Kündigung wegen Corona-Maske

Die Verweigerung eines Arbeitnehmers eine Corona-Maske zu tragen rechtfertigt nach Ansicht des Arbeitsgerichts Köln die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers.
Betreffender Arbeitnehmer ist als Servicetechniker im Außendienst angestellt und betreut Kunden des beklagten Arbeitgebers am jeweiligen Kundenstandort.

Corona-Risiko offenkundig?

Das Arbeitsgericht meint, der Kläger habe mit seiner beharrlichen Verweigerung, bei der Ausübung seiner Tätigkeit bei den Kunden den von der Beklagten angeordneten und von dem Kunden verlangten Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die durch das Nichttragen verbundenen Risiken während der “Pandemiehochphase” im Januar 2021 für den Kläger selbst sowie für die Kunden werden vom Arbeitsgericht als “offenkundig unterstellt”. Demnach sei die Kündigung bereits als außerordentliche Kündigung wirksam.

Corona-Risiko konkret zu prüfen

In grober Weise verkennt das Arbeitsgericht Köln die Notwendigkeit, tatbestandliche Voraussetzungen einer Kündigung zu prüfen, statt sie einfach zu unterstellen. So hätte das Arbeitsgericht nicht ein “Risiko” als gegeben hinzustellen gehabt, sondern konkret zu prüfen gehabt. Auch in der “Pandemiehochphase” war ein Infektionsrisiko gering und zwar bei gerande mal 0,2 %. Der Kläger im arbeitsfähigen Alter dürfte kuam zur Risikogruppe gehören, so dass das Risiko einer Corona-Erkrankung kaum statistisch erfassbar sein düfte. Das Gericht hat hierzu fehlgehenderweise keine Feststellungen getroffen. Das gleiche gilt für das Risiko der Kunden bezüglich Infektion und Erkrankung.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts K̦ln vom 17.06.2021 Р12 Ca 450/21:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Streitwert beträgt 10.800,– Euro.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses angesichts einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen Nichttragens eines Mund-Nasen-Schutzes.

Der geborene Kläger, verheiratet und einem Kind zum Unterhalts verpflichtet, ist seit dem 1.1.2015 bei der Beklagten als Servicetechniker im Außendienst zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.600,- Euro beschäftigt. Er betreut hierzu Kunden der Beklagten am jeweiligen Kundenstandort.

Aufgrund der Pandemiesituation erteilte die Beklagte allen Servicetechnikern die Anweisung, bei der Arbeit beim Kunden eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Diese wurde von den Kunden bei Beauftragung ausdrücklich angefordert. Im April 2020 erfolgte eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung für Kundendiensttechniker, die im Intranet allen Mitarbeitern zugänglich gemacht wurde.

Am 1.12.2020 erhielt der Kläger für den Folgetag einen Serviceauftrag bei einem Kunden , der ausdrücklich auf die Maskentragepflicht hingewiesen hatte. Der Kläger wandte sich unmittelbar an einen Mitarbeiter des Kunden und teilte diesem mit, dass er keine Maske tragen und den Auftrag nicht durchführen werde. Mit Mail vom 1.12.2020 unter dem Betreff “Rotzlappenbefreiung” reichte der Kläger bei der Beklagten ein auf den 26.6.2020 datiertes Attest auf Blankopapier (Anlage B 2 = Bl. 30) einer Frau , Fachärztin für Innere Medizin ein. Hier heißt es:

“Hiermit bestätige ich, dass es für Patient/Patientin

Name:

aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine nichtmedizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-COV-2 Eindämmungsmaßnahmenverordnung zu tragen.”

Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben gleichen Tages die Weisung, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen und teilte mit, dass sie das Attest mangels konkreter nachvollziehbarer Angaben nicht anerkenne, gegen Vorlage eines entsprechenden Beleges aber die Kosten für den medizinischen Mund-Nasen-Schutz übernehmen werde (Anlage B 1 = Bl. 29). Ferner bot sie dem Kläger einen Termin am 3.12.2021 beim B.A.D. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH zur Prüfung der arbeitsbezogenen Eignung an, den der Kläger ablehnte.

