Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, sind wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG* unwirksam, wenn die betreffenden Zeiten nach den Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Servicetechniker im Außendienst tätig. Die Beklagte ist aufgrund Mitgliedschaft im vertragschließenden Arbeitgeberverband an die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen gebunden. Kraft dynamischer Bezugnahme im Arbeitsvertrag finden diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. In einer Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2001 (BV) ist zu § 8 geregelt, dass Anfahrtszeiten zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden nicht zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten nicht überschreiten. Sofern An- und Abreise länger als jeweils 20 Minuten dauern, zählt die 20 Minuten übersteigende Fahrtzeit zur Arbeitszeit. In das für den Kläger geführte Arbeitszeitkonto hat die Beklagte Reisezeiten von dessen Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden nach Hause bis zu einer Dauer von jeweils 20 Minuten nicht als Zeiten geleisteter Arbeit eingestellt. Sie leistete hierfür auch keine Vergütung.
Mit seiner Klage hat der Kläger verlangt, seinem Arbeitszeitkonto Fahrtzeiten für März bis August 2017 im Umfang von 68 Stunden und 40 Minuten gutzuschreiben, hilfsweise an ihn 1.219,58 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, ein solcher Anspruch sei durch § 8 BV wirksam ausgeschlossen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.
Die Revision des Klägers hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Mit den Fahrten von seiner Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück erfüllt der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Ein daraus resultierender Vergütungsanspruch wird durch § 8 BV nicht ausgeschlossen. Die Bestimmung regelt die Vergütung der Arbeitszeit, indem sie die An- und Abfahrtszeiten zum ersten bzw. vom letzten Kunden – soweit sie 20 Minuten nicht übersteigen – von der Vergütungspflicht ausschließt. § 8 BV betrifft damit entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts einen tariflich geregelten Gegenstand. Nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag (MTV) sind sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht erbringt, mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten. Dazu gehört bei Außendienstmitarbeitern die gesamte für An- und Abfahrten zum Kunden aufgewendete Fahrtzeit. Da der MTV keine Öffnungsklausel zugunsten abweichender Betriebsvereinbarungen enthält, ist § 8 BV wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Arbeitsentgelte, die durch Tarifvertrag geregelt sind, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist nicht wegen des Eingreifens eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben. Auf Grund der Bindung der Beklagten an die fachlich einschlägigen Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen, welche die Vergütung für geleistete Arbeit auch in Bezug auf Fahrtzeiten der Außendienstmitarbeiter abschließend regeln, besteht insoweit schon nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG** kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.
Der Kläger kann somit von der Beklagten die Gutschrift der umstrittenen Fahrtzeiten verlangen, soweit unter ihrer Berücksichtigung die vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit überschritten wurde. Ob dies der Fall ist, konnte der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Die vom Berufungsgericht erörterte Frage der Betriebsvereinbarungs-offenheit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung stellt sich nicht, da die Betriebs-parteien mit der Regelung zur Vergütung der Fahrtzeiten in der BV die Binnenschranken der Betriebsverfassung nicht beachtet haben und die BV aus diesem Grunde insoweit unwirksam ist.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2020 – BAG 5 AZR 36/19
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 14. Dezember 2018 – 10 Sa 96/18 –
Hinweis: In einem weiteren, dieselben Rechtsfragen betreffenden Verfahren hatte die Revision ebenfalls im Sinne einer Zurückverweisung weitgehend Erfolg.
(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
Es kann einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB darstellen und damit eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn ein Arbeitnehmer den Vorgesetzten oder den Arbeitgeber in Gegenwart anderer Mitarbeiter anbrüllt, mit einem respektlosen Umgang lächerlich macht, seine Fachkompetenz anzweifelt und ihn auslacht.
Volltext des Beschlusses des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.12.2019 – 7 TaBV 1479/19:
Tenor
I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 10. April 2019 – 3 BV 33/18 – wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.
2 Die Beteiligten zu 1, im folgenden Arbeitgeberin, führt einen metallverarbeitenden Betrieb mit über 60 Mitarbeitern, für den im Juli 2017 erstmals ein Betriebsrat gewählt wurde, der Beteiligte zu 2 (im folgenden Betriebsrat). Der 1963 geborene und verheiratete Beteiligte zu 3 ist seit sieben Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigt und Mitglied dieses Betriebsrats.
3 Die Arbeitgeberin mahnte den Beteiligten zu 3 mit Schreiben vom 30.11.2017 wegen „respektlosen Verhalten gegenüber Vorgesetzten“ sowie mit Schreiben vom 05.02.2018 „wegen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht“ ab. Für die Einzelheiten dieser Abmahnungen wird auf Bl. 25 und 26 d.A. Bezug genommen.
4 Am 16. November 2018 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Beteiligten zu 3) und dem Leiter der Instandhaltungsabteilung, Herrn Sergej H., über den Umgang mit einer Mitarbeiterin, die sich gerade zuvor geweigert hatte, eine Maschine zu starten, um Mitarbeiter einer externen Reinigungsfirma nicht zu gefährden. Die Arbeitgeberin wirft dem Beteiligten zu 3 in diesem Zusammenhang insbesondere vor, er sei gegenüber seinem Vorgesetzten respektlos, in einer dessen Vorgesetztenstellung untergrabenden und beleidigenden Art und Weise aufgetreten und habe kurz nach dieser Auseinandersetzung vorsätzlich einen schweren Ziehsteinhalter fallen lassen.
5 Mit einem am 28.11.2018 eingegangenen Antrag beantragte die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 zu erteilen. Für die Einzelheiten des Antrags wird auf Bl. Bl. 27 bis 28 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29.11.2018 (Bl. 29 d.A.) verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung.
6 Mit dem vorliegenden beim Arbeitsgericht am 04.12.2018 eingegangenen und später erweiterten Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 gemäß § 103 BetrVG, hilfsweise den Ausschluss des Beteiligten zu 3 aus dem Betriebsrat.
7 Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 10.04.2019 die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Soweit die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3 vorwerfe, vorsätzlich einen 50 kg schweren Ziehstein fallen gelassen zu haben, sei dies eine reine Vermutung. Das dem Beteiligten zu 3 im Rahmen der Auseinandersetzung vorgeworfene Verhalten gegenüber Herrn H. rechtfertige ebenfalls keine außerordentliche Kündigung. Es handele sich hier allenfalls um eine Auseinandersetzung in der Sache, die – auch wenn sie nicht in angemessener Weise geführt worden sein sollte – keinen wichtigen Grund darstellen würden. Auf diese Sachverhalte könne die Arbeitgeberin auch nicht den Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3 aus dem Betriebsrat stellen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten sowie der Entscheidungsgründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
8 Gegen diesen der Arbeitgeberin am 12. Juli 2019 zugestellten Beschluss richtet sich ihre Beschwerde, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 12. August 2019 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 12. September 2019 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
9 Die Arbeitgeberin behauptet unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens auch in der Beschwerdeinstanz, der Beteiligte zu 3 habe die Auseinandersetzung mit seinem Vorgesetzten, Herrn H., in einer nicht akzeptablen Weise geführt.
10 Nachdem Herr H. die Mitarbeiterin angewiesen habe, die Maschine weiter zu fahren bzw. wieder zu starten und erklärt habe, er werde mit den Mitarbeitern der externen Firma sprechen, habe der Beteiligte zu 3 im Beisein eines Mitarbeiters Herrn H. in einem aufbrausenden, lauten, respektlosen und unverschämten Ton mit folgenden Worten beschimpft: „Sergej, es geht gar nicht, dass Du mit Frau Katrin G. so redest bzw. umgehst und dass Dir die Sicherheit der Mitarbeiter intern und extern als Sicherheitsverantwortlicher der Firma scheißegal ist. Ich stelle deine Fachkompetenz gegenüber den Kollegen hiermit in Frage und werde mich darüber beschweren“. Dabei habe der Beteiligte zu 3 Herrn H. ins Gesicht gelacht. Darauf habe Herr H. erwidert, warum er ihn so anschreie, Betriebsrat hin oder her, er sei immer noch Mitarbeiter der Instandhaltungsabteilung der Firma Ga. und er – H. – immer noch sein Vorgesetzter.“
11 Nur 5 Minuten nach diesem Vorfall, habe Herr H. und ein weiterer Mitarbeiter eine lauten Krach vernommen und festgestellt, dass der Beteiligte zu 3 einen großen Ziehsteinhalter (Gewicht ca. 50 kg) lautstark und aggressiv habe fallen lassen.
