Monatsarchiv 30. Dezember 2014

VonRA Moegelin

Silvester-Rakete brennt Haus nieder – BGH V ZR 75/08

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Gerald_G_Fireworks_2Die Knallerei zu Silvester bringt nicht immer nur Spaß, sondern kann wie im einschlägigen Fall zu einem Schaden von rund 0,5 Millionen € führen.

Dabei war Silvester eigentlich schon vorbei. Es geschah am 1. Januar um 20.21 Uhr, als der spätere Beklagte vor dem von ihm bewohnten Haus auf dem Wohngrundstück eine Leuchtrakete zündete, die er zuvor in einen Schneehaufen gesteckt hatte. Die Rakete stieg zunächst zirka fünf Meter gerade nach oben, schwenkte dann zur Seite und drang durch eine etwa 67 bis 87 Millimeter breite Spalte zwischen der Außenwand und dem Dach in eine ca. zwölf Meter von der Abschussstelle entfernte Scheune ein. Dort explodierte sie und setzte den Gebäudekomplex (Scheune, Getreidelager, Schweinestall, Wohnhaus und Garagen) in Brand.

Die Klägerin regulierte den Schaden des bei ihr versicherten Eigentümers. Sie verlangt von dem Beklagten aus übergegangenem Recht die Zahlung von 417. 720, 91 €. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat einen deliktsrechtlichen Anspruch der Klägerin verneint und einen verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch dem Grunde nach bejaht.

Wegen Fehlens eines nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog richtet, hat der BGH das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.

Der Anspruch des Grundstückseigentümers gegen seinen Nachbarn auf Unterlassung von Einwirkungen, welche die Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen, besteht erst dann, wenn die Beeinträchtigung durch eine bestimmte Nutzung oder einen bestimmten Zustand des Nachbargrundstücks bereits eingetreten ist oder zumindest konkret droht. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog setzt voraus, dass die beeinträchtigende Einwirkung von einer der konkreten Nutzung entsprechenden Benutzung des Nachbargrundstücks ausgeht und zu diesem einen sachlichen Bezug aufweist (BGH, Urteil vom 18. September 2009 – V ZR 75/08).

Zwar mag sich das Abschießen einer Feuerwerksrakete am Neujahrstag (noch) im Rahmen der hier maßgeblichen Nutzung des Grundstücks zu Wohnzwecken bewegen. Ein darüber hinausgehender sachlicher Bezug zu diesem sei jedoch nicht erkennbar. Durch das Abschießen einer Feuerwerksrakete auf dem eigen genutzten Grundstück ist somit nicht der nachbarschaftliche Nutzungskonflikt betroffen, so dass § 906 BGB nicht einschlägig sei.

Allerdings hält nach dem BGH die Begründung, die das Berufungsgericht zur Ablehnung einer Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB wegen einer fahrlässigen Eigentumsverletzung gegeben hat, der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Nach Ansicht des BGH hat das Berufungsgericht die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, das Scheunengebäude habe auf der dem von dem Beklagten bewohnten Anwesen zugewandten Seite über drei Fenster und zwei Tore sowie im Dachbereich über geöffnete Entlüftungskamine verfügt, zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat. Hierdurch wurde die Klägerin in ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

Das Landgericht hätte daher, sofern es von einer lückenlosen Verkleidung der Scheune mit nicht brennbaren Baustoffen ausgehen wollte, den Parteien zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung zunächst rechtliches Gehör (§ 139 Abs. 2 ZPO) gewähren müssen. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei der Berücksichtigung des zu Unrecht zurückgewiesenen Vorbringens ein fahrlässiges Handeln des Beklagten und eine daraus gegebenenfalls resultierende Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB anders beurteilt hätte. Insoweit war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die unterbliebenen Feststellungen nachholen kann.