Am 11.12.2020 mahnte die Beklagte den Kläger wegen der Ablehnung des Auftrages für den 2.12.2021 bei dem Kunden ab (Anlage B 3 = Bl. 31).

Am 2.12.2021 sandte der Kläger mit dem Absender ” Mensch mit natürlicher Person entspr. § 1 des Staatlichen BGB, Stand 1896…” ein Schreiben an die Beklagte, in dem er Ausführungen zum Anlass seiner Gesundheitsbeeinträchtigungen machte. Dieses Schreiben unterzeichnete er mit ” aus dem Hause Paul”; wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 3

Am 4.1.2021 wies die Beklagte dem Kläger einen Einsatz für den Folgetag zu. Der Kläger teilte am 5.1.2021 mit, dass er den Einsatz nur durchführen werde, wenn er keine Maske tragen müsse.

Am 5.1.2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an; wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 4 (Bl. 47 f.) verwiesen. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Am 11.1.2021 kündigte die Beklage außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Hiergegen richtet sich die am 27.1.2021 eingegangene Klage.

Der Kläger meint, er habe berechtigterweise das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verweigern dürfen und dies ausreichend durch das Attest der Frau Dr. nachgewiesen. Der Kläger hatte die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung gerügt.

Der Kläger zuletzt noch beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2021 beendet wird.

2. Im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte bezweifelt die Echtheit des Attestes vom 26.6.2021 und weist auf die Verpflichtungen aus der Coronaschutzverordnung hin. Die Eigenbeurteilung des Klägers sei nicht geeignet gewesen, die Ausnahme zur Tragepflicht zu begründen. Aufgrund der drohenden finanziellen Nachteile und Haftungsrisiken sei es ihr nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Feststellungsantrag ist unbegründet.

1. Auf das zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen mehr als sechs Monate ununterbrochen beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG. Die Klage ist rechtzeitig gem. §§ 13, 4 KSchG erhoben.

2. Die Kammer ging bei ihrer Entscheidung von folgenden Grundsätzen aus:

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann insbesondere dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Hauptleistungspflichten und/oder vertragliche Nebenpflichten erheblich verletzt hat. Liegt eine solche Pflichtverletzung vor, ist nach § 626 Abs. 1 BGB weiter zu prüfen, ob nicht eine ordentliche Kündigung genügt hätte, um künftige Vertragsstörungen seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris). Dazu ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abzuwägen. Es hat eine Bewertung des konkreten Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – juris). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn schon eine ordentliche Kündigung geeignet war, das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden (BAG 10 Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris).

b) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 255/04 – juris; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 – juris). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 90/93 – juris; BAG 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – juris; BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92 – juris). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12 – juris). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hatte, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne (BAG 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 – juris). Dabei kommt es nicht darauf an, ob er ggf. eine Kündigung wegen erwiesener Tat oder wegen eines zumindest erdrückenden Verdachts zu erklären beabsichtigt. Das gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen soll (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – juris). Erst wenn die Ermittlungen abgeschlossen sind und der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln hat, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist.

c) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, das heißt der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat die näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers, die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die nach seiner Ansicht maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen (ständige Rechtsprechung BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – juris). Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist dabei unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 06.02.1997 – 2 AZR 265/96 – juris). Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 – juris). Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitgeteilt werden (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 163/07- juris).

