Antrag. Gleichwohl ist der Antrag aus sich heraus nicht verständlich und weist auch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt auf. Damit ist er, weil unbestimmt, unzulässig.
241

C.
242

I. Der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Entsprechend dem wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen war eine Quotelung zwischen den Parteien vorzunehmen.
243

II. Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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VonRA Moegelin

Änderungskündigung einer Pflegedienstleiterin

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In einem Alten- und Pflegeheim als vorgesetzte Pflegedienstleiterin ein Feuer unbeaufsichtigt und andere bettlägerige Mitbewohner im Stockwerk zurückzulassen ist angesichts weiterer Umstände (u.a. Wegtragen eines Bewohners) keine schwere Pflichtverletzung, die ohne Abmahnung zu einer Kündigung berechtigen würde. Eine Abmahnung war nicht entbehrlich, weil eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten gewesen wäre, wofür u.a. spricht, dass im vorhandenen Notfallplan Unklarheiten zu finden sind. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des LAG München vom 13.04.2016 – 5 Sa 990/15:

Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 24. September 2015 – 8 Ca 997/15 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung des Beklagten vom 21.04.2015 rechtsunwirksam ist.
II. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.
2
Die am 0.0.1957 geborene und gegenüber einem Sohn unterhaltspflichtige Klägerin war auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 22.06.2010 (Anlage A 1, Bl. 26/27 d. A.) seit dem 01.09.2010 beim Beklagten beschäftigt. Zunächst war sie als Heimleiterin im Altenheim M. in Sc. tätig und verdiente dabei monatlich 0,- € brutto.
3
Auf das Arbeitsverhältnis finden gemäß § 2 des Dienstvertrages die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C.-Verbandes (AVR) Anwendung. Nach § 14 Abs. 2 lit. a AVR beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit bis zu fünf Jahren sechs Wochen zum Schluss des Kalendervierteljahres.
4
Mit Schreiben des Beklagten vom 06.12.2013 wurde die Klägerin als Pflegedienstleiterin in das He. nach R. abgeordnet. In dem Klageverfahren gegen diese Abordnung vor dem Arbeitsgericht Weiden – Kammer Schwandorf – (3 Ca 2097/13) wurde mit Beschluss vom 13.06.2014 das Zustandekommen eines gerichtlichen Vergleichs zwischen den Parteienfestgestellt. Danach erklärte sich die Klägerin mit der Abordnung einverstanden. Weiter bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass die Besitzstandszulage in Höhe von 207,- € brutto für den Wechsel der Tätigkeit eine unwiderrufliche, nicht anrechenbare Besitzstandszulage ist. Auf Anlage A 2 (Bl. 28/29 d. A.) wird im Übrigen Bezug genommen. Im Hinblick auf die Tätigkeit der Klägerin als verantwortliche Pflegekraft (Pflegedienstleitung) im He. mit einer wöchentlichen 39-Stunden-Woche schlössen die Parteien am 16.05.2014 einen Nachtrag zum Dienstvertrag (Anlage A 3, Bl. 30 d. A.).
5
Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
6
Am 23.03.2015 kam es im He. zu folgendem Vorfall: Gegen 10:30 Uhr wurde Feueralarm ausgelöst. Eine im 2. Obergeschoss im Aufenthaltsbereich der Bewohner auf einer Kommode befindliche LED-Kerze war in Brand geraten. Auf diesem Stockwerk befinden sich Zimmer von Heimbewohnern, die teilweise dement und/oder häufig gebrechlich sind. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Klägerin zusammen mit der Mitarbeiterin Frau Wi. und der Auszubildenden Frau G. im Wohnbereichsbüro im 2. Obergeschoss. Die Klägerin begab sich nach dem Feueralarm mit den beiden Mitarbeiterinnen auf den Flur. Auf dem Weg Richtung Treppenhaus sah die Klägerin im Bereich einer Sitzecke auf einer Kommode, die mit einer Steindeckplatte versehen war, die brennende LED-Kerze. In unmittelbarer Nähe der Kommode saß Herr E., ein schwer demenzkranker Heimbewohner. Die Klägerin nahm Herrn E. auf den Rücken und begab sich zusammen mit den zwei anderen Mitarbeiterinnen über das große Treppenhaus in die Halle im Erdgeschoss. Nachdem die Klägerin Herrn E. in die Halle verbracht hatte, lief sie über das große Treppenhaus erneut in das 2. Obergeschoss. Zwischenzeitlich waren dort bereits über das kleine Treppenhaus der Haustechniker und die (damalige) Heimleiterin Frau Hö. angekommen.
7
Der Notfallplan für das E. mit Stand 11/2014 lautete wie folgt

Bewohner nicht auffindbar

1.

Bei Bewohner/innen mit Weglauftendenz: Foto in der Dokumentationsmappe mit Personenbeschreibung

2.

Vorgesetzte informieren

3.

Haus und Garten komplett durchsuchen

4.

Angehörige / Betreuer verständigen

5.

Polizei anrufen nach Absprache mit Vorgesetztem

6.

Erinnerungsprotokoll fertigen (Kleidung etc.)

Feuer

Ruhe bewahren

Brand melden (Feuermelder oder Tel. 112)