Volltext des Urteils des Bundesgerichtshofs: BGH, Urteil vom 18. September 2009 – V ZR 75/08

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VonRA Moegelin

Anspruch des Betriebsrats auf Internet und E-Mail

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1314101441Was heute selbstverständlich erscheint, musste so mancher Betriebsrat hart erkämpfen. Für die Frage der Nutzung von Internet und E-Mail-Anschluss durch Betriebsratsmitglieder hatte das das Bundesarbeitsgericht wie folgt zu entscheiden.

Hierbei ging es um die Auslegung des § § 40 Abs. 2 BetrVG. Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung im erforderlichen Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen.

Der Betriebsrat kann, sofern berechtigte Belange des Arbeitgebers nicht entgegenstehen, von diesem die Eröffnung eines Internetzugangs und die Einrichtung eigener E-Mail-Adressen auch für die einzelnen Betriebsratsmitglieder verlangen (BAG, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 7 ABR 80/08).

Die Beurteilung, ob ein Mittel der Informations- und Kommunikationstechnik der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben dient, ist nach Ansicht des BAG Sache des Betriebsrats. Er hat dabei einen Beurteilungsspielraum. Bei seiner Entscheidung muss er die entgegenstehenden Belange des Arbeitgebers, darunter insbesondere die diesem entstehenden Kosten berücksichtigen. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits wiederholt entschieden hat, kann der Betriebsrat die Einholung von Informationen aus dem Internet als zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ansehen. In Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraums darf er auch davon ausgehen, dass die Eröffnung von Internetanschlüssen für die einzelnen Mitglieder – etwa zu deren Vorbereitung auf Betriebsratssitzungen – der Aufgabenerfüllung des Betriebsrats dient. Auch durch die Entscheidung, seinen Mitgliedern eigene E-Mail-Adressen zum Zwecke der externen Kommunikation einzurichten, überschreitet der Betriebsrat seinen Beurteilungsspielraum nicht. Ebenso wie die Informationsbeschaffung kann die Kommunikation einzelner Betriebsratsmitglieder mit nicht zum Betrieb gehörenden Dritten Teil der Betriebsratstätigkeit sein.

Das Bundesarbeitsgericht hat daher – anders als die Vorinstanzen – den Anträgen eines Betriebsrats stattgegeben, der vom Arbeitgeber für sämtliche Mitglieder die Eröffnung von Zugängen zum Internet sowie die Einrichtung eigener E-Mail-Adressen verlangt hat. Berechtigte Kosteninteressen des Arbeitgebers standen dem Verlangen nicht entgegen, da die Betriebsratsmitglieder alle an PC-Arbeitsplätzen beschäftigt sind, so dass es lediglich der Freischaltung des Internets und der Einrichtung einer E-Mail-Adresse bedarf.

Volltext der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 7 ABR 80/08

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VonRA Moegelin

Diskriminierung einer muslimischen Bewerberin auf Kirchenstelle

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Mosque_with_starsErfolgt die Auswahl auf eine Arbeitsstelle in diskriminierender Weise (z.B. wegen Religion, ethnischer Herkunft), kann sich der Arbeitger nach dem AGG schadensersatzpflichtig machen. Diese Frage zu klären hatte das BAG wegen der Bewerbung einer Muslimin mit türkischer Herkunft. Sie hatte sich auf die Stelle einer evangelischen Landeskirche beworben. Die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche wurde verlangt.

Die Kirche und spätere Beklagte suchte für eine auf elf Monate befristete Projektstelle „Schulung von Multiplikatorinnen/-en im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen/-en“ eine Fachkraft mit abgeschlossenem Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik sowie Erfahrungen in der Projektarbeit und Kompetenzen in der projektspezifischen Thematik.

Die besagte muslimische Klägerin hat eine Ausbildung zur Reisekauffrau absolviert und danach Erfahrungen in Integrationsprojekten für Menschen mit Migrationshintergrund gesammelt. Über eine Hochschulausbildung verfügt sie nicht. Nach Eingang ihrer Bewerbung sprach eine Mitarbeiterin des Beklagten die Klägerin auf Religions- und Kirchenzugehörigkeit an. Schließlich stellte der Beklagte eine in Indien geborene Bewerberin ein, die ein Hochschuldiplom im Fach Sozialwissenschaften vorweisen konnte, und sagte der Klägerin ab. Diese verlangte eine Entschädigung wegen unmittelbarer Benachteiligung aufgrund der Religion und mittelbarer Benachteiligung wegen ihrer ethnischen Herkunft.