12 Mutmaßlich habe der Beteiligte zu 3 den Ziehstein absichtlich fallen lassen, was einen Riesenlärm verursacht habe und aufgrund des Gewichts den Boden hätte zerkratzen können. Daraufhin habe Herr H. den Beteiligten zu 3 zur Rede gestellt und ihn gefragt: Frank was machst Du da? Wie gehst Du mit dem Eigentum der Firma um? Das geht gar nicht!“ Der Beteiligte zu 3 habe ihm grinsend bzw. lachend geantwortet, „er sei ihm aus der Hand gerutscht“. Aus dem unmittelbaren Zusammenhang mit dem vorangegangenen Vorfall sowie dem Verhalten des Beteiligten zu 3 lasse sich ableiten, dass der Ziehstein nicht versehentlich hingefallen sei. Auch bisher sei dem Beteiligten zu 3 kein Ziehstein aus der Hand gerutscht, er hätte ihn auch auf eine Holzpalette legen und mit Hilfe eines Handhubwagens in die Werkstatt fahren können. Dies sei eine Provokation einschließlich der Gefährdung von Gesundheit und Eigentum (Firmenbodens) gewesen.
13 Jedenfalls aber stellten diese Entgleisungen eine grobe Pflichtverletzung dar, die den Ausschluss des Beteiligten zu 3 aus dem Betriebsrat rechtfertigen würden.
14 Die allein kündigungsberechtigte Geschäftsführerin habe erstmals am 21.11.2018 von den Vorwürfen erfahren und dann fristgerecht den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gestellt.
15 Die Arbeitgeberin beantragt,
16 1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg Az. 3 BVV 33/18 vom 10.04.2019 wird geändert.
17 2. Es wird beantragt, die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen.
18 Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu 2
19 3. Der Beteiligte zu 3 wird aus dem Betriebsrat ausgeschlossen.
20 Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 beantragen,
21 die Beschwerde zurückzuweisen.
22 Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 verteidigen die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Kündigungsgründe seien nicht gegeben. Die Auseinandersetzung sei sachlich geführt worden, der Ziehstein versehentlich aus der Hand gefallen, die beiden Abmahnung ungerechtfertigt erfolgt und die 2 Wochenfrist nicht eingehalten.
23 Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Anhörungstermin Bezug genommen.
II.
24 Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
26 Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist daher zulässig.
27 2. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ist ebenso unbegründet, wie der Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3 aus dem Betriebsrat.
28 2.1 Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 war nicht gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen, weil ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht vorlag.
29 2.1.1 Gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 iVm § 15 KSchG kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung des Betriebsratsmitglieds unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 ABR 38/14 – Rn 18 – BAGE 151, 317-330 mwN). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 – Rn. 34; 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – Rn. 39).
30 Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG Urteil vom 18. Dezember 2014 – 2 AZR 265/14 –, juris; 31. Juli 2014 – 2 AZR 505/13 – Rn. 40; 8. Mai 2014 – 2 AZR 249/13 – Rn. 19). Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Danach hat der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 505/13 -; 8. Mai 2014 – 2 AZR 249/13 – mwN).
31 Eine in diesem Sinne erhebliche Pflichtverletzung stellen ua. grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 – Rn. 22; 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – Rn. 14, BAGE 138, 312).
32 2.1.2 Gemessen an diesen Grundsätzen konnte die Arbeitgeberin einen wichtigen Grund, der es ihr unzumutbar machte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen, nicht darlegen.
33 2.1.2.1 Soweit die Arbeitgeberin den wichtigen Grund mit der verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Beteiligten zu 3 und seinem Vorgesetzten am 16.11.2018 begründet, ist es zwar richtig, dass es einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB darstellen kann, wenn ein Mitarbeiter den Vorgesetzten in Gegenwart anderer Mitarbeiter anbrüllt, mit einem respektlosen Umgang lächerlich macht, seine Fachkompetenz angezweifelt und ihn auslacht. Denn dann steht nicht mehr die sachliche Kritik im Vordergrund, sondern die Herabwürdigung der Person des Vorgesetzten für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt.
34 Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin kann im vorliegenden Fall indes ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht des Beteiligten zu 3 nicht festgestellt werden, der es der Arbeitgeberin unzumutbar machen würde das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen, nicht festgestellt werden.
35 Dabei ist schon fraglich, ob die Arbeitgeberin mit dem (hier streitigen) Vortrag, der Beteiligte zu 3 habe seinem Vorgesetzten „scham- und respektlos unmittelbar ins Gesicht“ gelacht, eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht hinreichend schlüssig darlegt. Denn der Vortrag der Arbeitgeberin enthält mit den Begriffen „schamlos“ und „respektlos“ Wertungen, die ihrerseits nicht mit Tatsachen unterlegt wurden und die auch gegebenenfalls unterschiedlich bewertet werden.
36 Zum anderen stellt das von der Arbeitgeberin vorgetragene Verhalten des Beteiligten zu 3 unter Berücksichtigung seines Kontextes keine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass es der Arbeitgeberin unzumutbar wäre, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
37 Dabei ist berücksichtigen, dass es im Vorfeld dieses Gesprächs um eine Auseinandersetzung über Sicherheitsaspekte beim Starten einer Maschine ging und dass die Beteiligten unterschiedliche Positionen darüber vertraten, ob es zu einer Gefährdung von Mitarbeitern eines externen Unternehmens kommen könne oder nicht. Ein Einvernehmen konnte offenbar nicht hergestellt werden. Derartige Auseinandersetzungen im Betrieb über Sicherheitsaspekte sind nicht für sich genommen bereits unzulässig. Nicht schon die Äußerung einer anderen Auffassung stellt die oben beschriebene Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dar. Kommt es in Folge dieser Auseinandersetzung dann zu dem hier von der Arbeitgeberin geschilderten Konflikt, so ist nicht ohne weiteres zu erkennen, dass die Äußerungen des Beteiligten zu 3 das Maß desjenigen überschritten hätten, das innerhalb gegebener betrieblicher Auseinandersetzungen noch tolerabel wären. Die Äußerungen enthalten keine Beleidigungen und halten sich letztlich in einem Bereich, der auch im Rahmen betrieblicher Auseinandersetzungen von der auch in diesem Bereich gewährleisteten Meinungsfreiheit des Art. 5 GG (noch) abgedeckt ist. Der von der Arbeitgeberin geschilderte Streit zwischen den Beteiligten erreichte jedenfalls nicht ein Ausmaß, dass eine weitere Zusammenarbeit unmöglich wäre.
38 Etwas Anderes ergibt sich nicht aus den beiden dem Beteiligten zu 3 bereits erteilten Abmahnungen. Dabei kann dahinstehen, ob das dort gerügte Verhalten eine Pflichtverletzung darstellt, die Abmahnungen also zu Recht erteilt wurden. Denn auch wenn dies der Fall wäre, stünden der Arbeitgeberin mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung zur Seite. Eine schwere Pflichtverletzung, die es der Beteiligten zu 3 unzumutbar machte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, konnte die Kammer darin nicht erblicken.
39 2.1.2.2 Soweit die Arbeitgeberin die außerordentliche Kündigung darauf stützen möchte, der Beteiligte zu 3 hätte vorsätzlich den Ziehstein fallen lassen, fehlt es an einer hinreichend konkreten Darlegung der behaupteten Pflichtverletzung. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin insoweit nur Vermutungen vorträgt. So verhält es sich auch im Beschwerdeverfahren. In ihrer Beschwerdeschrift hat die Arbeitgeberin selbst ausgeführt, der Beteiligte zu 3 habe den Ziehstein „mutmaßlich“ absichtlich zu Boden fallen lassen (vgl. Seite 4). Die von der Arbeitgeberin in diesem Zusammenhang geäußerten Umstände waren indes nicht geeignet, von einer Tat aber auch nicht von einem entsprechenden dringenden Verdacht auszugehen.
40 2.1.3 Aus diesen Gründen war der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 zurückzuweisen.
41 2.2 Der Antrag der Arbeitgeberin nach § 23 Abs. 1 BetrVG auf Ausschluss des Beteiligten zu 3 aus dem Betriebsrat war ebenfalls zurückzuweisen. Ein grober Verstoß des Beteiligten zu 3 gegen seine gesetzlichen Pflichten lag nicht vor.
42 2.2.1 Ein den Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds aus dem Betriebsrat rechtfertigender grober Verstoß gegen gesetzliche Pflichten liegt dann vor, wenn diese Pflichtverletzung objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend ist. Ein solcher Verstoß ist anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die weitere Amtsausübung des Betriebsratsmitglieds untragbar erscheint (BAG, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 7 ABR 14/15 –, BAGE 156, 1-7; vom 22. Juni 1993 – 1 ABR 62/92 – EzA § 23 BetrVG 1972 Nr. 35).