Vorgesetzte informieren

Personen in Sicherheit bringen

Keinen Aufzug benutzen

Löschversuch evtl. unternehmen

Anweisung der Feuerwehr beachten
8
Mit Schreiben vom 14.04.2015 (Anlage A 4, Bl. 31 d. A.) stellte der Beklagte die Klägerin mit sofortiger Wirkung von ihrer Aufgabe als Pflegedienstleiterin im He. frei und ordnete sie zur Dienstleistung als Pflegefachkraft an das F. in T. ab. Die Abordnung galt zunächst befristet bis zum 30.06.2015. Mit der Klage hat sich die Klägerin zunächst auch gegen diese Abordnung vom 14.04.2015 gewandt.
9
Die Mitarbeitervertretung bei dem Beklagten wurde mit Schreiben vom 26.03.2015 (Anlage B 2, Bl. 67 f. d. A.) über die beabsichtigte Änderungskündigung der Klägerin unterrichtet und um Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung gebeten.
10
Mit Schreiben vom 10.04.2015 (Anlage A 7, Bl. 37 d. A.) stimmte die Mitarbeitervertretung durch einstimmigen Beschluss mit 5:0 Stimmen der beabsichtigten Änderungskündigung nicht zu. Sie beantragte, die beabsichtigte Änderungskündigung in eine Abmahnung umzuwandeln.
11
Mit Schreiben vom 21.04.2015 (Anlage A 6, Bl. 35 f. d. A.), der Klägerin zugegangen am gleichen Tage, erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Vorfalls vom 23.03.2015 fristgemäß zum 30.06.2015 und bot der Klägerin gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Pflegefachkraft in einem anderen Heim des C. in T. ab 01.07.2015 an.
12
Mit Schreiben vom 24.04.2015 an den Beklagten (Bl. 38 d. A.) nahm die Klägerin das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt, dass die Änderungen nicht sozial ungerechtfertigt sind, an.
13
Mit Schriftsatz vom 24.04.2015, eingegangen beim Arbeitsgericht Regensburg am selben Tag, erhob die Klägerin gegen die Änderungskündigung vom 21.04.2015 Änderungsschutzklage, die dem Beklagten, ausweislich Zustellungsurkunde, am 28.04.2015 zugestellt wurde.
14
Mit Datum vom 09.04.2015 fertigte die Klägerin ein Erinnerungsprotokoll zum Brand am 23.03.2015 an (Anlage B 5, Bl. 73 d. A.). Auch wurden Gesprächsprotokolle gefertigt zu Gesprächen der damaligen Heimleiterin Frau Hö. mit der Auszubildenden Frau G. (Anlage B 3, Bl. 69 d. A.) und der Mitarbeiterin Frau P. (Anlage B 4, Bl. 71 – 72 d. A.).
15
Der Beklagte setzte die Klägerin mit Schreiben vom 23.06.2015 (Bl. 66 d. A.) ab 01.07.2015 als Pflegefachkraft im F. in T. ein. Weiter wird in dem Schreiben mitgeteilt, dass die Klägerin entsprechend der Tätigkeit als Pflegefachkraft in die Entgeltgruppe 7a Stufe 6 der Anlage 32 AVR eingruppiert ist.
16
Die Klägerin hat vorgetragen, es habe kein Brandschutzkonzept existiert, sondern lediglich ein sog. Notfallplan, der in jedem Wohnbereichsbüro ausgehangen habe. Sie habe sich am 23.03.2015 seit ca. 10:15 Uhr zusammen mit der Mitarbeiterin Frau Wi. und der Auszubildenden Frau G. im Wohnbereichsbüro im 2. Obergeschoss aufgehalten, als gegen 10:30 Uhr der Feueralarm losgegangen sei. Die langjährige Mitarbeiterin, Frau Wi., -die Klägerin war unstreitig erst ab 01.07.2014 als Pflegedienstleitung dort beschäftigt -habe ihr dann schnell erklärt, alle Mitarbeiter hätten sich im Falle eines Brandes in der Halle im Erdgeschoss einzufinden, um dort weitere Anweisungen der Feuerwehr entgegenzunehmen. Da sie erst seit wenigen Monaten in dem Alten- und Pflegeheim beschäftigt gewesen sei, ein Brandschutzkonzept nicht bestanden habe, sondern lediglich der Notfallplan, habe sie entsprechend der hausinternen Regel das Büro zusammen mit den beiden Mitarbeiterinnen verlassen und sich Richtung Treppenhaus begeben. Auf dem Flur habe sie keine weiteren Personen gesehen. Zum Zeitpunkt des Feueralarms seien die nicht bettlägerigen Bewohner von der Gymnastikgruppe betreut worden. Auf dem Weg in Richtung großes Treppenhaus habe sie im Vorbeigehen auf der mit einer Steindeckplatte abgedeckten Kommode in der Sitzecke in einer Schale eine kleine Flamme von ca. 8 cm Flammenhöhe gesehen. In unmittelbarer Nähe habe der schwer an Demenz erkrankte Heimbewohner Herr E. gesessen. In einem Bruchteil von Sekunden habe sie sich entschlossen, Herrn E. auf dem Rücken über das Treppenhaus in die Halle im Erdgeschoss zu verbringen, damit er sich nicht verletzen könne und um ihren Verpflichtungen aus dem Notfallplan nachzukommen. Sie habe sich daraufhin zusammen mit den beiden Mitarbeiterinnen und Herrn E. in die Halle begeben. Nachdem sie Herrn E. in die Halle verbracht gehabt hatte, sei sie sofort wieder über das sog. große Treppenhaus in das 2. Obergeschoss zurückgekehrt, um den Brand mit geeigneten Mitteln zu löschen. Als sie dort angekommen sei, seien bereits der Haustechniker und die Heimleiterin, die über das sog. kleine Treppenhaus gekommen seien, vor Ort gewesen.
17
Sie sei mit den beiden Mitarbeiterinnen und mit dem Heimbewohner E. in die Halle gegangen, da ein Feuerlöscher oder andere zum Brandlöschen geeignete Gegenstände sich nicht in unmittelbarer Nähe befunden hätten.
18
Der Haustechniker und die Heimleiterin seien ohne Feuerlöscher am Brandherd eingetroffen, obwohl beim Eingang im Flur jeweils ein Feuerlöscher hänge.
19
Sie sei zum seinerzeitigen Zeitpunkt von einer Brandschutzübung ausgegangen. Man könne ihr daher vorwerfen, die Situation fälschlich als Brandschutzübung eingeschätzt zu haben.
20
Zudem sei sie am 23.03.2015 nicht vollständig gesund gewesen. Im Zeitraum vom 18.03. bis zum 22.03.2015 sei sie wegen einer eitrigen Bronchitis arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Obwohl diese Erkrankung fortbestanden habe, sei sie am 23.03.2015 zum Dienst erschienen, da u. a. in der Karwoche zahlreiche Personen in Kurzzeitpflege aufgenommen werden sollten. In der Zeit vom 24.03. bis zum 29.03.2015 sei sie wiederum arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
21
Sie habe sich entsprechend dem Notfallplan verhalten. Sie habe Ruhe bewahrt und mit dem Bewohner E. zunächst eine Person in Sicherheit gebracht. Erst weiter unten sehe der Notfallplan vor, evtl. Löschversuche zu unternehmen. Sie habe die Situation zunächst richtig erkannt, da sie davon ausgegangen sei, dass das Feuer keine Nahrung haben könne. Der Brandherd habe sich auf einer Steinplatte befunden, sämtliche Türen und Fenster seien geschlossen gewesen, sodass auch keine Zugluft ein Ausbreiten des Brandes hätte verursachen können. Entsprechend dem Notfallplan habe sie zuerst den Bewohner E. in Sicherheit gebracht und sei dann anschließend an den Brandort zurückgekehrt, um diesen eventuell zu löschen. Die Sicherheit des Heimbewohners habe für sie an wichtigster Stelle gestanden.
22
Personalgespräche mit dem Personalleiter des Beklagten, Herrn B., und dem Leiter des Referats Altenpflege, Dr. Se., hätten am 09.04.2015 und nochmals mit Herrn B. am 13.04.2015 (vgl. S. 13 des Schriftsatzes vom 18.08.2015, Bl. 104 d. A.) stattgefunden.
23
Sie sei zu keinem Zeitpunkt abgemahnt worden.
24
Die Klägerin hat nach teilweiser Klagerücknahme ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 10.09.2015 (Bl. 124/125 d. A.) zuletzt beantragt,
Es wird festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 21.04.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam sind.
25
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
26
Der Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin sei bei Auslösen des Feueralarms am 23.03.2015 die einzig anwesende Leitungskraft im 2. Obergeschoss des He. gewesen. Zum Zeitpunkt des Brandes hätte sich in dem Stockwerk eine unbekannte Anzahl von Bewohnern – von einer Größenordnung von 10 bis 15 Heimbewohnern sei auszugehen -aufgehalten. Sie habe weder etwas bezüglich des Brandes, etwa einen Löschversuch, noch hinsichtlich der Bewohner in ihren Zimmern veranlasst. Zu dritt habe man den Heimbewohner E. in die Halle im Erdgeschoss verbracht, ohne dass die Klägerin Anweisungen an eine der beiden anderen Mitarbeiterinnen gegeben hätte, sich um den Brandherd oder die anderen Bewohner auf dem Stockwerk zu kümmern. Vor allem sei ihr vorzuwerfen, dass sie den Brandherd und das Stockwerk völlig unbeaufsichtigt gelassen und damit eine mögliche unkontrollierte Entwicklung heraufbeschworen habe.