Die Klage erachtete das Bundesarbeitsgericht als unbegründet an und wies die Revision der Klägerin der Klägerin daher zurück.

Die unmittelbare Benachteiligung wegen eines vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sanktionierten Merkmals muss in vergleichbarer Situation geschehen. Ist der „Beschäftigte“ erst Bewerber, so muss seine Bewerbung mit der anderer Bewerber vergleichbar sein. Dies ist nach dem vom Arbeitgeber entwickelten Anforderungsprofil zu beurteilen, wenn dieses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung plausibel erscheint (BAG, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 466/09).

Das Anforderungsprofil war unter anderem wie folgt gefasst: „Sie verfügen über ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.),…

Bei ihrer Bewerbung befand sich die Klägerin nach der Wertung des Gerichts nicht in „vergleichbarer Situation“ zu der schließlich vom Beklagten eingestellten Bewerberin. Die Klägerin verfügt anders als diese nicht über ein abgeschlossenes Hochschulstudium. Dies habe der Beklagte mit nicht zu beanstandenden Gründen zur Voraussetzung für eine Einstellung gemacht. Bei einem Schulungsprojekt für Multiplikatoren in der Sozialarbeit entspräche es der Verkehrsanschauung, eine Hochschulausbildung zu verlangen. Der Beklagte habe sich bei seiner Besetzungsentscheidung auch nicht von dieser Anforderung gelöst.

Das BAG hatte daher nicht zu prüfen, ob die Klägerin unmittelbar wegen der Religion oder mittelbar wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt worden ist.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 19. August 2010 –  8 AZR 466/09

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VonRA Moegelin

Wiedereinsetzung wegen Fristversäumnis des Anwalts

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glassy-smiley-failureEin Anwalt hatte die Frist zur Einreichung einer Revisionsbegründungsschrift beim Bundesarbeitsgericht versäumt. Über seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hatte nun das BAG zu entscheiden. Die Hürden an die Darlegungslast legt die Rechtsprechung sehr hoch an, so dass der Anwalt häufig schon daran scheitert.

Das LAG Hamm hatte zuvor die Revision zugelassen in einem Rechtsstreit, bei dem es um den Anspruch eines Arbeitnehmers auf Gutschrift von Arbeitszeiten auf das Arbeits-Gleitzeitkonto bei Fehlzeiten aufgrund der Wahrnehmung von Gerichtsterminen bei Anordnung des persönlichen Erscheinens ging (LAG Hamm, Urteil vom 2. Dezember 2009 – 5 Sa 710/09).

Die Revision wurde wegen nicht rechtzeitig erfolgter Begründung der Revision zurückgewiesen. Auch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das BAG zurückgewiesen. Es gelang der  Beklagten, bzw. seinem Prozessbevollmächtigten nicht, glaubhaft zu machen, dass sie ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten an der fristgemäßen Einreichung einer Revisionsbegründungsschrift verhindert war, § 233 ZPO.

Nach der Rechtsprechung gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen. Die Kontrolle muss gewährleisten, dass der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig hergestellt und postfertig gemacht wird. Ein Nachweis dafür, dass ein Schriftstück tatsächlich in den Postlauf gelangt ist, ist bei zuverlässig organisiertem Postausgang nicht nötig, es genügt die Glaubhaftmachung, dass der Verlust mit großer Wahrscheinlichkeit nicht im Bereich, für den die Partei verantwortlich ist, eingetreten ist.