43 2.2.2 Daran fehlt es hier. Das von der Arbeitgeberin geschilderte Verhalten des Beteiligten zu 3 ist nicht so schwerwiegend, dass die weitere Amtsausübung untragbar erscheint. Es ist schon fraglich, inwieweit der Konflikt im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit stand. Nach der dem Beteiligten zu 3 erteilten Abmahnung vom 30.11.2017 ist durchaus denkbar, dass es persönliche Differenzen zwischen den Beteiligten gab. Die Äußerungen richteten sich jedenfalls nicht in erster Linie gegen die Arbeitgeberin. Die vorgeworfenen Äußerungen überschreiten nicht den Rahmen eines normalen Konflikts zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber Der Betriebsrat ist noch nicht sehr lange im Amt, so dass beide Seiten noch den entsprechenden Umgang miteinander finden müssen. Hinzukommt, dass der Vorgesetzte, mit dem der Beteiligte zu 3 in Streit geraten war, mittlerweile den Betrieb verlassen hat, so dass in Zukunft entsprechende Konflikte nicht zu befürchten sind. Für das Fallenlassen des Ziehsteins gibt es keinen Bezug zur Betriebsratstätigkeit.
44 2.2.3 Insofern war auch der Antrag der Arbeitgeberin auf Ausschluss aus dem Betriebsrat zurückzuweisen.
45 3. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden.
46 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.
Wenn ein Arbeitsverhältnis mit einer Lehrerin nur mit einer Frist zum 31.01. oder 31.07. gekündigt werden kann, ist eine Vertragsstrafe auch in Höhe von 6 Monatsgehältern nicht unangemessen (Leitsatz).
Volltext des Urteils des LAG Berlin-Brandenburg vom 19.12.2019 – 10 Sa 1319/19:
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24. Mai 2019 – 6 Ca 11652/18 abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 15.480,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Mai 2018 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.480,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafe, da die beklagte Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der vertraglich vereinbarten Frist gekündigt hat.
2 Die Klägerin betreibt an drei Standorten Privatschulen, so auch in Grünheide. Die Beklagte war seit dem 1. Februar 2013 bei der Klägerin zunächst befristet für 2 Jahre als Lehrerin mit einer Arbeitszeit von 17 Wochenstunden bzw. in der Regel 11 Unterrichtsstunden beschäftigt. Die Vergütung betrug ursprünglich 1.250 EUR brutto/mtl. In dem Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 2012 hatten die Parteien in § 9 für drei Fälle eine Vertragsstrafe vereinbart, nämlich
3 bei schuldhafter Nichtaufnahme der Tätigkeit,
4 bei vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit und
5 bei Verstoß gegen den Konkurrenzschutz (§ 12 Abs. 2).
6 Die Vertragsstrafe sollte gegebenenfalls ein Bruttomonatseinkommen umfassen, wobei es eine nähere Regelung zur Berechnung des Bruttomonatseinkommens gab. Ebenfalls in § 9 des Arbeitsvertrages war geregelt, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, jeden weitergehenden Schaden geltend zu machen.
7 In § 10 des Arbeitsvertrages hatten die Parteien unter anderem vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis von beiden Parteien „mit einer Frist von 3 (drei) Monaten zum Ende eines Schulhalbjahres, also zum 31.01. bzw. zum 31.07. gekündigt werden“ kann.
8 Mit einer Änderungsvereinbarung vom 8. Juli 2015 vereinbarten die Parteien die Änderung von drei Paragraphen des Arbeitsvertrages, nämlich § 3 „Arbeitszeit“, § 4 „Vergütung“ und § 14 „Besondere Vereinbarungen“. Danach betrug die Arbeitszeit ab dem 1. August 2015 nun 29 Wochenstunden bzw. in der Regel 19 Unterrichtsstunden und die Vergütung 2.380,00 EUR brutto.
9 Begleitet wurde diese Vertragsänderung mit einem Anschreiben der Klägerin an die Beklagte, in welchem unter dem Betreff „Gehaltsanpassung/Gehaltserhöhung“ nur auf die Erhöhung des monatlichen Brutto-Grundgehaltes um 100 EUR hingewiesen wurde. Ein ähnliches Anschreiben erhielt die Klägerin mit dem Betreff „Gehaltserhöhung“ unter dem 16. Juni 2016 mit einer erneuten Anhebung des monatlichen Bruttogrundgehaltes um 100 EUR. Ebenfalls unter dem 16. Juni 2016 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 2012, in welchem nur § 4 „Vergütung“ geändert wurde.
10 Ein ähnliches Anschreiben erhielt die Klägerin mit dem Betreff „Gehaltserhöhung“ unter dem 13. Juni 2017 mit einer erneuten Anhebung des monatlichen Bruttogrundgehaltes um 100 EUR. Unter dem 14. Juni 2017 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 2012. Die Änderung betraf dieses Mal drei Paragraphen des Arbeitsvertrages, nämlich § 4 „Vergütung“, § 9 „Vertragsstrafe“ und § 13 „Verfallfristen“. Die Fortgeltung der bisherigen Regelungen des Arbeitsvertrages vom 18. Dezember 2012 und der Änderung vom 8. Juli 2015 wurde ausdrücklich auch vereinbart.
11 Hinsichtlich der Vertragsstrafe wurden nun einerseits in § 9 Ziffer 1 drei Sachverhalte für das Eingreifen der Vertragsstrafe aufgeführt, nämlich
12 bei schuldhafter Nichtaufnahme der Tätigkeit (vor Vertragsbeginn),
13 vertragswidriger Arbeitsniederlegung (während des bestehenden Arbeitsverhältnisses)
14 bei rechtswidriger Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Nichteinhaltung der Kündigungsfrist)
15 sowie in Ziffer 3 ein weiterer Fall
16 bei Verstoß gegen den Konkurrenzschutz (§ 12 Abs. 2).
17 Die Vertragsstrafe sollte bei Verstößen gegen Ziffer 3 ggf. ein Bruttomonatseinkommen umfassen. Bei Verstößen gegen Nr. 1 war nun vereinbart, dass die Beklagte „je Tag eine Entschädigung in Höhe einer Tagesvergütung zu zahlen“ habe. Die Regelung, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, jeden weitergehenden Schaden geltend zu machen, wurde beibehalten. Zur Berechnung des Bruttomonatseinkommens gab es eine nähere Regelung in § 9 Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages.
18 Hinsichtlich der Berechnung der Vertragsstrafe im Falle der Sachverhalte nach Nr. 1 beinhaltete Nr. 2 von § 9 folgende Regelung:
19 Für den Fall vertragswidriger Beendigung (Nichteinhaltung der Kündigungsfrist) ist die Entschädigung bis zum Tage des Ablaufes der fristgerechten Kündigung zu zahlen.
20 Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 bat die Beklagte die Klägerin um eine Aufhebung des Arbeitsvertrages. Dieses lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 5. Januar 2018 ab. Sodann kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2018, der Klägerin zugegangen am 12. Januar 2018 zum 31. Januar 2018.
21 Mit Schreiben vom 29. März 2018 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Vertragsstrafe in Höhe von 6 Monatsgehältern in Höhe von insgesamt 15.480 EUR.
22 Die Klägerin beruft sich auf die dritte Variante der arbeitsvertraglichen Regelung zur Vertragsstrafe in § 9 Ziffer 1.
23 Die Beklagte erklärt, dass sie durch das Anschreiben bezüglich der Gehaltserhöhung nicht mit einer so weitreichenden Änderung bei der Vertragsstrafenregelung gerechnet habe. Damit habe sie auch nicht rechnen müssen. Die Klausel zur Vertragsstrafe sei für einen Laien nicht verständlich. So sei schon unklar, ab welchem Zeitpunkt die tageweise zu ermittelnde Vertragsstrafe berechnet werde, wenn wie hier noch eine kurze Frist eingehalten werde. Auch führe sie in der Summe zu einer Übersicherung der Klägerin.
24 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. Mai 2019 die Klage abgewiesen. Denn die Vertragsstrafe sei hier unangemessen hoch. Es gebe zwar keine absolute Höchstgrenze für Vertragsstrafen, führe aber unter Umständen zu einer Übersicherung der Klägerin.
25 Im Rahmen der Berufung trägt die Klägerin vor, dass sie sich mit der Klausel an der Rechtsprechung des BAG orientiere.
26 Die Klägerin beantragt,
27 das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24. Mai 2019 – 6 Ca 11652/18 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.480,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Mai 2018 zu zahlen.
28 Die Beklagte beantragt,
29 die Berufung zurückzuweisen.
30 Die Beklagte hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sie hat in der Berufungsverhandlung ergänzt, dass sie im Juni 2017 von der Klägerin zwei Schreiben erhalten habe. Diese habe sie mitgenommen, durchgelesen und dann den Arbeitsvertrag unterzeichnet zurückgegeben.
31 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 11. September 2019 und den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 18. Oktober 2019 sowie das Sitzungsprotokoll vom 19. Dezember 2019 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
32 Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig und begründet.
II.
33 Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, hat die Klägerin sich bei der vertraglichen Vereinbarung der Vertragsstrafe an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auch hinsichtlich der Höhe orientiert. Die Klägerin hat auch keine Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Beklagten missachtet.
1.