27
Es bleibe unklar, wieso die Klägerin, nach deren eigenem Vortrag die Flamme unter 10 cm hoch gewesen sei, nicht sofort einen Löschversuch unternommen habe. Damit wäre auch dem Schutz des anwesenden Heimbewohners effektiv gedient gewesen. Sollte die Situation aber bedrohlicher gewesen sein, wäre es absolut unverantwortlich von der Klägerin als Leitungskraft gewesen, den Brandherd unbeaufsichtigt zu lassen.
28
Die Klägerin sei bei dem Brand am 23.03.2015 die einzig anwesende Leitungskraft gewesen und hätte daher arbeitsvertraglich die Pflicht gehabt, für eine geordnete Beherrschung der Situation zu sorgen. Von der Klägerin in ihrer Position müsse verlangt werden, sich schnell ein Bild von der Situation zu verschaffen und geeignete Sofortmaßnahmen zu treffen. Ihr sei mindestens vorzuwerfen, dass sie bei dem Brand die Prioritäten zumindest teilweise falsch gesetzt, den Überblick verloren und dadurch weitere Gefahren, etwa Löschversuche der Heimbewohner oder Panik bei den Bewohnern, heraufbeschworen habe. Das Unbeaufsichtigtlassen eines Feuers in einem Stockwerk, das von alten und teilweise dementen Personen bewohnt werde, stelle eine schwerwiegende Pflichtverletzung einer Pflegekraft mit Leitungsaufgaben dar. Die Klägerin habe sich mit ihrem Verhalten als ungeeignet für eine Leitungskraft gezeigt.
29
Eine Abmahnung sei vorliegend ungeeignet gewesen, da sich eine solche Situation in gleicher Weise nicht wiederholen werde, aber aufgrund des Verhaltens der Klägerin während des Brandes und der nachfolgenden Äußerungen davon ausgegangen werden müsse, dass sie auch in vergleichbaren Situationen ihren Aufgaben als Leitungskraft nicht gerecht werden würde. Im Unterschied zu täglich wiederkehrenden Aufgaben ist das, was von einer Leitungskraft als beanstandungsfreie Pflichterfüllung in Notsituationen im Einzelfall zu verlangen sei, situationsabhängig.
30
Von einer Leitungskraft müsse gerade auch in Notsituationen verlangt werden, dass sie die Situation souverän beherrsche, insbesondere die Gefahrenlage sicher einschätze und die nötigen Anordnungen zur Sicherheit aller potenziell bedrohten Personen unter Berücksichtigung des Alters und des Gesundheitszustandes treffe. Auch müsse sich der Beklagte darauf verlassen können, dass gegenüber anwesenden unterstellten Mitarbeitern die jeweils notwendigen und richtigen Anordnungen zur Beherrschung der Situation getroffen würden. Im Interesse der Heimbewohner und anderen Mitarbeiter sei es daher geboten, die Klägerin von Leitungsaufgaben dauerhaft zu entbinden. Man habe sich für eine Änderungskündigung als milderes Mittel zu einer Beendigungskündigung entschieden, da sich ihr Fehlverhalten auf den Pflichtenkreis als Leitungskraft bezogen habe und nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Weiterbeschäftigung als Pflegekraft ohne Leitungsverantwortung möglich sei. Die Eingruppierung und die Vergütung der Klägerin hätten in der Änderungskündigung nicht genannt werden müssen, da sich diese aufgrund der geänderten Arbeitsbedingungen aus den geltenden AVR „tarifautomatisch“ ergäben.
31
Soweit die Klägerin später behauptet habe, sie habe den Vorfall für eine Brandschutzübung gehalten, sei völlig unerfindlich, wie sie darauf kommen könne, dass der Beklagte Übungen mit echten Brandherden durchführe. Dessen ungeachtet wäre aber auch im Falle einer Übung von einer Leitungskraft zu verlangen gewesen, dass sie sich wie bei einem echten Brand verhalte.
32
Mit dem Schreiben vom 26.03.2015 sei die Mitarbeitervertretung unterrichtet, um Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung gebeten und deren Rechte nach § 30 MAVO (Mitarbeitervertreterordnung) somit eingehalten worden. Nach Erhebungen der Einwendungen der Mitarbeitervertretung sei eine weitere Sitzung am 10.04.2015 abgehalten worden. Danach sei der Beklagte berechtigt gewesen, die Kündigung ohne Weiteres auszusprechen (§ 30 Abs. 2 Satz 3 und 4 MAVO).
33
Der Hinweis der Klägerin auf ihre angegriffene Gesundheit zum Zeitpunkt des Vorfalls sei unerheblich. Sie sei an diesem Tag im Dienst gewesen und daher als arbeitsfähig zu betrachten. Des Weiteren sei sie offensichtlich auch in der Lage gewesen, den Heimbewohner E. auf den Rücken zu nehmen und zwei Stockwerke nach unten in die Halle zu tragen.
34
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – zusammengefasst – ausgeführt, es sei ein verhaltensbedingter Grund für eine Änderung gegeben. Eine Abmahnung als milderes Mittel sei hier entbehrlich gewesen. Die Änderungskündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Beteiligung der Mitarbeitervertretung unwirksam.
35
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Sitzungsprotokolle sowie auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.
36
Das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts vom 24.09.2015 ist der Klägerin am 21.10.2015 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 13.11.2015 eingelegte und am 24.11.2015 begründete Berufung der Klägerin.
37
Die Klägerin trägt nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 192 – 201 d. A.) vor, beim Beklagten bestehe kein verbindliches Brandschutzkonzept, sondern lediglich ein sog. Notfallplan. Die einzelnen Vorgehensweisen in diesem Notfallplan entsprächen einer logischen zeitlichen Abfolge. Er enthalte daher eine abzuarbeitende Checkliste. Die Klägerin habe sich entsprechend dieser Vorgaben verhalten. Sie Klägerin den Heimbewohner E. aus dem unmittelbaren Gefahrenbereich weggebracht, da die Mitarbeiterin Wi. körperlich dazu nicht imstande und die weitere anwesende Auszubildende Frau G. völlig unerfahren gewesen sei. Eine derartige Verantwortung könne ihr nicht übertragen werden. Die Klägerin habe nicht veranlasst, dass noch andere sich auf dem Stockwerk befindliche Heimbewohner ebenfalls nach unten verbracht würden, da sie zum Zeitpunkt des Feueralarms keine Personen auf dem Flur gesehen habe. Außerdem habe sie gewusst, dass sich zu diesem Zeitpunkt keine weiteren, nicht bettlägerigen Personen auf dem Flur aufhielten, da zu diesem Zeitpunkt die Betreuung in einer Gymnastikgruppe erfolgt sei. Diese habe nicht im zweiten Stockwerk stattgefunden. Ihr sei nicht erkennbar gewesen, dass sie den Brandherd nicht ohne Beobachtung und die teilweisen dementen und/oder gebrechlichen Heimbewohner nicht sich selbst hätte überlassen dürfen. Nach dem Verbringen des Heimbewohners E. habe sie sich sofort wieder in das zweite Stockwerk begeben, um sich auch um die anderen Heimbewohner zu kümmern. Sie habe die Situation in dem Bruchteil von Sekunden so eingeschätzt, dass das Feuer keine Nahrung habe. Zudem habe sie sich mehrfach, zuletzt am 16.07.2015, bei dem Personalleiter Herrn B. entschuldigt.
38
Im Hinblick auf die Interessenabwägung trägt die Klägerin vor, sie sei alleinerziehend und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Die Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren sei nicht ausreichend berücksichtigt. Zudem sei sie am 23.03.2015 gesundheitlich sehr beeinträchtigt gewesen, wie sich aus der Dokumentation der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ergebe. Zudem sei die Änderung der Arbeitsbedingungen mit einer Gehaltseinbuße von 30% verbunden.
39
In rechtlicher Hinsicht trägt die Klägerin vor, dass weder eine Pflichtverletzung ihrerseits vorliege noch eine einschlägige Abmahnung als milderes Mittel entbehrlich gewesen sei und zudem die Interessenabwägung fehlerhaft sei.
40
Die Klägerin beantragt,

