Die falsche Angabe des beruflichen Staus als „Freiberufler“ kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände  keine  fristlose  Kündigung  wegen  einer  unerlaubten  Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Dies hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in einem am 07.02.2017 verkündeten Urteil entschieden.
Der Kläger war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Die Parteien vereinbarten im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die beklagte Arbeitgeberin fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sprach die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING sei davon auszugehen, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben und Mandanten habe abwerben wollen.
Die  Berufungskammer  hat wie  bereits  das  Arbeitsgericht  als  Vorinstanz die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam angesehen. Einem Arbeitnehmer ist zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig sind jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet wird. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung wird erst bei einer aktiv nach außen tretenden  Werbung  für  eine  Konkurrenztätigkeit  überschritten.  Dies  kann  bei  der fehlerhaften Angabe, der aktuelle berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Kammer auch, dass der Name der Arbeitgeberin im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und  unter  der  XING Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden.
Dem LAG Köln ist beizupflichten, dass es schon an einem wichtigen Gründ für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung fehlt. Eine vom Arbeitgeber angenomme unzulässige Konkurrenztätigkeit ist tatbestandlich nicht einschlägig. Der im XING-Profil fehlerhaft eingetragene Status „Freiberufler“ ist nicht nicht ausreichend für einen Kündigungsgrund. Erforderlich gewesen wäre, wenn der Kläger über sein XING-Profil eine aktive, entgegen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten stehende Tätigkeit entfaltet hätte, die auf Bewerbung einer konkurrierenden Tätigkeit oder auf Abwerbung von Kunden gerichtet ist.
Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.
Der Kläger war ab April 2014 bei der Beklagten als Flugbegleiter beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, war in § 1 pauschal bestimmt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach einem Manteltarifvertrag richten; dieser sah während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vor. In § 3 des Arbeitsvertrags war unter der Überschrift „Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses“ vorgesehen, dass die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten. In § 8 des Vertrags, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, war ohne Bezugnahme auf § 1 oder § 3 des Vertrags festgelegt, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte. Am 5. September 2014 erhielt der Kläger eine Kündigung zum 20. September 2014. Er begehrt die Feststellung, das Arbeitsverhältnis habe erst mit Ablauf der in § 8 des Arbeitsvertrags vereinbarten Frist und damit zum 31. Oktober 2014 geendet. Aus dem Vertrag ergebe sich nicht, dass innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses eine kürzere Kündigungsfrist gelten solle.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt. Nach Wortlaut und Systematik des Vertrags ist vielmehr allein die Bestimmung einer sechswöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.
(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2017 – BAG 6 AZR 705/15, vgl. Pressemitteilung Nr. 17/17)
Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs setzt ein erfüllbares, das heißt tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Bei rückwirkender Begründung des Arbeitsverhältnisses liegt ein solches für den vergangenen Zeitraum nicht vor. So hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19.08.15 entschieden, dem folgender Sachverhalt zugrunde liegt:
Die Klägerin war bis zum 31. Dezember 1986 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 1987 ging ihr Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf eine neu gegründete Gesellschaft, die C. GmbH, über. Die Beklagte garantierte ihr ein Rückkehrrecht. Über das Vermögen der C. GmbH wurde am 1. Oktober 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet, worauf der Klägerin wegen Betriebsschließung zum 31. Januar 2010 gekündigt wurde. Die Klägerin machte ihr Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Die Beklagte lehnte den Abschluss eines Arbeitsvertrags unter Berufung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Oktober 2005 (- 7 AZR 32/05 -) in einem nach ihrer Auffassung vergleichbaren Fall ab. Das Landesarbeitsgericht verurteilte die Beklagte rechtskräftig dazu, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 1. Februar 2010 anzunehmen.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage rückständigen Arbeitslohn für die Zeit ab 1. Februar 2010. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs besteht nicht. Dieser setzt ein tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Ein rückwirkend begründetes Arbeitsverhältnis ist für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht tatsächlich durchführbar. Die Beklagte schuldet die Vergütung auch nicht nach § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB, weil sie die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung für die Vergangenheit nicht zu verantworten hat. Die Beklagte befand sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum.
Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 19. August 2015 – BAG 5 AZR 975/13 (vgl. Pressemitteilung Nr. 42/15)
In einer aktuellen Entscheidung -Urteil vom 20.10.15- hat das BAG zur Frage, ob bei der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber dies hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eigenständig zu behandeln ist, Stellung genommen.
Dem lag der Fall eines Arbeitnehmers zugrunde, der bei seinem Arbeitgeber seit dem 1. Januar 2009 beschäftigt war. Arbeitsvertraglich schuldete der Arbeitgeber (Beklagte) jährlich 26 Arbeitstage Urlaub in der 5-Tage-Woche. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2012. Am 21. Juni 2012 schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 2. Juli 2012 (Montag) einen neuen Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund fristloser Kündigung der Beklagten am 12. Oktober 2012. Die Beklagte gewährte dem Kläger 2012 drei Tage Urlaub.