34 Die von den Parteien im Arbeitsvertrag getroffenen Abreden über eine Vertragsstrafe sind an den Maßstäben des AGB-Kontrollrechts zu messen. Denn der Arbeitsvertrag der Parteien vom 18. Dezember 2012 sowie die Vertragsänderung vom 14. Juni 2017 enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB (vgl. BAG vom 24. August 2017 – 8 AZR 378/16).
1.1
35 Wie die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, verpflichtet das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, verständlich und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.
36 Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Die Voraussetzungen und der Umfang der Leistungspflicht müssen deshalb so bestimmt oder zumindest so bestimmbar sein, dass der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was auf ihn zukommt (vgl. BAG vom 24. August 2017 – 8 AZR 378/16).
1.2
37 Diesen Anforderungen genügt die von der Klägerin eingesetzte vertragliche Klausel. Es wird klar und eindeutig zwischen dem Verstoß gegen den Konkurrenzschutz mit einer Strafe von einem Bruttomonatsgehalt einerseits und den drei Sachverhalten der Störung bei der Vertragsaufnahme, der Vertragsdurchführung und der Vertragsbeendigung mit einer Strafe von einer Entschädigung je Tag in Höhe einer Tagesvergütung unterschieden. Die Berechnung der Dauer der Zahlung der Strafe ist in § 9 Nr. 2 geregelt und die Berechnungsmodalitäten zur Höhe der Zahlung in § 9 Nr. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien.
1.3
38 Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt (vgl. BAG vom 24. August 2017 – 8 AZR 378/16).
39 Eine unangemessene Benachteiligung kann, wie das Arbeitsgericht im Grundsatz zutreffend angenommen hat, auch aus der Höhe der Vertragsstrafe folgen. Dabei sind die Kündigungsfristen, die im Fall einer fristgemäßen Kündigung einzuhalten sind, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe (vgl. BAG vom 24. August 2017 – 8 AZR 378/16). Die Länge der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider.
1.4
40 Hier ist entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts aber keine unangemessene Höhe festzustellen. Bei einem generellen, typisierenden, vom Einzelfall losgelösten Maßstab hat sich die Klägerin bei der von ihr verwendeten Klausel exakt an der vertraglich einzuhaltenden Kündigungsfrist orientiert. Damit hat sich die Klägerin im Rahmen des vom BAG vorgegebenen Maßstabs gehalten.
41 Etwas anderes ergäbe sich auch nicht, wenn man weitere Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigen würde. Denn die Klägerin, die einen Schulbetrieb durchführt, ist gegenüber den beschulten Menschen verpflichtet, einen geordneten Schulbetrieb zu gewährleisten, damit diese das jeweilige Schulhalbjahr oder Schuljahr erfolgreich absolvieren können. Dass dazu die ausreichende Anzahl der Lehrkräfte mit der erforderlichen Qualifikation gehören, liegt auf der Hand. Da das nicht nur den Betrieb der Klägerin betrifft, sondern die gesamte Branche, ist es nicht unangemessen, wenn die Klägerin versucht, durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe diese Bedingungen zu gewährleisten. Denn generell ist es außerhalb der Schul(halb)jahre nur sehr eingeschränkt möglich, neues Personal zu gewinnen.
42 Auch der Hinweis der Beklagten, dass das Schuljahr jeweils variabel ende, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ganz im Gegenteil wird durch den Hinweis in der Klausel auf den 31.1. und 31.7. eines jeden Jahres exakt deutlich, wie die Strafe sich berechnen würde. Ein unbestimmtes Ende, was jeweils etwa auf das Ende der Unterrichtszeit abstellen würde, wäre demgegenüber deutlich unbestimmter. Und die formellen Endtermine der Schulhalbjahre liegen am 31.1. und am 31.7.
43 Demgegenüber hat die Beklagte keinerlei Gründe vorgebracht, weshalb sie nicht die ordentliche Kündigungsfrist zum 31. Juli 2018 hätte abwarten können.
2.
44 Grundsätzlich gebietet § 241 Abs. 2 BGB, dass Arbeitgeber gegenüber ihren Arbeitnehmern Rücksicht nehmen. Der Inhalt der Rücksichtnahmepflichten kann nicht in einem abschließenden Katalog benannt werden, sondern ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen.
45 Die Pflicht zur Rücksichtnahme gilt auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien durchaus gegenläufige Interessen haben können. § 241 Abs. 2 BGB zwingt nicht zu einer Verleugnung der eigenen Interessen, sondern zu einer angemessenen Berücksichtigung der Interessen der Gegenseite. So obliegt dem Arbeitgeber beispielsweise zwar keine allgemeine Pflicht, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen. Nach § 241 Abs. 2 BGB kann der Arbeitgeber aber verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben bzw. entsprechende Aufklärung zu leisten (BAG vom 7. Februar 2019 – 6 AZR 75/18).
2.1
46 Bei Verhandlungen über den Abschluss eines Änderungsvertrags kann eine Seite gegen ihre Verpflichtungen aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, wenn sie eine Verhandlungssituation herbeiführt oder ausnutzt, die eine unfaire Behandlung des Vertragspartners darstellt. § 241 Abs. 2 BGB schützt mit den „Interessen“ nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich auch die Entscheidungsfreiheit des anderen Vertragspartners. Die Bestimmung trägt so dem Gebot Rechnung, unzulässiger Fremdbestimmung bei der Willensbildung in der vorkonsensualen Phase wirksam zu begegnen. Das Gebot fairen Verhandelns wird missachtet, wenn die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners in zu missbilligender Weise beeinflusst wird (BAG vom 7. Februar 2019 – 6 AZR 75/18).
47 Eine Verhandlungssituation ist aber erst dann als unfair zu bewerten, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht. Dies kann durch die Schaffung besonders unangenehmer Rahmenbedingungen, die erheblich ablenken oder durch die Ausnutzung einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse geschehen. Die Nutzung eines Ãœberraschungsmoments kann ebenfalls die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners beeinträchtigen (Ãœberrumpelung). Letztlich ist die konkrete Situation im jeweiligen Einzelfall am Maßstab des § 241 Abs. 2 BGB zu bewerten und von einer bloßen Vertragsreue abzugrenzen (BAG vom 7. Februar 2019 – 6 AZR 75/18).
2.2
48 Wie die Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich mitgeteilt hat, wurden ihr sowohl das Anschreiben vom 13. Juni 2017 wie auch der Entwurf des Änderungsvertrages vom 14. Juni 2017 ausgehändigt. Die Beklagte hatte Gelegenheit, diese beiden Schreiben mitzunehmen und zu einem späteren Zeitpunkt zurückzugeben, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Durch die Gestaltung des Änderungsvertrages waren dessen Inhalte transparent und nachvollziehbar dargestellt. Hinsichtlich der Vertragsstrafe ergab sich schon aus der Überschrift des § 9, dass es eine Änderung der Vertragsstrafe gebe.
49 Auch die inhaltliche Ausgestaltung der neuen Vertragsstrafenregelung war strukturiert und nachvollziehbar. Anhaltspunkte, dass die Beklagte als promovierte Lehrerin mit der intellektuellen Erfassung des Inhalts des Änderungsvertrages überfordert gewesen wäre, hat die Beklagte nicht vorgebracht und waren auch ansonsten nicht ersichtlich.
3.
50 Deshalb war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Beklagte zur Zahlung der Vertragsstrafe in der geltend gemachten Höhe zu verurteilen.
III.
51 Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
52 Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.
14 Abs. 2a) TzBfG gestattet nicht die sachgrundlose Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages, wenn die letzte Verlängerung nach Ablauf des 4-Jahres-Zeitraums – gerechnet ab der Gründung des Unternehmens – erfolgt. (Leitsatz)
Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.01.2020 – 29 Ca 9162/19:
Tenor
I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung vom 29.06.2018 mit Ablauf des 08.08.2019 endete, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.762,87 Euro festgesetzt.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Befristung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.
2 Der Kläger ist seit dem 09. August 2016 durchgehend als Auslieferfahrer für die Beklagte, die einen Bringdienst für Lebensmittel betreibt, tätig, zuletzt aufgrund der Vereinbarung vom 29. Juni 2018 (Anlage K4, Blatt 14 der Akten), wonach das Arbeitsverhältnis bis zum 08. August 2019 befristet ist. Die Arbeitszeit beträgt aktuell 39 Stunden in der Woche, der monatliche Bruttoverdienst 2.254,29 EURO.
3 Die Beklagte wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 07. Februar 2014 errichtet und am 27. Februar 2014 erstmals im Handelsregister eingetragen. Mit Gewerbeanmeldung vom 23. Juni 2014 wurde auch das Gewerbe der Beklagten beim Gewerberegister rückwirkend zum Tag der Entstehung der Beklagten, das heißt zum 27. Februar 2014, angemeldet.