1.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Regensburg, Az. 8 Ca 997/15, verkündet am 24.09.2015 und zugestellt am 21.10.2015, wird abgeändert.
2.
Es wird festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 21.04.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam sind.

41
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
42
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 16.12.2015, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 210 -216 d. A.), als rechtlich zutreffend. Es sei durchaus davon auszugehen, dass auf dem Stockwerk, auf dem die LED-Kerze in Brand geriet, noch eine Reihe von Bewohnern gelegen hätten. Auch sei zumindest von einer Flammenhöhe von 30 – 40 cm auszugehen. Wäre die Flamme relativ klein gewesen, dann wäre aufgrund der Steinplatte, auf der sich die Kerze befand, schnell erkennbar gewesen, dass praktisch keine Gefahr bestehe. Dann hätte die Klägerin in Vollziehung des Notfallplans als anwesende Vorgesetzte nicht an die vorrangige Erforderlichkeit denken dürfen, Personen in Sicherheit zu bringen. Sie hätte den Löschversuch mit dem Feuerlöscher selbst unternehmen können. Hätte sie die Flamme für bedrohlicher eingeschätzt, dann hätte sie dafür Sorge tragen müssen, alle betroffenen Personen in Sicherheit zu bringen. Sie habe eine hinsichtlich der Brandentwicklung und auch der Betroffenheit anderer Bewohner völlig unklare Situation unbeaufsichtigt gelassen und nicht einmal den Versuch unternommen, eine der beiden Mitarbeiterinnen aufzufordern, sich auf dem Stockwerk nach anderen gefährdeten Bewohnern auch nur umzusehen.
43
In rechtlicher Hinsicht verteidigt der Beklagte die Auffassung des Arbeitsgerichts, es liege eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Klägerin vor. Eine Abmahnung sei angesichts ihrer Vorgesetztenfunktion entbehrlich gewesen. Im Übrigen sei fraglich, ob eine Abmahnung überhaupt als ein geeignetes Mittel angesehen werden könne, um für die Zukunft wenigstens mit gewisser Sicherheit ein vergleichbares Verhalten zu verhindern. Auch ihr Verhalten nach dem Vorfall lasse keine positive Prognose zu.
44
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 13.04.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
45
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.
A.
46
Die Berufung ist zulässig.
47
Die Berufung ist statthaft gem. § 64 Abs. 1 und 2 lit. c) ArbGG. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B.
48
Die Berufung ist begründet.
49
Das Arbeitsgericht Regensburg hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Änderungskündigung des Beklagten vom 21.04.2015 ist rechtsunwirksam.
50
I. Die Klage ist zulässig.
51
Das Feststellungsinteresse für den punktuellen Änderungsschutzantrag ergibt sich aus der Regelung des § 4 Satz 2 KSchG (vgl. BAG 14.01.2015 – 7 AZR 2/14 – NZA 2016, 39, 41 Rn. 18 zur Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG).
52
II. Die Klage ist begründet.
53
Die Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) ist begründet. Das mit der Kündigung des Beklagten vom 21.04.2015 verbundene Änderungsangebot war hinreichend bestimmt. Die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung ist jedoch sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam, § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 KSchG.
54
1. Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zu der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Kündigungserklärung tritt als zweites Element das Angebot zu seiner Fortsetzung unter geänderten vertraglichen Bedingungen hinzu. Es muss sich um ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen handeln (BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 18 zitiert nach Juris). Auch wenn die Änderungskündigung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen zielt, handelt es sich bei ihr doch – wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserklärung – um eine „echte“ Kündigung. Diese unterliegt allen formalen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen sind. Die jeweiligen Vorgaben muss der Arbeitgeber vor Zugang der Kündigungserklärung und unabhängig von einer Ablehnung oder (Vorbehalts-)Annahme des Änderungsangebots beachten. Werden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung missachtet, ist dies auch bei Annahme des Änderungsangebots rechtlich von Bedeutung, wenn die Annahme unter Vorbehalt erfolgt. Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gem. § 2 Satz 1 KSchG unter Vorbehalt angenommen hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam (BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 – BAGE 147, 237, 246 f. Rn. 38).
55
Wenn bei Ablehnung des Änderungsangebots die Kündigung aus „anderen Gründen“ unwirksam wäre und das Arbeitsverhältnis schon deshalb unverändert fortbestünde, soll diese Rechtsfolge vielmehr auch dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer die ihm mit Hilfe einer Kündigung „aufgezwungenen“ Änderungen der Arbeitsbedingungen vorläufig akzeptiert. In diesem Sinn muss ein Arbeitgeber, gedacht als sorgfältiger Erklärungsempfänger, den Vorbehalt in der Regel verstehen (§§ 133, 157 BGB). Ein Verzicht darauf, „andere Gründe“ i. S.v. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den Umständen eindeutig erklärt sein (vgl. BAG 28.05.1998 – 2 AZR 615/97 -BAGE 89, 48, 52 f. zu II 3 b) der Gründe). Nur wenn sich aus einer entsprechenden Beschränkung des Vorbehalts oder dem Vorbringen des Arbeitnehmers im Prozess ergibt, dass die Wirksamkeit der Kündigungserklärung als solche nicht in Frage gestellt werden soll, ist Streitgegenstand gem. § 4 Satz 2 Alt. 1 KSchG allein der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen (BAG 22.05.2015 – 2 AZR 124/14 – NZA 2016, 225, 228 Rn. 30).
56
2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Änderungskündigung nicht unwirksam gem. § 30 Abs. 5 MAVO. Insofern folgt die Kammer den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Übrigen hat die Klägerin ausweislich des Sitzungsprotokolls auf Nachfrage des Gerichts diesen Unwirksamkeitsgrund zuletzt nicht mehr gerügt. Die Regelung des § 6 KSchG besagt, dass der Arbeitnehmer über die Einführung der Unwirksamkeitsgründe frei entscheiden und den Prozessstoff insoweit von vornherein begrenzen kann (BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 – NZA 2013, 137, 142 Rn. 50). Den Parteien bleibt es somit auch unbenommen, einen Unwirksamkeitsgrund nicht mehr weiterzuverfolgen und fallen zu lassen.