Die Parteien haben noch darüber gestritten, ob die Beklagte verpflichtet ist, über 17 hinaus weitere sechs Urlaubstage mit 726,54 Euro brutto abzugelten. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, mit Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses beginne ein vom vorherigen Arbeitsverhältnis unabhängiger neuer urlaubsrechtlicher Zeitraum. Der Kläger habe deshalb für beide Arbeitsverhältnisse nur Teilurlaubsansprüche erworben.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg.
Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht nach § 7 Abs. 4 BurlG ein Anspruch auf Abgeltung des wegen der Beendigung nicht erfüllten Anspruchs auf Urlaub. Wird danach ein neues Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet, ist dies in der Regel urlaubsrechtlich eigenständig zu behandeln. Der volle Urlaubsanspruch wird erst nach (erneuter) Erfüllung der Wartezeit des § 4 BurlG erworben. Der Teilurlaub gemäß § 5 BurlG berechnet sich grundsätzlich eigenständig für jedes Arbeitsverhältnis (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2015 – 9 AZR 224/14).
Jedenfalls in den Fällen, in denen aufgrund vereinbarter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits vor Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses feststeht, dass es nur für eine kurze Zeit unterbrochen wird, entsteht ein Anspruch auf ungekürzten Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres endet.
Das Arbeitsgericht kann auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen, was in diesem Fall durch unglückliches Agieren des Arbeitgeber-Anwalts erfolgte. Eine Voraussetzung der Abfindung ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Inwieweit leichtfertige Verdächtigungen durch den Arbeitgebers hinsichtlich angeblicher Straftaten durch den Arbeitnehmer die Unzumutbarkeit begründen, hatte das Landesarbeitsgericht Mainz zu entscheiden.
Ein seit rund 6 Jahren als Lkw-Fahrer und Monteur beschäftigter Arbeitnehmer erhielt eine Kündigung, aus betriebsbedingten Gründen. Im Kündigungsschutzverfahren erklärte der beklagte Arbeitgeber schriftsätzlich, die Kündigung zurückzunehmen.
Zum Prozesskostenhilfeantrag des Klägers nahm die Beklagte unter anderem wie folgt Stellung: „Der Kläger neigt zu wahrheitswidrigen betrügerischen Angaben. Anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit im Herbst hat er bei der Beklagten angegeben, ihm sei der Küchenschrank auf den Brustkorb gefallen. Tatsächlich wurde der Kläger bei seiner Nebentätigkeit als Türsteher von einem Dritten verletzt. Ihm ist offensichtlich „ein ganz anderer Schrank“ auf den Brustkorb gefallen. Der Kläger hat sich damit seine Lohnfortzahlung erschlichen. Durch seine unwahren Angaben hat der Kläger der Beklagten die Möglichkeit des Forderungsübergangs betreffend der Dritthaftung gemäß § 6 Entgeltfortzahlungsgesetz genommen. Die Beklagte wird einen Regress gegenüber diesem Schädiger geltend machen.“
Im Kammertermin wurde wie folgt zu Protokoll gegeben: „Der Beklagtenvertreter erklärt, die Beklagte habe ihm gestern in einem Gespräch noch einmal ausdrücklich erklärt, er möge darauf hinweisen, dass die Information über die Nebentätigkeit des Klägers als Türsteher und dessen Gewerbeanmeldung von ihr, der Beklagten, stamme, die schriftsätzlich vorgetragene Neigung des Klägers zu wahrheitswidrigen betrügerischen Angaben hingegen nicht, sondern es sich dabei um eine rechtliche Wertung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten handele. Auch der Vorwurf des Erschleichens der Lohnfortzahlung stamme nicht von der Beklagten, sondern stelle ebenfalls eine rechtliche Wertung von ihren Prozessbevollmächtigten dar.“
Die Beklagte weist darauf hin, dass keinerlei Sanktionen gegenüber dem Kläger eingeleitet worden seien.
Das Arbeitsgericht Trier hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde, aber durch Antrag des Klägers gemäß § 9 KSchG aufgelöst wurde. Und es hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 9.000,00 € brutto zu zahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das LAG Mainz zurückgewiesen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitnehmers dann, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer jedoch nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.
Als Auflösungsgründe kommen nur solche Umstände in Betracht, die in einem inneren Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber erklärten sozialwidrigen Kündigung stehen oder die im Laufe des Kündigungsschutzrechtsstreits, z.B. wenn der Arbeitgeber leichtfertig und ohne Vorhandensein objektiver Tatsachen einen Arbeitnehmer verdächtigt, eine Straftat begangen zu haben.