4 Mit seiner beim Arbeitsgericht am 25. Juli 2019 eingegangenen und der Beklagten am 01. August 2019 zugestellten Befristungskontrollklage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
5 Er ist der Auffassung, die Beklagte könne sich nicht auf die Privilegierung nach § 14 Abs. 2a) Satz 2 TzBfG berufen. Erleichterungen in der Aufbauphase eines neugegründeten Unternehmens sollten nämlich unterbleiben, wenn für die im Wege einer Umstrukturierung erfolgte Neugründung aufgrund der Fortführung bereits vorhandener unternehmerischer Aktivitäten typischerweise keine besonderen Unsicherheiten über die Unternehmensentwicklung bestünden. So sei es vorliegend. Die Beklagte habe von der B. GmbH offenbar die Logistik übernommen ohne die ein Lieferservice nicht funktioniere. Eine Auslieferung von Lebensmitteln ohne Lager, Fahrzeuge und Personal sei undenkbar.
6 Ferner dürfe die letzte Verlängerung des Arbeitsvertrages nicht außerhalb des 4-Jahreszeitraums nach § 14 Abs. 2a) Satz 1 TzBfG liegen.
7 Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen,
8 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung vom 29. Juni 2018 mit Ablauf des 08. August 2019 endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
9 Die Beklagte beantragt,
10 die Klage abzuweisen.
11 Sie ist der Auffassung, die Beklagte könne sich auf § 14 Abs. 2a) Satz 1 TzBfG berufen, da es sich um ein neugegründetes Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.
12 Bei der Beklagten handele es sich um eine solche privilegierte Neugründung, wie diese in ihrem Schriftsatz vom 06. Januar 2020 im Einzelnen ausführt (Blatt 86 ff. der Akten). Auf diesen Vortrag wird insoweit Bezug genommen.
13 Ferner vertritt die Beklagte die Auffassung, dass ein innerhalb der ersten vier Jahre nach Unternehmensgründung für eine Laufzeit von weniger als vier Jahre geschlossener Vertrag auch dann noch bis zur gesetzlich zulässigen Gesamtdauer von vier Jahren verlängert werden könne, wenn der oder die Verlängerungsverträge außerhalb des 4-Jahreszeitraums nach Gründung beginnen. Für den Beginn des 4-Jahreszeitraums komme es nämlich auf die vereinbarte Arbeitsaufnahme an.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
16 Die Befristung ist nach § 16 TzBfG rechtsunwirksam, so dass der befristete Arbeitsvertrag (nach ständiger Rechtsprechung des BAG war lediglich der letzte Arbeitsvertrag vom 29. Juni 2018 maßgebend) als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt.
17 Der letzte Arbeitsvertrag des Klägers war ohne Sachgrund abgeschlossen. Eine Zulässigkeit der Befristung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG liegt unstreitig nicht vor.
18 Die Beklagte kann sich aber auch nicht auf die Privilegierung nach § 14 Abs. 2a) Satz 1 TzBfG berufen.
19 Dabei kann unentschieden bleiben, ob es sich tatsächlich um eine Neugründung im Sinne dieser Vorschrift handelt oder etwa um lediglich eine rechtliche Umstrukturierung, wie der Kläger meint.
20 Nach Auffassung der Kammer ist es nämlich nicht zulässig, dass der befristete Arbeitsvertrag außerhalb des 4-Jahreszeitraums, gerechnet ab Gründung des Unternehmens, ohne Sachgrund geschlossen bzw. verlängert wird.
21 Maßgebend für den Zeitraum der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Es entscheidet der Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme der anzeigepflichtigen Tätigkeit, nicht ihrer Anzeige. § 14 Abs. 2a) erlaubt den neugegründeten Unternehmen den Abschluss befristeter Arbeitsverträge bis zu ihrem vierten Geburtstag für die Dauer von höchstens vier Jahren, sofern die Arbeitsaufnahme noch innerhalb der nach §§ 187, 188 Abs. 2 BGB zu bestimmenden 4-Jahres-Frist liegt. Damit kann die Privilegierung noch bis zum Ablauf des 8. Jahres nach Gründung des Unternehmens wirken. Das setzt aber voraus, dass der letzte Vertrag über eine vierjährige Laufzeit vereinbart wird, denn Verlängerungsverträge können von einem über vier Jahre altem Unternehmen nicht mehr Abs. 2a) geschlossen werden (Müller-Glöge im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 20. Auflage 2020, Rd.-Nr. 104a, 105 zu § 14 TzBfG mit weiteren Nachweisen).
22 Damit hätte die letzte Verlängerung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses noch vor dem 28. Februar 2018 erfolgen müssen. Dies ist nicht geschehen. Die letzte Verlängerung ist vielmehr am 29. Juni 2018 erfolgt.
23 Der gegenteiligen Rechtansicht, der 4-Jahres-Zeitraum beginne mit der Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers, vermag die erkennende Kammer nicht zu folgen. Der Wortlaut der Vorschrift spricht nicht für diese Auslegung. Auch sprechen die besseren Argumente für die klägerische Auffassung. Denn nach mehr als vier Jahren bestehen typischerweise keine gründungsbedingten Unsicherheiten über die Unternehmensentwicklung mehr. Daher besteht auch kein Bedürfnis, außerhalb des 4-Jahres-Zeitraums noch sachgrundlose Befristungen zuzulassen. Der Ausnahmecharakter von Befristungen, den das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 06. Juni 2018 1 BVL 7/14, 1 BVR 13175/14) zuletzt betonte, muss dann wieder Vorrang haben.
24 Nach alledem war dem Befristungskontrollantrag stattzugeben.
25 Die Kosten des Rechtsstreits trägt die unterliegende Beklagte (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, bleibt dies kostenmäßig außer Betracht. Der Kläger hat nämlich einen unechten Hilfsantrag (Beschäftigungsantrag) vor Entscheidung über den Befristungskontrollantrag wieder zurückgenommen. Damit ist er nicht mehr zur Entscheidung angefallen.
26 Der Wert des Streitgegenstandes ist nach den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 Satz 2 GKG auf den Betrag der für ein Vierteljahr geschuldeten Vergütung festzusetzen.
Verstößt ein Arbeitgeber gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, greift grundsätzlich die Vermutung im Sinne des § 22 AGG, wonach eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gegen die Verpflichtung nach § 164 I 4 SGB IX verstoßen hat. Das ist der Fall, wenn die Schwerbehindertenvertretung nicht unmittelbar darüber informiert wird, dass eine Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen vorliegt.
Leitsatz
Für eine Unterrichtung nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber alle Bewerbungsunterlagen auch der Schwerbehindertenvertretung elektronisch zugänglich macht. Es muss vielmehr unverzüglich ein Hinweis ergehen, ob und welcher der – hier 50 – Bewerber schwerbehindert ist.
Die Klägerin ist als schwerbehinderte Bewerberin nicht automatisch deswegen offensichtlich ungeeignet für die ausgeschriebene Stelle nach der Vergütungsgruppe E 10 TV-L im Sinne von § 165 S. 4 SGB IX, weil sie über den im Anforderungsprofil verlangten Hochschulabschluss nicht verfügt, zumal sich diese Voraussetzung weder aus den Eingruppierungsmerkmalen noch aus dem Anforderungsprofil selbst ergibt. (Leitsatz)
Volltext des Urteils des LAG Berlin-Brandenburg vom 27.11.2019 – 15 Sa 949/19:
Tenor
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.04.2019 – 58 Ca 11246/18 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits II. Instanz haben die Klägerin zu 1/3 und das beklagte Land zu 2/3 zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen einer behaupteten Diskriminierung aufgrund einer Schwerbehinderung.
2
Die 1967 geborene Klägerin hat einen GdB (Grad der Behinderung) von 90. Sie weist einen Abschluss als staatlich anerkannte Grafik-Designerin auf, den sie nach dreijähriger Ausbildung im Jahr 1992 beim L. Verein, einer Berufsfachschule, erwarb. Danach war sie verschiedentlich als Grafikerin, aber auch in anderen Berufen tätig.
3
Das beklagte Land schrieb unter Angabe einer Bewerbungsfrist bis zum 30. März 2018 (Karfreitag) eine Stelle für eine Grafikerin für das Aufgabengebiet Grafik und Layout, Corporate Design, die nach der Entgeltgruppe 10 TV-L bewertet ist, aus. Als Anforderungen wurden in der Ausschreibung ein Studium Kommunikationsdesign, Grafikdesign (Bachelor oder FH-Diplom) und eine mindestens dreijährige Berufserfahrung als Grafikerin oder Kommunikationsdesignerin angeführt sowie wegen weiterer fachlicher und außerfachlicher Anforderungen auf ein ergänzendes Anforderungsprofil verwiesen. Wegen des weiteren Inhalts dieser Ausschreibung, insbesondere auch im Hinblick auf das dort genannte Arbeitsgebiet und die ausweislich des Anforderungsprofils genannten Fachkompetenzen wird auf die Anlage K 1 (Blatt 19 bis 27 der Akte) Bezug genommen. Die Klägerin bewarb sich elektronisch am 30.03.2018 unter Hinweis auf die bei ihr vorliegende Schwerbehinderteneigenschaft. Wegen ihres Lebenslaufs und der weiteren mit ihrer Bewerbung eingereichten Unterlagen wird auf das Anlagenkonvolut K 2 (Blatt 28 bis 41 der Akte) Bezug genommen.