57
3. Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial nicht gerechtfertigt (§ 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).
58
a) Das Schreiben des Beklagten vom 21.04.2015 enthält eine Änderungskündigung. Das im Zusammenhang mit der Kündigungserklärung unterbreitete Angebot i. S. d. § 145 BGB ist insbesondere hinreichend bestimmt (vgl. hierzu BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 18 aaO).
59
b) Die Klägerin hat das Angebot fristgerecht unter Vorbehalt angenommen. Der Vorbehalt ist nicht erloschen.
60
aa) Gemäß § 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitnehmer den Vorbehalt innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären. Im Falle einer nicht fristgerechten Änderungsschutzklage erlischt dieser gem. § 7 Hs. 2 KSchG.
61
bb) Die Klägerin hat den Vorbehalt rechtzeitig erklärt; er ist nicht erloschen.
62
(1) Mit Schreiben an den Beklagten vom 24.04.2015 nahm die Klägerin das Änderungsangebot und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigungserklärung am 21.04.2015 fristgerecht an.
63
(2) Der erklärte Vorbehalt der Annahmeerklärung ist nicht nach § 7 Hs. 2 KSchG erloschen, da die Klägerin rechtzeitig innerhalb der drei Wochen Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben hat. Die Kündigung ist zugegangen am 21.04.2015. Der Fristlauf begann als Ereignisfrist gem. § 187 Abs. 1 BGB am 22.04.2015 und endete am 12.05.2015 (Dienstag) gem. § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. Die Klage ging per Telefax am 24.04.2015 beim Arbeitsgericht ein, wurde dem Beklagten am 28.04.2015 zugestellt und ist somit rechtzeitig erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO).
64
c) Das Kündigungsschutzgesetz findet im vorliegenden Fall unstreitig Anwendung gem. § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
65
d) Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt gem. § 2 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
66
aa) Eine Änderungskündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen personenbedingte, verhaltensbedingte oder dringende betriebliche Gründe i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen und die angebotenen geänderten Bedingungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen (vgl. KR-Kreft 11. Aufl. § 2 KSchG Rn. 171 m. w. N.).
67
Auch bei einer ordentlichen Änderungskündigung bedarf es regelmäßig einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die angebotenen Vertragsänderungen dürfen sich dabei nicht weiter von deren Inhalt entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich ist {KR-Kreft 11. Aufl. § 2 KSchG Rn. 171; LAG Nürnberg 06.08.2012 – 2 Sa 643/11 – NZA-RR 2012, 631, 633). Ebenso wie bei einer Beendigungskündigung bedarf es auch bei einer verhaltensbedingten Änderungskündigung grundsätzlich einer Abmahnung (KR-Kreft § 2 KSchG Rn. 171a m. w. N.; ErfK/Oefker 16. Aufl. § 2 KSchG Rn. 46; NK-GA/Nübold § 2 KSchG Rn. 85; APSIKünzl 4. Aufl. § 2 KSchG Rn. 244; BAG 21.11.1985 – 2 AZR 21/85 – NZA 1986, 713; 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – NZA 1987, 418; LAG Nürnberg 06.08.2012 – 2 Sa 643/11 – NZA-RR 2012, 631, 633 Rn. 58; LAG Hessen 15.11.1999 – 11 Sa 2570/98 -Rn. 57zitiert nach Juris; LAG Hamm 10.05.1983- 11 Sa 1462/82-ZIP 1983, 985). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294, 296 Rn. 22). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – aaO; 25.10.2012-2 AZR 495/11 – NZA 2013, 319, 320 Rn. 16).
68
Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 19.04.2012 -2 AZR 186/11 – NZA 2013, 27, 29 Rn. 22; grundlegend 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 -BAGE 86, 95, 102 zu II 1 d) der Gründe unterteilweise Aufgabe der bisherigen Rspr. u. a. 04.04.1974 – 2 AZR 452/73 – BAGE 26, 116, 129: grundsätzliche Entbehrlichkeit der Abmahnung). Auch bei einem solchen Fehlverhalten bedarf es dann einer vorherigen erfolglosen Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG 18.11.1986-7 AZR 674/84 – NZA 1987, 418zu II 5 der Gründe).
69
bb) Ein verhaltensbedingter Grund für die Änderung der Arbeitsbedingungen (§ 2 Satz 1 KSchG i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG) liegt zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung (APSIKünzl § 2 KSchG Rn. 125) nicht vor. Die Änderungskündigung erweist sich im vorliegenden Fall bei der gebotenen umfassenden einzelfallbezogenen Interessenabwägung als unverhältnismäßig.
70
Das Arbeitsgericht hat in seiner Entscheidung zwar sehr sorgfältig und richtig die Grundsätze dargestellt. Die Kammer ist jedoch bei der Subsumtion des Sachverhalts im Rahmen der konkreten einzelfallbezogenen Interessenabwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sowie aufgrund der gesamten Umstände des Streitfalls i. S. v. § 286 Abs. 1 ZPO zu dem Ergebnis gekommen, dass – den Vortrag des Beklagten zur behaupteten Pflichtverletzung unterstellt – eine Abmahnung als Reaktion ausgereicht hätte (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 295, 296 Rn. 30). Sie wäre als milderes Mittel nicht nur erforderlich, sondern auch geeignet gewesen (vgl. AR/Fischer-meierl. Aufl. § 626 BGB Rn. 170/171).
71
Die Klägerin ist bisher nicht abgemahnt worden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Eine negative Prognose ohne einschlägige Abmahnung lässt sich nicht bejahen. Dem Beklagten ist es daher zuzumuten, die Klägerin auf ihrer bisherigen fachlichen Position als Pflegedienstleiterin weiterzubeschäftigen.
72
(1) Eine Abmahnung war nicht deshalb verzichtbar, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung auch nach der Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten war. Die negative Prognose ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer bereits ausdrücklich erklärt oder unmissverständlich konkludent zum Ausdruck gebracht hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen oder wenn er die Vertragsverletzung hartnäckig und uneinsichtig begangen hat (AR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 170).
73
Es handelt sich um den ersten Vorfall nach langjähriger, beanstandungsfreier Beschäftigung. Die Klägerin hat nicht ex ante zum Ausdruck gebracht, zukünftig nicht willens zu sein, eine genaue Reihenfolge bei der Beachtung der Abläufe in zeitlicher Hinsicht zu beachten. Sie gab keinen Anhaltspunkt für ein hartnäckiges, unbelehrbares Verhalten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine ordnungsgemäße Abmahnung Erfolg gehabt hätte. Zwingende Anhaltspunkte für das Gegenteil sind jedenfalls nicht ersichtlich (BAG 21.11.1985 – 2 AZR 21/85 – Rn. 25 zitiert nach Juris).