Die weitere Beförderung der ausgehenden Post muss organisatorisch zuverlässig vorbereitet werden, sodann darf die fristwahrende Maßnahme im Kalender als erledigt gekennzeichnet werden. Die einzelnen Schriftsätze müssen so zur Versendung fertig gemacht sein, dass damit eine sichere Vorsorge verbunden ist, dass die Beförderung nicht mehr durch ein Versehen verhindert werden kann. Ein der Partei zuzurechnendes Verschulden ist nur dann auszuschließen, wenn die Kanzleiorganisation des Prozessbevollmächtigten, insbesondere durch die Auswahl und Überwachung zuverlässigen Personals ordnungsgemäß ist. Die Erledigung fristgebundener Sachen ist schließlich am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders zu überprüfen (BAG, Beschluss vom 2. November 2010 – 5 AZR 456/10 (F)).

Nach Ansicht des BAG konnte die Beklagte, bzw. ihr Bevollmächtigter nicht darlegen, dass sie ohne zurechenbares Verschulden die Frist zur Begründung der Revision versäumt hat. Hierzu führt das BAG wie folgt aus:

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat anwaltlich versichert, dass er am 3. Mai 2010 verfügt habe, entgegen der anfänglichen Absicht den bereits gefertigten und unterzeichneten Revisionsbegründungsschriftsatz getrennt von dem Revisionsschriftsatz und im Gegensatz zu diesem nicht per Fax, sondern per Post zu übermitteln. Die von ihr beauftragte Dezernatsleiterin S hat eidesstattlich versichert, dass sich der unterzeichnete Revisionsbegründungsschriftsatz in der Postmappe befunden habe, den sie an den Arbeitsplatz Postausgang weitergeleitet habe. Der weitere Ablauf bleibt jedoch offen. Wie der Schriftsatz zum Arbeitsplatz Postausgang gelangt sein soll und durch wen dies erfolgt ist, ist nicht dargelegt. Auch aus der beigefügten Ablaufbeschreibung der Kanzlei ergeben sich keine genauen Angaben, wie der Weg zum Arbeitsplatz Postausgang organisiert ist. Außerdem ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung der Dezernatsleiterin nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass bei dem Arbeitsplatz Postausgang, auf den es ankommt, keine Post liegen geblieben ist und woher sie diese Kenntnis bezieht. Sollte sich die anwaltliche Versicherung der Beklagtenvertreterin selbst hierauf beziehen, ist nicht dargelegt, woher die Prozessbevollmächtigte diese Kenntnis erlangt hat, denn die Abläufe am Arbeitsplatz Postausgang liegen auch bei ihr grundsätzlich außerhalb ihrer persönlichen Wahrnehmung. Die zu den Akten gereichte allgemeine Ablaufbeschreibung und die behauptete Zertifizierung nach DIN ISO 9001 reichen als Beleg für ein fehlendes Verschulden insoweit nicht aus.

Zudem hat die Beklagte nicht dargelegt, ob, von wem und wann aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen die Revisionsbegründungsfrist im Fristenkalender gestrichen worden ist.

Im Übrigen ist die Behauptung der Beklagten, die Post sei von einem der sechs Auszubildenden einkuvertiert, frankiert und zum Briefkasten gebracht worden, nicht hinreichend belegt worden. Insbesondere nicht durch die anwaltliche Versicherung, denn aus dieser ergibt sich nicht, woher die Dezernatsleiterin ihre Kenntnis bezogen haben könnte. Schließlich fehlen Angaben zur Zuverlässigkeit der Auszubildenden und zu einer entsprechenden, sei es auch nur stichprobenartigen, Überwachung und Kontrolle durch die Prozessbevollmächtigte.

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VonRA Moegelin

Änderungskündigung wegen Dienststellenverlegung

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vetlogoIm Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Änderungskündigung hatte das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden, ob ein beklagtes Institut für Veterinärmedizin ihrer betreffenden Mitarbeiterin eine andere Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle eines anderen Verwaltungszweiges anbieten musste.

Der bisherige Standort des Instituts in Jena wurde aufgelöst. Die als Chemielaborantin tätige Mitarbeiterin wurde angewiesen, ihre Arbeit künftig in einer Dienststelle aufzunehmen, die rund 100 km von ihrem Wohnort entfernt ist. Diese Anweisung wurde mit einer vorsorglichen Kündigung verbunden, wonach ihr Arbeitsverhältnis der zu den bisherigen Arbeitsbedingungen im neuen Dienstort angeboten wurde. Die Mitarbeiterin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und erhob Kündigungsschutzklage.  Das Landesarbeitsgericht hielt die Änderungskündigung für wirksam. Die hiergegen gerichtete Revision hat das BAG zurückgewiesen.