4
Das beklagte Land hat einheitlich ein elektronisches Bewerbungsverfahren eingeführt. Innerhalb der einzelnen Senatsverwaltungen werden die eingehenden Bewerbungen mittels des sogenannten E-Recruitingverfahrens rexx erfasst und bearbeitet. Die Schwerbehindertenvertretung hat über das Portal laufend die Möglichkeit, sich über die Stellenausschreibungen und deren Anforderungsprofile zu informieren. Nach Ablauf der Bewerbungsfrist wird das Bewerberverfahren durch die Stellenwirtschaft weitergeleitet, womit dann die Angaben und Unterlagen für den beteiligten Fachbereich und die Gremien innerhalb des Verfahrens rexx einsehbar werden. In eine so genannte Generalienakte kommen dabei nach Ablauf der Bewerbungsfrist die Angaben des Fachbereichs zu einer Vorauswahl und die jeweilige Bewerberliste. Im Fall der Klägerin wurde die Schwerbehindertenvertreterin am 03.04.2018 mit dem Verfahren rexx über die vorliegenden 50 Bewerbungen, einschließlich der Bewerbung der Klägerin informiert. Sämtliche Unterlagen waren einsehbar. Ein gesonderter Hinweis an die Schwerbehindertenvertretung, dass sich eine schwerbehinderte Person unter den Bewerbern befand, erfolgte nicht. Das System zeigt an, wenn es Veränderungen in einem Bewerbungsverfahren gibt. Das System lässt es auch zu, dass die beteiligten Fachbereiche und Gremien eigene Listen und Bearbeitungen erstellen. Der interne Vorauswahlvermerk vom 09.04.2018 über die Einladungen zu einem Auswahlgespräch sowie eine Bewerbungsübersicht in tabellarischer Form (Bl. 127f der Akte) wurde am 26.04.2018 in der Generalienakte abgespeichert und war ab diesem Zeitpunkt auch für die Schwerbehindertenvertreterin dort sichtbar.
5
Vorstellungsgespräche, zu denen 7 Personen eingeladen wurden, fanden am 04.05.2018 statt. Die Auswahlentscheidung wurde am 09.05.2018 getroffen. Am 15.05.2018 hat die Schwerbehindertenvertretung durch Abzeichnung ihre Beteiligung abgeschlossen.
6
Mit Schreiben vom 23.05.2018 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, die Wahl sei auf eine Mitbewerberin gefallen. Mit Schreiben vom 16.07.2018, auf das das beklagte Land mit Schreiben vom 20.07.2018 antwortete, machte die Klägerin einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG (Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz) geltend.
7
Mit der am 23.08.2018 eingereichten Klage verfolgt sie dieses Begehren weiter. Sie hat in zweierlei Hinsicht Indizien für eine Diskriminierung wegen der bei ihr vorliegenden Schwerbehinderung als gegeben angesehen. So sei der Vortrag zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unsubstantiiert geblieben. Weiter stelle die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch sich als entsprechendes Indiz dar, da es ihr jedenfalls nicht offensichtlich an der fachlichen Eignung für die fragliche Stelle fehle. Soweit in der Ausschreibung ein Hochschulabschluss gefordert werde, sei dies für die in Aussicht genommenen Aufgaben nicht zwingend, ein Bezug zu diesem bereits nicht erkennbar. So finde sich die nunmehr angeführte Erforderlichkeit der Anleitung einer einzigen bereits tätigen Grafikerin mit einer Eingruppierung und Vergütung nach Entgeltgruppe 8 bereits nicht in der Ausschreibung, auch erschließe sich das Erfordernis einer akademischen Ausbildung hierfür nicht. Auch werde dort Führungserfahrung nicht gefordert, sei bei ihr, der Klägerin, aber sogar vorhanden. Das weiter angeführte Argument des beklagten Landes, es handele sich um die Position eines Senior Art Directors beziehungsweise einer künstlerischen Leiterin für Corporate Design und Corporate Identity finde sich ebenfalls nicht in der Ausschreibung. Soweit das beklagte Land darauf abstelle, dass auch eine inhaltliche und konzeptionelle Entwicklung von Publikationen in Eigenverantwortung anfalle, ergebe sich aus ihrer Bewerbung, dass dies sowohl zu ihrer aktuellen Aufgabe zähle als auch in der Vergangenheit zu ihren Berufserfahrungen, nämlich im museumspädagogischen Bereich in einer dortigen Beschäftigung mit derartigen Aufgaben von rund einem Jahr. Schließlich bleibe der Vortrag des beklagten Landes unsubstantiiert, soweit es behaupte, als leitende Grafikerin sei ein Agieren mit den Redakteuren, die ihrerseits mindestens einen Fachhochschulabschluss aufwiesen, „auf Augenhöhe“ geboten.
8
Der Höhe nach, so die Klägerin weiter, solle sich die begehrte Entschädigung auf mindestens drei zu erwartende Bruttomonatsgehälter belaufen, wobei sie von einer Eingruppierung und Vergütung wie ausgeschrieben in die Entgeltgruppe 10 sowie einer Stufenzuordnung in Stufe 3 im Hinblick auf ihre vorangegangenen Berufserfahrungen ausgeht.
9
Die Klägerin hat beantragt,
10
das beklagte Land zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 10.960,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
11
Das beklagte Land hat beantragt,
12
die Klage abzuweisen.
13
Es hat behauptet, die Schwerbehindertenvertretung habe den Vorgang am 15.05.2018 zur Beteiligung gehabt; über die Vorabauswahlentscheidung sei sie mittels Netzinformation an diesem Tag informiert worden, weiter darüber, dass schwerbehinderte Menschen am Vorauswahlverfahren beteiligt waren; Einwendungen seien durch die Schwerbehindertenvertretung nicht erhoben worden. Zum Beweis bezieht sich das beklagte Land auf das Zeugnis der Schwerbehindertenvertreterin Frau D..
14
Eine Einladung der Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch, so das beklagte Land weiter, sei im Hinblick auf deren offensichtlich fehlende fachliche Eignung entbehrlich gewesen, denn die Klägerin weise den im Anforderungsprofil als erforderlich aufgeführten Fachhochschulabschluss nicht auf. Das Anforderungsprofil wiederum mit der dort geforderten akademischen Ausbildung und mindestens dreijährigen Berufserfahrung sei nach den zu erledigenden Aufgaben und im Hinblick auf diese erstellt worden. Sowohl die Anleitung der bereits beschäftigten Grafikerin der Entgeltgruppe 8 als auch das Agieren als leitende Grafikerin „auf Augenhöhe“ mit den Redakteuren, die ihrerseits mindestens ein Fachhochschulstudium aufweisen müssten, erfordere einen derartigen Abschluss. Zu den Aufgaben zählten auch die inhaltliche und konzeptionelle eigenverantwortliche Entwicklung von Publikationen; es handele sich um die Position eines Senior Art Directors (künstlerische Leiterin). Schließlich zähle es auch zu den Aufgaben, die fachlichen Präsentationen für die Hausleitung grafisch umzusetzen und inhaltlich zu entwickeln. Dieses Aufgaben-Portfolio mache die geforderte akademische Ausbildung erforderlich.
15
Jedenfalls aber, so das beklagte Land weiter, sei bei einer etwaigen Entschädigung hinsichtlich der Höhe zu berücksichtigen, dass die Klägerin mangels Vorhandenseins des geforderten Abschlusses allenfalls in die Entgeltgruppe 9 hätte eingruppiert und entsprechend vergütet werden können.
16
Mit Urteil vom 11.04.2019 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klägerin eine Entschädigung i.H.v. zwei Monatsgehältern (je 3.172,55 €, somit insgesamt 6.345,10 €) zugesprochen. Die Klägerin habe zwei Indizien für eine Benachteiligung wegen Ihrer Schwerbehinderung dargetan. Es sei nicht ersichtlich, dass die Schwerbehindertenvertretung umfassend unterrichtet worden sein soll. Der Hinweis, die Schwerbehindertenvertretung sei „mittels Netzinformation“ in Kenntnis gesetzt worden, reiche insofern nicht aus. Ein weiteres Indiz ergebe sich daraus, dass das beklagte Land entgegen der Verpflichtung aus § 165 S. 3 SGB IX die Klägerin als schwerbehinderten Menschen nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat. Die behauptete offensichtlich fehlende fachliche Eignung der Klägerin liege aus Sicht der Kammer nicht vor, auch wenn die Klägerin nicht über den im Anforderungsprofil geforderten akademischen Abschluss verfüge. Weder der Ausschreibung noch den ergänzenden schriftsätzlichen Ausführungen lasse sich entnehmen, dass der geforderte akademische Abschluss für die zu besetzende Stelle erforderlich sein soll. Die Anleitung einer einzigen Grafikerin setze nicht zwingend eine akademische Ausbildung voraus. Es seien zwei Gehälter als Entschädigung anzusetzen, da vorliegend zwei Indizien für eine Diskriminierung verwirklicht worden sind. Wegen des fehlenden akademischen Abschlusses sei davon auszugehen, dass die Vergütung der Klägerin entsprechend der Vorbemerkung zu allen Teilen der Entgeltordnung zum TV-L nach der nächst niedrigeren Entgeltgruppe 9 (dort Stufe 3) erfolgt wäre.