74
Auch das Verhalten nach dem Vorfall und vor Ausspruch der Kündigung lässt keine andere Bewertung zu. Die Klägerin fertigte am 09.04.2015 ein Erinnerungsprotokoll an. In diesem schilderte sie nüchtern ihre, d. h. subjektive Sicht der Dinge und verstieg sich nicht in Vorwürfen gegenüber dem Beklagten. Sie versuchte ihr Verhalten zu erklären. In dem Schreiben bringt sie zudem zum Ausdruck, dass sie den Brand irrig für eine Brandschutzübung hielt. Die Klägerin trug unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) vor, sich mehrfach beim Personalleiter Herrn B. für die Fehleinschätzung entschuldigt zu haben. Dies wertet die Kammer indes nicht als entlastend. Die Klägerin trug nicht substanziiert vor, wann die Entschuldigungen außer am 16.07.2015 (Zeitpunkt nach Ausspruch der Kündigung) konkret stattgefunden haben. Zudem wirkt sich „Nachtatverhalten“ vor Zugang der Kündigung nur schwach entlastend aus (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294, 297 Rn. 31; 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342, 1345 Rn. 39).
75
Eine Abmahnung wäre auch nicht ungeeignet gewesen. Das vorhandene Notfallkonzept verdeutlicht nicht, ob darin eine strikt abzuarbeitende zeitliche Reihenfolge zu sehen ist. So ist beim Punkt 1.13 unter „Feuer“ erst in der sechsten Zeile von eventuellen Löschversuchen die Rede, in der vierten Zeile steht jedoch bereits die Vorgabe, Personen in Sicherheit zu bringen. Vor dem Hintergrund der Abmahnung hätte der Klägerin der nach Ansicht des Beklagten richtige Weg für die Zukunft aufgezeigt werden können. Ihr wäre damit auch die Möglichkeit eingeräumt worden, diese Fragen mit ihren Vorgesetzten konkret durchzusprechen, diese ggf. schriftlich abzufassen und damit für die Zukunft gewappnet zu sein. Eine Abmahnung wäre für eine Sensibilisierung und Schärfung des Gefahrbewusstseins im Zusammenhang mit diesem Thema geeignet gewesen. Optimierungspotential im Sinne einer klaren und verbindlichen Regelung unter Fixierung der zeitlichen Abläufe bestand auch auf Seiten des Beklagten. So ist bspw. beim Punkt „Bewohner nicht auffindbar“ im Notfallplan anders als beim Punkt „Feuer“ eine klare Nummerierung mit den Ziffern 1.-6. vorgegeben.
76
(2) Eine Abmahnung war auch nicht deshalb ausnahmsweise entbehrlich, weil es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass dem Beklagten nach objektiven Maßstäben selbst deren erstmalige Hinnahme unzumutbar war.
77
Die Kammer teilt bei der gebotenen Abwägung nicht die Auffassung des Erstgerichts, dass es sich angesichts des konkreten Sachverhalts bei den im Raum stehenden Vorwürfen, nämlich insbesondere das Feuer unbeaufsichtigt und andere bettlägerige Mitbewohner im Stockwerk zurückgelassen zu haben, um eine schwere, eine Abmahnung entbehrlich machende Pflichtverletzung handelte.
78
Die Klägerin nimmt unstreitig eine Vorgesetztenstellung ein. Der Beklagte muss ihr daher unbedingtes Vertrauen entgegenbringen können. Er muss sich auf sie verlassen können und kann ein souveränes und umsichtiges Verhalten in dieser Funktion berechtigterweise voraussetzen. Die Klägerin zeigte bei dem Vorfall jedoch keinerlei Schädigungsabsicht und handelte ohne Vorsatz. Sie entfernte sich nicht alleine von der Gefahrenstelle. Sie packte vielmehr sofort an, indem sie den Bewohner E. auf dem Rücken in das Erdgeschoss trug. Selbst zu Gunsten des Beklagten unterstellt, die Flammenhöhe wäre zeitweise 30 – 40 cm hoch gewesen – wie seitens des Beklagten vorgetragen -, dann wäre das Vorgehen der Klägerin noch verständlicher gewesen, um den Mitbewohner aus der Gefahrenzone zu transportieren. Dieser war aufgrund seiner Demenzkrankheit besonders auf ihre Hilfe angewiesen. Die Tatsache der Flammenhöhe (Beweisangebot Frau Hö.) ist daher nicht beweisbedürftig. Dasselbe gilt für die Frage, ob sich noch andere Bewohner zum Zeitpunkt des Brandes im 2. Obergeschoss aufgehalten hatten (Beweisangebot Frau Hö.). Die Klägerin musste rasch Entscheidungen treffen und sich für eine erste Maßnahme entscheiden. Zu Gunsten des Beklagten unterstellt, es hätten sich noch andere, auch bettlägerige Mitbewohner auf ihren Zimmern befunden, so hätte selbst eine falsche Prioritätensetzung der Klägerin nach Ansicht der Berufungskammer nicht den Schweregrad, um eine Abmahnung entbehrlich zu machen. Es war für sie nicht erkennbar ausgeschlossen, dass er es nicht zumindest gebilligt hätte, dass sie den Bewohner E. zunächst in Sicherheit bringt. Zu berücksichtigen ist bei der Abwägung der Positionen der Parteien auch, dass die Klägerin, nachdem sie Herrn E. in Sicherheit gebracht hatte, in den zweiten Stock zurückkehrte, an dem sich der Brandherd befand. Sie verhielt sich somit nicht egoistisch, sondern durchaus verantwortungsvoll, mag sie auch nach Auffassung des Beklagten die Prioritäten falsch gesetzt und die Situation falsch eingeschätzt haben.
79
Der Notfallplan des Beklagten stellt keinen verbindlichen Rahmen dar. Im Übrigen ist dort auch nur von eventuellen Löschversuchen die Rede. Nach seinem unwidersprochenen Vortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) gibt es bei ihm kein festes Brandkonzept. Auch wurde in letzter Zeit nach seinem unwidersprochenen Vortrag keine Brandschutzübung durchgeführt. Ein – unterstelltes – vertragswidriges Verhalten der Klägerin erscheint unter diesen Umständen in einem deutlich milderen Licht (vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – NZA 2013, 319, 321 Rn. 33 betr. Handynutzung eines Arztes im Operationssaal zu privaten Zwecken).
80