Die Beklagte hat mit oben zitiertem Schriftsatz Vorwürfe erhoben, die das Gericht als ehrverletzend und durch keinerlei tatsächliche Umstände näher substantiiert einstuft, so dass Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorliegt und eine Abfindung von 9.000,00 € rechtfertigt.
Die Erklärung des Prozessvertreters, infolge einer verstimmten Rückmeldung seiner Mandantschaft, habe er ausdrücklich zu Protokoll erklärt, bei den Äußerungen der Erschleichung der Lohnfortzahlung und der Neigung zu wahrheitswidrigen betrügerischen Angaben handele es sich nicht um Äußerungen der Beklagten, sondern lediglich und ausschließlich um Äußerungen der prozessbevollmächtigten Rechtsanwältin, ändert daran nichts, wie das Gericht ausführt: Denn zum einen hat die Prozessbevollmächtigte die vorgenannten Äußerungen im Rahmen eines für die Beklagte verfassten und abgegebenen Schriftsatzes getätigt. Sie sind der von ihr vertretenen Partei, also der Beklagten, nach § 85 ZPO zuzurechnen. Hinzu kommt entscheidend, dass die Beklagte diese Äußerung über Monate hinweg hat im Raum stehen lassen, also ohne weiteres auch gebilligt hat. Diese Vorwürfe, ob sie nun, im Betrieb der Beklagten Allgemeingut geworden sind oder nicht, genügen vollauf, um eine Vertrauensbasis für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht gegeben anzusehen und den Auflösungsantrag für begründet zu erachten. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass es sich um Ausführungen der Beklagten im Rahmen einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung (!) handelt, noch dazu im Rahmen eines die Beklagte unmittelbar rechtlich gar nicht betreffenden Nebenverfahren, nämlich dem Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren. Wie vor diesem Hintergrund eine gedeihliche Zusammenarbeit vorstellbar sein soll, erschließt sich nicht.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, es seien keinerlei Sanktionen gegenüber dem Kläger eingeleitet worden, sei die Herabwürdigung eines Arbeitnehmers gegenüber dem Gericht ausreichend, um von der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.
Aus der protokollierten Erklärung des Beklagtenvertreters im Kammertermin geht nach Ansicht des Gerichts hervor, dass er sich nicht nachvollziehbar von seinen Äußerungen distanziert habe, auch wenn starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzt werden können, um die eigene Rechtsposition zu unterstreichen, aber eben nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Insbesondere dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, deren Unhaltbarkeit -wie hier- ohne weiteres auf der Hand liegt.
Ein Orchestermusiker verging sich -wie sich später herausstellte- an der sechsjährigen Tochter eines Arbeitskollegen. Er und weitere Mitglieder des Orchesters erklärten, mit dem Kollegen nicht mehr zusammen zu arbeiten zu können. Der Orchestermusiker erhielt insgesamt drei Kündigungen.
Das BAG hatte hierzu Stellung zu nehmen, insbesondere zur Frage der materiellen Wirksamkeit der dritten Kündigung. Ein Arbeitgeber kann grundsätzlich mehrere Kündigungen ausprechen, die dann gesondert auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen sind.
Der betreffende Orchestermusiker erhielt zunächst eine Kündigung wegen des Verdachts des sexullen Missbrauchs von Kindern. Der hiergegen gerichteten Klage wurde wegen Fristversäumnis stattgegeben. Im Verlauf dieses Verfahrens hatte der Arbeitgeber erfahren hatte, dass beim Strafgericht Anklage wegen des Missbrauchs-Vorfalls erhoben worden war und sprach nach erneut eine außerordentliche, fristlose Verdachtskündigung aus. Der Kläger hat auch dagegen Klage erhoben, die vom BAG zurückgewiesen wurde. Nachdem der Kläger in der strafrechtlichen Hauptverhandlung die ihm vorgeworfenen Taten eingeräumt hatte, kündigte die Beklagte -diesmal wegen erwiesener Tatbegehung – ein drittes Mal. Dagegen erhob der Kläger die vorliegende Klage.
Schon mit der Verkündung des Urteils im (zweiten) Verfahren, steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht mehr bestanden hat. Es bedarf daher keiner materiellen Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung der hier einschlägigen dritten Kündigung, da einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 826/09).
Die rechtskräftig vorausgegangene Festestellung, dass kein Arbeitsverhältnis besteht, wirkt entsprechend auf eine nachfolgende Kündigung, so dass es auf sie nicht mehr ankommt. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Die falsche Angabe des beruflichen Staus als „Freiberufler“ kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände  keine  fristlose  Kündigung  wegen  einer  unerlaubten  Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Dies hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in einem am 07.02.2017 verkündeten Urteil entschieden.
Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß 