17
Hiergegen richten sich die Berufung des beklagten Landes und die Anschlussberufung der Klägerin.
18
Das beklagte Land hat erstmals und ausführlich das E-Recruitingverfahren rexx dargestellt. Es ist insofern der Ansicht, dass die Schwerbehindertenvertretung über dieses Verfahren ausreichend informiert worden sei. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts hätte auch in zutreffender Weise verlangt werden dürfen, dass ein Studienabschluss vorliegt. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die einzustellende Person nicht nur einzelne Produkte zu gestalten hätte, sondern für die Entwicklung des Corporate Designs der gesamten Senatsverwaltung verantwortlich wäre. Auch aus der Größe und Bedeutung der Senatsverwaltung (34.000 Lehrkräfte; 600 Schulen; 350.000 Schüler und 170.000 Kinder in Kitas) ergebe sich, dass eine Leitungsposition mit akademischen Abschluss erforderlich sei. Das Verfahren rexx sei unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung entwickelt worden und eröffne ab Beginn eines Bewerbungsverfahrens die Möglichkeit, sich fortlaufend zu informieren. Am 09.05.2018 sei die Schwerbehindertenvertretung in Schriftform über das Vorauswahlverfahren (Verlauf und Ergebnisse) informiert worden.
19
Das beklagte Land beantragt sinngemäß,
20
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.04.2019 – 58 Ca 11246/18 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
21
Die Klägerin beantragt,
22
die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen und
23
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.04.2019, AZ. 58 Ca 11246/18 abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 9.517,65 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.08.2018 zu zahlen.
24
Das beklagte Land beantragt,
25
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
26
Die Klägerin ist der Ansicht, die Schwerbehindertenvertretung sei nicht unverzüglich über ihre Bewerbung informiert worden. Ein reines Einstellen von Unterlagen in ein elektronisches System reiche nicht aus. Auch hätte die Schwerbehindertenvertretung vor einer Entscheidung angehört werden müssen, welche Personen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden sollen. Sie hätte zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Auf die formalen Anforderungen eines Anforderungsprofils komme es nicht an. Maßgeblich sei vielmehr, welche Anforderungen an den Bewerber redlicherweise hätten gestellt werden dürfen. Zu berücksichtigen sei auch, dass in zahlreichen Stellenausschreibungen für ähnliche Tätigkeiten ein Studium nicht verlangt wird. Es sei davon auszugehen, dass die Bewerberin, die mit einem Grad von 30 behindert sei, über das geforderte Studium nicht verfüge. Diese sei jedoch unstreitig zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie seit über einem Jahr arbeitslos und mit einem hohen Grad schwerbehindert sei.
Entscheidungsgründe
A.
27
Die Berufung des beklagten Landes ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. Im Ergebnis hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung i.H.v. 6.345,10 € zu zahlen. Die Klägerin hat in zwei Punkten ausreichend Indizien für eine Benachteiligung wegen Ihrer Schwerbehinderung nachgewiesen, die das beklagte Land nicht widerlegt hat (§ 22 AGG). Insofern steht der Klägerin eine Entschädigung i.H.v. zwei Monatsentgelten gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu. Auch das neue und ausführliche Vorbringen des beklagten Landes rechtfertigt eine abweichende Entscheidung nicht. Daher war die Berufung zurückzuweisen.
28
Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht an formalen Voraussetzungen (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG), was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist.
29
Nachdem die Klägerin am 23.05.2018 erstmals eine Absage zu Ihrer Bewerbung erhalten hat, hat sie mit Schreiben vom 16.07.2018 Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Die Klage ging dann am 23.08.2018 beim Arbeitsgericht ein.
30
Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kann nur mit Erfolg durchgesetzt werden, wenn ein Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot vorliegt. Insofern sind sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen im Sinne des § 3 AGG verboten. Das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG untersagt eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem auch wegen einer Behinderung. Unabhängig hiervon dürfen Arbeitgeber nach § 164 Abs. 2 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des AGG (BAG 16.05.2019 – 8 AZR 315/18 – juris Rn. 13).
31
Die Klägerin hat eine Benachteiligung wegen ihrer (Schwer-) Behinderung erfahren.
32
Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des beklagten Landes im Berufungsverfahren liegen weiterhin Indizien im Sinn des § 22 AGG vor, die für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligten Behandlung und einem Grund im Sinne des § 1 AGG (hier die Schwerbehinderung) der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.
33
1.1 Die Klägerin wurde dadurch, dass sie von dem beklagten Land nicht eingestellt wurde, unmittelbar im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, denn sie hat eine ungünstigere Behandlung erfahren als die letztlich eingestellte Person.
34
1.2. Verstößt ein Arbeitgeber gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, greift grundsätzlich die Vermutung im Sinne des § 22 AGG, wonach eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vorliegt (BAG 16.05.2019 – 8 AZR 315/18 – juris Rn. 22).
35
1.2.1. Ein solcher Verstoß kann hier deswegen festgestellt werden, weil das beklagte Land gegen die Verpflichtung nach § 164 I 4 SGB IX verstoßen hat. Es hat die Schwerbehindertenvertretung nicht unmittelbar darüber informiert, dass mir der Bewerbung der Klägerin eine Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen vorlag.
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Für eine Unterrichtung nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber alle Bewerbungsunterlagen auch der Schwerbehindertenvertretung elektronisch zugänglich macht. Es muss vielmehr unverzüglich ein Hinweis ergehen, ob und welcher der – hier 50 – Bewerber schwerbehindert ist. Daran fehlt es. Das beklagte Land hat die Schwerbehindertenvertretung nicht informiert, sondern ihr nur die Möglichkeit eingeräumt, nach Durchsicht zahlreicher Dokumente die erforderliche Information selbst zu finden.
37
Sinn und Zweck der Informationspflichten ist es, dass der Arbeitgeber frühzeitig Transparenz über die eingegangenen Bewerbungen gegenüber den betrieblichen Interessenvertretungen schafft, soweit es um Bewerbungen schwerbehinderter Menschen geht (FKS-SGB IX-Faber/Rabe-Rosendahl, 4. Aufl. 2018, § 164 Rn 18). Hierbei hat der Arbeitgeber so umfassend zu informieren, dass die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzt wird, die ihr nach § 178 SGB IX auferlegten Pflichten wahrzunehmen, insbesondere die Interessen der schwerbehinderten Menschen sachgerecht zu vertreten. Der Schwerbehindertenvertretung soll es ermöglicht werden, sich inhaltlich auf Augenhöhe mit dem Arbeitgeber auseinander zu setzen (Mushoft in Hauck/Noftz, SGB IX 2018, § 178 Rn 53). All dies ist nur möglich, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung zielgerichtet über eingegangene Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen informiert. Wollte man dies anders beurteilen, bestünde die Gefahr, dass die Schwerbehindertenvertretung bei Durchsicht der umfangreichen Unterlagen übersieht, dass auch Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen vorliegen. Dies ist auch interessengerecht. Nach der Rechtsprechung des BAG muss ein Arbeitgeber nicht sämtliche Unterlagen eines Bewerbers auf einen Hinweis zu einer Schwerbehinderung überprüfen. Aus der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme hat das BAG entwickelt, dass entsprechende Informationen im Bewerbungsschreiben oder an herausgehobener Stelle im Lebenslauf aufzuführen sind (BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/13 – juris Rn. 37). Nach den Grundsätzen der vertrauensvollen Zusammenarbeit ist der Arbeitgeber daher umgekehrt im Verhältnis zur Schwerbehindertenvertretung verpflichtet, die von ihm ermittelte Information der Schwerbehinderung in transparenter Form mitzuteilen.
38
Die Freischaltung gegenüber den Gremien reicht vorliegend auch deswegen allein nicht aus, weil die Schwerbehindertenvertretung nicht bei allen Bewerbungsverfahren zu beteiligen ist, sondern nur dann, wenn ein schwerbehinderter Mensch sich beworben hat. Nur dann steht der Schwerbehindertenvertretung auch ein Einsichtsrecht in die jeweiligen Bewerbungsunterlagen zu. Wenn die Schwerbehindertenvertretung jedoch nicht ausdrücklich darüber informiert wird, in welchem Bewerbungsverfahren sich schwerbehinderte Bewerber beteiligt haben, kann sie auch nicht beurteilen, ob sie in diese Bewerbungsunterlagen überhaupt Einblick nehmen darf.