Auch die Erklärungsversuche der Klägerin, wonach es sich ihrer Ansicht nach nur um eine Brandschutzübung gehandelt habe, führen nicht zu einem anderen Ergebnis. Selbst wenn man darin – so die Auffassung des Beklagten – ein taktisches Verhalten sähe, handelte die Klägerin im Brandfall umgehend und übernahm Verantwortung gegenüber einem Mitbewohner. Die Kammer sieht daher im konkreten Fall keine irreparable Zerstörung des Vertrauens (vgl. BAG 19.04.2012 – 2 AZR 156/11 – NZA 2012, 1274, 1276 Rn. 19) in ihre geschuldete Funktion als Pflegedienstleiterin. In der Anhörung der Mitarbeitervertretung spricht der Beklagte auch nur davon, dass das Vertrauensverhältnis „nachhaltig gestört“ sei. Die behauptete Nachhaltigkeit kann die Kammer nicht nachvollziehen, da bis zum Ausspruch der Änderungskündigung aufgrund dieses Vorfalls Störungen im Vertrauensbereich (vgl. zum eingeschränkten Wert der Abgrenzung nach Störbereichen BAG 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – BAGE 86, 95) nicht aufgezeigt worden sind (vgl. auch zum Aspekt der Nachhaltigkeit im Falle einer beharrlichen Arbeitsverweigerung BAG 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – Rn. 23 zitiert nach Juris). Unter den gegebenen Umständen musste die Klägerin nicht davon ausgehen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen gefährdet wäre, wenn sie zunächst einen demenzkranken Mitbewohner in das Erdgeschoss transportiert.
81
(3) Auch die abschließende Interessenabwägung (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – NZA 2015, 294, 297 Rn. 32) führt zu einem überwiegenden Interesse der Klägerin am Fortbestand ihres bisherigen Arbeitsplatzes.
82
Für das Interesse des Beklagten an der Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen spricht, dass es sich bei der Funktion einer Pflegedienstleitung um eine verantwortungsvolle Aufgabe handelt. Für ihn ist ein ungestörtes Vertrauensverhältnis besonders wichtig (vgl. BAG 05.04.2001 – 2 AZR 159/00 – NZA 2001, 954, 957 B I 2 c) der Gründe zu einem leitenden Angestellten). Bei fehlerhaftem Handeln in einer Leitungsfunktion gerade in einem Brandfall können große Schäden für Leib und Leben der Bewohner eintreten (vgl. Schwarze/Eylert/Schrader/Scftwarze KSchG § 2 Rn. 30: insbesondere schuldhafte Fehlleistung mit Schadensfolge). Einer Arbeitnehmerin mit Vorgesetztenfunktion kommt stets eine gewisse Vorbildrolle zu. Mit fünf Jahren ist die Klägerin zudem nicht übermäßig lange beschäftigt.
83
Für die Klägerin spricht hingegen, dass sie alleinerziehend und Mutter eines nunmehr 18% Jahre alten Sohnes ist, der noch die Fachoberschule besucht. Durch die künftige Stelle würde sie eine erhebliche finanzielle Verschlechterung erfahren, die nicht allein durch die veränderte Position im Sinne einer „Vergütungsautomatik“ bedingt wäre. Nach dem Vortrag des Beklagten würde auch in die Besitzstandszulage in Höhe von 207,- € der Klägerin eingegriffen. Sie ist zudem im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung 57 Jahre alt gewesen und daher auch diesbezüglich schutzwürdig im Bestand ihres bisherigen Arbeitsplatzes. Ihr Verhalten war zudem allenfalls fahrlässig, sie wollte nicht bewusst gegen ihre Pflichten – einen Pflichtverstoß unterstellt – verstoßen. Zudem ist kein Schaden eingetreten.
84
Aus den genannten Gründen ist die ausgesprochene Änderungskündigung unverhältnismäßig und lässt das Interesse der Klägerin an dem Bestand ihrer bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen gegenüber dem Änderungsinteresse des Beklagten überwiegen.
85
cc) Ein personenbedingter Änderungsgrund (§ 2 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 KSchG) scheidet ebenfalls aus.
86
(1) Im Arbeitsverhältnis stehen dem Arbeitgeber zur Reaktion auf Störungen des Austauschverhältnisses, soweit sie aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen, im Wesentlichen die Vorschriften über die personenbedingte Beendigungskündigung oder Änderungskündigung zu Gebote (vgl. Stahlhacke/Pre/’s 11. Aufl. 2015 Rn. 1218). Die Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingtem Kündigungsgrund kann bisweilen schwierig sein. Sie schließen sich im Prüfprogramm nicht von vornherein aus (vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 583/12 – NZA 2013, 1345 ff.; 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – NZA-RR 2013, 627; BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 – NZA 2011, 1087 ff.; Stahlhacke/Pre/s aaO Rn. 1218: bei Vertragspflichtverletzung verhaltensbedingter Grund als spezieller Kündigungsgrund). Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Auch im Falle einer personenbedingten Kündigung scheidet aber das Abmahnungserfordernis nicht a priori aus (vgl. zum Abmahnungserfordernis BAG 15.08.1984 – 7 AZR 228/82 – BAGE 46, 163, 166 zu II 1 der Gründe; 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – BAGE 86, 95, 102 zu III 1 d) der Gründe; zur Krankheit vgl. auch LAG Hessen 18.03.2014 – 13 Sa 1207/13 – BB 2014, 2942; aA Stahlhacke/Pre/s aaO Rn. 1219).
87
(2) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Beklagte hat seine Änderungskündigung auf das in seinen Augen pflichtwidrige Verhalten der Klägerin gestützt. Tatsachen zum Kündigungsgrund „an sich“, der ein nicht steuerbares Verhalten beinhaltet, sind nicht vorgetragen. Er hat nicht – jedenfalls nicht substanziiert -dargestellt, dass der Klägerin aufgrund ihres nach ihrer Ansicht inakzeptablen Vorgehens anlässlich des Brandes künftig die Eignung fehlen würde, ihre Aufgabe als Pflegedienstleitung auszuüben. Im Übrigen wird bezüglich der einzelfallbezogenen Interessenabwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die obigen Ausführungen verwiesen.
C.
88
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 und Satz 2, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
89
Die Kosten der Berufung hat der unterlegene Beklagte zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Im Streit stand nur die Änderungsschutzklage. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind gegeneinander aufzuheben, §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Klägerin hat gem. § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Klage teilweise wirksam zurückgenommen. Der allgemeine Feststellungsantrag wurde dabei nicht streitwerterhöhend berücksichtigt (vgl. LAG Sachsen-Anhalt 04.02.2013 – 1 Ta 125/12 – Arbeitsrecht Aktuell 2013, 188; LAG Thüringen 03.06.1999 – 8 Ta 76/96 – zitiert nach Juris), die anderen drei Streitgegenstände wurden jeweils mit einem Bruttomonatsgehalt, insgesamt also mit drei Bruttomonatsgehältern angesetzt (§ 3 Hs. 1, § 5 Hs. 1 ZPO). Der Änderungsschutzantrag wurde mit drei Bruttomonatsgehältern angesetzt (§ 3 Hs. 1 ZPO, § 42 Abs. 2 Hs. 1 GKG entspr.). Somit tragen der Beklagte und die Klägerin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens jeweils zur Hälfte (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
D.
90
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG.
E.
91
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen, § 72a Abs. 1 ArbGG.