Die Anordnung des Arbeitgebers das Institut an einem Standort zu konzentrieren, den Sitz dieser Behörde zu verlegen und die bisherigen Standorte zu schließen, stellt eine rechtlich zulässige Organisationsentscheidung dar, die zum Wegfall der Arbeitsplätze am Standort der Klägerin geführt hat. Dabei handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die nach der Rechtsprechung lediglich einer Missbrauchskontrolle unterliegt. Die gerichtlichen Feststellungen ergaben keine Anhaltspunkte, wonach die erfolgte Strukturänderung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen ist.

Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, da es keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit  gemäß § 1 Abs. 2 KSchG gab. Eine Kündigung ist im öffentlichen Dienst sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann.

Soweit die Weiterbeschäftigung wie bisher erfolgen soll, lediglich an einem anderen Ort, ist die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt (BAG, Urteil vom 12. August 2010 – 2 AZR 558/09).

Die von der Klägerin genannten freien Arbeitsplätze betrafen jedoch nicht denselben Verwaltungszweig und befanden sich überwiegend nicht am selben Dienstort oder in dessen Einzugsgebiet. Trotz der erheblichen Entfernung mit 100 km Entfernung zwischen Wohnort und Dienststelle ist nach der höchtrichterlichen Rechtsprechung die Kündigung gerechtfertigt.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 12. August 2010 – 2 AZR 558/09

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VonRA Moegelin

Arbeitnehmerüberlassung – Rechtsgrundlagen der Leiharbeit

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sivvus_impossible_triangleDie Überlassung von Arbeitnehmern an andere Arbeitgeber (Entleiher) wird als Leiharbeit bezeichnet. Rechtsgrundlage ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Erlaubnispflicht

Ein Arbeitgeber darf nicht ohne Weiteres seine Arbeitnehmer an andere Arbeitgeber ausleihen. Er bedarf der Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (BA). Keiner Erlaubnis bedarf ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwölf Monaten einem anderen Arbeitgeber überlässt. Einschränkungen der Erlaubnispflicht gibt es im Baugewerbe.

Die Beantragung der Erlaubnis

Der Arbeitger hat einen schriftlichen Antrag an die BA zu stellen. Die Erlabnis kann unter Bedingungen und Auflagen erfolgen. Die Erlaubnis ist grundsätzlich auf ein Jahr befristet, kann aber verlängert werden nach erneuter Antragstellung des Arbeitgebers. Die Erlaubnis kann unbefristet erteilt werden, wenn der verleihende Arbeitgeber drei aufeinanderfolgende Jahre lang beanstandungsfrei tätig war.

Versagung der Überlassung

Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist gegenüber einem unzuverlässigen Arbeitgeber zu versagen, insbesondere, wenn er gegen die Vorschriften zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verstößt. Das gleiche gilt bei Verstößen gegen Arbeitsvertrag, z.B. wenn der Leiharbeitnehmer gegenüber einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers entgegen den dort geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen beschäftigt wird oder den Arbeitslohn in der vorgesehenen Höhe nicht erhält. § 3 AÜG stellt insoweit einen gesetzlich festgeschriebenen Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

Nicht erlaubt ist ferner die Entsendung in einen Betrieb, der sich weder auf dem Gebiet eines EU-Mitgliedsstaates noch in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum befindet.

Eine bereits erteilte Erlaubnis kann bei späterem Eintritt der Versagungsgründe widerrufen, bzw. zurückgenommen werden.