39
Nach Darstellung des beklagten Landes konnte die Schwerbehindertenvertretung frühestens am 26.04.2018 in halbwegs übersichtlicher Form indirekt durch Zusammenstellung einer Bewerberübersicht mit Angaben zu einer Schwerbehinderteneigenschaft und Einstellung in die Generalienakte darüber informiert worden sein, dass bei der Klägerin das entsprechende Merkmal vorlag. In zeitlicher Hinsicht stellt dies jedenfalls keine „unmittelbare“ Information dar, denn die Klägerin hatte sich schon am 30.03.2018 beworben. Nach hiesiger Ansicht dürfte jedoch auch erst die schriftliche Informierung am 09.05.2018 als ausreichend anzusehen sein.
40
1.2.2. Ein weiterer Verstoß gegen bestehende Verpflichtungen zum Schutz schwerbehinderter Menschen ist darin zu sehen, dass das beklagte Land die Klägerin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, obwohl hierzu nach § 165 S. 3 SGB IX eine Verpflichtung bestand.
41
Nach dieser Norm sind schwerbehinderte Menschen von einem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn sie sich beworben haben.
42
Das beklagte Land kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift nach § 165 S. 4 SGB IX berufen. Danach ist eine Einladung entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.
43
Zur Beurteilung der fachlichen Eignung des/der Bewerbers/Bewerberin ist auf das in der veröffentlichten Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil abzustellen (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/15 – juris Rn. 35). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss jedoch wegen der so genannten Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 – juris Rn. 33).
44
Die hiesige Klägerin ist als schwerbehinderte Bewerberin nicht automatisch deswegen offensichtlich ungeeignet für die ausgeschriebene Stelle nach der Vergütungsgruppe E 10 TV-L im Sinne von § 165 S. 4 SGB IX, weil sie über den im Anforderungsprofil verlangten Hochschulabschluss nicht verfügt, zumal sich diese Voraussetzung weder aus den Eingruppierungsmerkmalen noch aus dem Anforderungsprofil selbst ergibt.
45
Die Tatbestandsmerkmale für die Entgeltgruppe E 10 TV-L setzen nicht eine bestimmte Hochschulausbildung voraus, sondern verlangen nur eine Heraushebung im Hinblick auf die „besondere Schwierigkeit und Bedeutung“ der Tätigkeit.
46
Erst ab der Entgeltgruppe E 13 werden Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulausbildung und entsprechender Tätigkeit erfasst sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben. Schon dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien gerade nicht davon ausgehen, dass nur ein formaler Ausbildungsabschluss eine bestimmte Tätigkeit ermöglicht.
47
Auch das BAG geht davon aus, dass der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation nur die Aufgabe zukommt, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben. Im Hinblick auf das Recht des Zugangs zu einem öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes deswegen gehindert, aus subjektiven Erwägungen die Inhaber von gleichwertigen oder gar höherwertigen Qualifikation allein aus formalen Gründen auszuschließen (BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 – juris Rn. 34). Daher hätte das beklagte Land vorliegend prüfen müssen, ob die Klägerin nicht unabhängig von ihrer formalen Qualifikation auf Basis ihrer langjährigen Berufserfahrung offensichtlich nicht über gleichwertige Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt wie ein Bewerber, der das geforderte Studium formal abgeschlossen hat. Daran fehlt es.
48
Im Gegensatz zur Auffassung des beklagten Landes lässt sich unabhängig hiervon aus den Anforderungen der zu besetzenden Stellen auch nicht ableiten, dass Qualifikationen auf dem Niveau eines Fachhochschulabschlusses überhaupt erforderlich sein sollen. Die Leistungsmerkmale zu den Fachkompetenzen beziehen sich auf Kenntnisse mit InDesign, Photoshop, Gestaltung von Printmedien, MS Office einschließlich Powerpoint, Erstellung bzw. Weiterentwicklung eines Corporate Designs und Ähnliches. Er wird an keiner Stelle kenntlich gemacht, warum hierfür ein Fachhochschulabschluss notwendig sein soll. Dies gilt auch für die übrigen Rubriken (Leistungsverhalten, wirtschaftliches Handeln, Organisationsfähigkeit, Selbstständigkeit, Entscheidungsfähigkeit etc.). Soweit im Rahmen des Berufungsvorbringens darauf abgestellt wird, dass bei der Beschreibung des Arbeitsgebietes im Anforderungsprofil auch die Entwicklung des Corporate Designs der Senatsverwaltung angegeben ist, lässt sich auch daraus nicht die Notwendigkeit eines formalen Abschlusses der hier geforderten Form ableiten. Das entsprechende Design ist vielmehr für das gesamte Bundesland und die verschiedenen Senatsverwaltungen einheitlich (vergleiche Briefkopf des beklagten Landes 27.03.2019, Bl. 88 der Akte). Welche Spielräume insofern bestehen, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin unter Darlegung ihres Ausbildungsplans (Anl. K7, Bl. 164 der Akte) dargelegt, dass zu ihren theoretischen Fächern auch der Bereich Corporate Design gehörte.
49
Zusammengefasst hätte das beklagte Land eine offensichtliche Ungeeignetheit der Klägerin nicht damit begründen dürfen, dass ein von ihm verlangter formaler Ausbildungsabschluss nicht vorlag. Schon bei Zweifeln hinsichtlich der Geeignetheit der Klägerin hätte es diese vielmehr zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen.
50
Das beklagte Land hat es nicht vermocht, die hier festgestellten Indizwirkungen zu beseitigen.
51
Liegen Indizien vor, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Insofern muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG aaO Rn. 21). Ihm obliegt der Vollbeweis. Die Schwerbehinderung darf insofern auch nicht im Rahmen eines Motivbündels (BAG 12.12.2013 – 8 AZR 838/12 – juris Rn. 22) eine Rolle spielen. Zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung reicht es nicht aus, wenn Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe als die Behinderung für die Benachteiligung des Bewerbers ausschlaggebend waren, sondern es muss hinzukommen, dass diese Gründe nicht die fachliche Eignung des Bewerbers betreffen. Dies gilt aber ausschließlich dann, wenn bei einem öffentlichen Arbeitgeber eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch unterblieben ist (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/15 – juris Rn. 50).
52
Gemessen hieran hat das beklagte Land keinerlei Tatsachen vorgetragen, um einen gegenteiligen Vollbeweis zu erbringen.
53
III. Die Höhe der Entschädigung war auf zwei Monatsgehälter (6.345,10 €) zu beschränken. In dieser Höhe ist sie ausreichend und angemessen.
54
Nach der Rechtsprechung des BAG muss die Entschädigung einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte gewährleisten. Die Schwere des Verstoßes muss sich in der Höhe der Sanktionen widerspiegeln, aber auch den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalles – wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns – und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – juris Rn. 44).
55
Der Verstoß ist hier als schwerwiegender einzuschätzen, zumal als Indiztatsachen zwei Verstöße gegen Schutzvorschriften festzustellen waren. Die Klägerin, die inzwischen länger arbeitslos ist, hatte keine Chance, ihre Fertigkeiten und Kenntnisse in einem Vorstellungsgespräch näher erläutern zu können. Das beklagte Land hat nicht bewusst eine Diskriminierung herbeiführen wollen, sondern die langjährige Praxis des E-Recruitingverfahrens für ausreichend erachtet. Auch hat es die rechtliche Situation verkannt, indem es einseitig auf formale Qualifikationen meinte abstellen zu dürfen. Da das beklagte Land einem Großbetrieb gleichgestellt werden kann, ist eine Entschädigung i.H.v. zwei Monatsgehältern angemessen, aber auch unter Berücksichtigung der Situation der Klägerin ausreichend, wobei die Höhe des Monatsgehalts zwischen den Parteien nicht streitig ist.
B.
56
Die Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Mehr als zwei Monatsgehälter waren als Entschädigung nicht festzusetzen. Insofern wird auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen.
C.
57
Die Parteien haben die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig zu ihrem Obsiegen und Unterliegen zu tragen (§ 92 ZPO).
58
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der Rechtsprechung des BAG orientiert. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, sind wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG* unwirksam, wenn die betreffenden Zeiten nach den Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.
Es kann einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nach 
Wenn ein Arbeitsverhältnis mit einer Lehrerin nur mit einer Frist zum 31.01. oder 31.07. gekündigt werden kann, ist eine Vertragsstrafe auch in Höhe von 6 Monatsgehältern nicht unangemessen (Leitsatz).
14 Abs. 2a) TzBfG gestattet nicht die sachgrundlose Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages, wenn die letzte Verlängerung nach Ablauf des 4-Jahres-Zeitraums – gerechnet ab der Gründung des Unternehmens – erfolgt. (Leitsatz)
Verstößt ein Arbeitgeber gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, greift grundsätzlich die Vermutung im Sinne des 