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VonRA Moegelin

Betriebsbedingte Kündigung wegen alternativer Beschäftigungsmöglichkeit

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Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers wegen alternativer Beschäftigungsmöglichkeit, wenn ein ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen durch Leiharbeitnehmer abgedeckt wird

Die betriebsbedingte Kündigung von Stammarbeitnehmern ist wegen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten unwirksam, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt, mit denen er ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-) Arbeitsvolumen abdeckt. Das hat das Landesarbeitsgericht Köln mit zwei Urteilen vom 02.09.2020 entschieden.

Die Beklagte, ein Automobilzulieferer, beschäftigt neben 106 Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer. Weil ihr Auftraggeber das Volumen seiner Autoproduktion reduzierte, sprach sie wegen des dadurch bei ihr entstehenden Personalüberhangs gegenüber den Klägern und vier weiteren Kollegen, allesamt Stammarbeitnehmer bei ihr, betriebsbedingte Kündigungen aus. In den knapp zwei Jahren vor Ausspruch der Kündigungen setzte die Beklagte sechs Leiharbeitnehmer fortlaufend mit nur wenigen Unterbrechungen (etwa zum Jahresende oder während der Werksferien) in ihrem Betrieb ein.

Das Arbeitsgericht Köln hatte den gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklagen stattgegeben.

Dies hat das Landesarbeitsgericht Köln in den Berufungsverfahren bestätigt und die Berufungen insoweit zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger hätten auf den Arbeitsplätzen der Leiharbeitnehmer weiterbeschäftigt werden können. Diese seien als freie Arbeitsplätze anzusehen.

Zwar fehle es an einem solchen nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftige. Eine solche Vertretungsreserve verneint das Landesarbeitsgericht Köln jedoch im vorliegenden Fall. Leiharbeitnehmer, die fortlaufend beschäftigt würden, seien nicht als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf im Unternehmen eingesetzt. Wenn immer wieder (unterschiedliche) Arbeitnehmer in einem absehbaren Umfang ausfielen, sei kein schwankendes, sondern ein ständig vorhandenes (Sockel-) Arbeitsvolumen vorhanden. Dementsprechend habe der für das Befristungsrecht zuständige 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass der Sachgrund der Vertretung nicht vorliege, wenn der Arbeitgeber mit der befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers einen dauerhaften Bedarf abdecken wolle.

Das Landesarbeitsgericht hat in beiden Verfahren die Revision zugelassen.
Landesarbeitsgericht Köln – Aktenzeichen 5 Sa 14/20 vom 02.09.2020;
Pressemitteilung 6/2020 vom 30.10.2020

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