Mindestlohn

Zur Vermeidung von Lohndumpimg durch billige Arbeitskräfte, wurde § 3a AÜG geschaffen. Durch Tarifvertrag können Lohnuntergrenzen für die Arbeitnehmerüberlassung vereinbart werden. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann daraufhin in einer Rechtsverordnung bestimmen, dass die vorgeschlagenen tariflichen Mindeststundenentgelte nach als verbindliche Lohnuntergrenze auf alle in den Geltungsbereich der Verordnung fallenden Arbeitgeber sowie Leiharbeitnehmer Anwendung findet. In diesem gilt dann ein gesetzlicher Mindestlohn, der dem Leiharbeitnehmer zu zahlen ist.

Unwirksame Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher

Hat der Arbeitgeber keine Erlaubnis der BA zum Verleihen, so ist ein Vertrag mit dem Entleiher und auch mit dem Arbeitnehmer unwirksam. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind unter anderem Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (siehe oben) oder die Verpflichtung des Leiharbeitnehmers zur Zahlung einer Vermittlungsgebühr an den Verleiher.

Rechtsfolge der Unwirksamkeit

Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer wegen fehlender Erlaubnis unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen. Bei Eintritt der Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher, gilt das „neue“ Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.

Hatte der unwirksame Vertrag eine Befristung, so gilt auch der neu zustande gekommene Vertrag ebenfalls als befristet.

Auf den Punkt gebracht gibt es per Gesetz für den Leiharbeitnehmer einen Wechsel des Arbeitgebers, wenn der Arbeitgeber keine Erlaubnis zum Verleihen hatte. Dann wird automatisch der Entleiher zum Arbeitgeber. Zudem hat der Leiharbeitnehmer auch noch Anspruch auf Schadensersatz gegenüber dem Verleiher für Nachteile dafür, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat.

Verstoß gegen den Grundsatz „equal pay“

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Der Leiharbeitnehmer hat den gleichen Lohn zu bekommen, wie die vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Entleihers.

Betriebsverfassungsrechtliche Bezüge

Leiharbeitnehmer bleiben auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Aber gemäß § 7 Satz 2 BetrVG können sie an Betriebsratswahlen teilnehmen, soweit sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt worden sind. Leiharbeitnehmer sind bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im Entleiherunternehmen und bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb nicht wählbar.

Besteht ein Betriebsrat in der Entleiherfirma, hat er folgendes zu beachten: Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach zu beteiligen. Gemäß § 99 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht. Im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Größe des Betriebsrats grundsätzlich zu berücksichtigen.

Kündigungsschutzrechtliche Bezüge

Bei der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) kommt es auf die Anzahl der Arbeitnehmer an. Es müssen mehr als zehn sein. Nach dem BAG sind Leiharbeitnehmer mitzuzählen im Betrieb des Entleihers, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.

In die Sozialauswahl sind Arbeitnehmer einzubeziehen, auch wenn sie ggf. nicht demselben Betrieb angehören wie der gekündigte Leiharbeitnehmer. Unabhängig davon, ob überlassene Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße zu berücksichtigen sein können, bleiben sie während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher jedenfalls auch Angehörige des Betriebs des Verleihers. Für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung stellt § 14 Abs. 1 AÜG dies klar. Für die Sozialauswahl gilt nichts anderes. Für die Sozialauswahl ist es nicht von Bedeutung, wenn der Entleiher kein Interesse an der Arbeitskraft des Leiharbeitnehmers hatte. Der Verleiher ist dadurch nicht gehindert, ihn gegen einen der übrigen überlassenen, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer auszutauschen.

Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn dem Verleiher ein Auftragsverlust drohen würde, wenn er anstelle des Betroffenen einen der sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer beim Entleiher abgezogen hätte, oder wenn mit dem Entleiher ein vertraglicher Ausschluss des Austauschs vereinbart ist.

Fragen zur rechtlichen Durchsetzung

Anwaltliche Beratung ist denkbar bei der Antragstellung gegenüber der BA, Vertragsgestaltung zwischen Verleiher und Entleiher oder auf Seiten des Leiharbeitnehmers. Bei der gerichtlichen Durchsetzung geht es unter anderem um die Frage der Gleichbehandlung, z.B. “equal pay”. 

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