3. Hiernach war die Kündigung vom 11.1.2021 bereits als außerordentliche Kündigung wirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet. Der Kläger hat mit seiner beharrlichen Verweigerung, bei der Ausübung seiner Tätigkeit bei den Kunden den von der Beklagten angeordneten und von dem Kunden verlangten Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die durch das Nichttragen verbundenen Risiken während der Pandemiehochphase im Januar 2021 für den Kläger selbst sowie für die Kunden werden als offenkundig unterstellt. Eine Rechtfertigung hierzu aufgrund des vorgelegten Attestes vom 26.6.2021 ergab sich aus verschiedenen Gründen nicht. Zum einen war das Attest vom 26.6.2021 zum Zeitpunkt seiner Vorlage am 2.12.2021 bereits fast ein halbes Jahr alt und damit nicht mehr aktuell. Zudem enthält das formularmäßige Attest nur einen Satz und keinerlei Begründung, aufgrund welcher gesundheitlicher Gründe das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für den Kläger nicht möglich bzw. zumutbar sein soll. Es fehlt an der konkreten Diagnose eines Krankheitsbildes. Ein derartiges Attest ist nicht hinreichend aussagekräftig und zur Glaubhaftmachung gesundheitlicher Gründe, die eine Befreiung von der Maskenpflicht rechtfertigen, nicht ausreichend (vgl. zB. OVG NRW 24.9.2020 – 13 B 1368/20; Bayerischer VGH 8.12.2020 – 20 CE 20.2875, beide juris). Im konkreten Fall wird die Befreiung von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen geltend gemacht. Für eine Glaubhaftmachung bedarf es ärztlicher Bescheinigungen, die konkrete und nachvollziehbare Angaben enthalten. Andernfalls besteht die Gefahr, dass ggf. durch Gefälligkeitsattest die angeordnete Maskenpflicht unterlaufen und ihre Wirksamkeit verlieren würde. Die notwendige ärztliche Begründung hat der Kläger auch nicht durch seine Eigendiagnose mit Schreiben vom 2.12.2021 ergänzt. Weiterhin verweist das Attest nur auf Einschränkungen des Tragens “nichtmedizinischer” Masken, so dass hiernach sogar das Tragen medizinischer Masken möglich gewesen wäre. Die Beklagte hat dem Kläger hierzu sogar die Kostenübernahme angeboten bzw. ihm angeboten, die von ihm behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen durch entsprechende ärztliche Diagnose nachzuweisen. Schließlich bestehen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der vom Kläger behaupteten medizinischen Einschränkungen, da der Kläger selbst den Mund-Nasen-Schutz als Rotzlappen bezeichnet und dem Angebot einer betriebsärztlichen Untersuchung am 3.12.2020 trotz behaupteter gesundheitlicher Einschränkungen nicht nachgekommen ist.

Der Kläger ist einschlägig am 11.12.2021 wegen Verweigerung des Tragens eine Mund-Nasen-Schutzes beim Kunden abgemahnt worden. Aufgrund des wiederholten Verhaltens und seiner Einlassungen im Kündigungsschutzprozess ist von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen.

Auch die abschließende Interessenabwägung geht trotz Beschäftigungsdauer, Unterhaltspflichten und Alter zu Lasten des Klägers aus. Zugunsten der Beklagten war hierbei insbesondere zu bewerten, dass sie bei einem Einsatz des Klägers ohne Mund-Nasen-Schutz entweder bei entsprechenden Vorgaben der Kunden regelmäßig ihre Aufträge nicht hätte erfüllen können bzw. ansonsten den Kunden und auch den Kläger selbst – für den sie als Arbeitgeberin fürsorgeverpflichtet ist – einem nicht unerheblichen Infizierungs- und/oder Quarantänerisiko mit den bekannten gesundheitlichen und/oder finanziellen Folgen ausgesetzt hätte.

4. Die Kündigung ist auch nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat nach der Rüge des Klägers mit Schriftsatz vom 8.4.2021 die Betriebsratsanhörung mit Anlage vorgelegt; die Betriebsratsentscheidung in Form der “Kenntnisnahme” wurde vom Betriebsrat darauf am 8.1.2021 bestätigt. Der Kläger hat hierauf keine weitere konkretisierte Rüge erhoben.

II. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unbegründet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Streitwert gem. 61 Abs. 1 ArbGG iVm. § 42 Abs. 2 GKG im Urteil festzusetzen.

In zweifelhafter Weise erachtet das LAG die Kündigung eines Lehrers für wirksam, weil er sich für die Ablehnung der Maskenpflicht für Schüler in seiner Schule einsetzte.  Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene haben so gut wie kein Risiko an Corona zu erkranken. Infektionen verlaufen in der Regel symptomlos. Kinder und Jugendliche werden daher seit Beginn der Corona-“Pandemie” zur Solidarität für Risikogruppen gezwungen. Kinder, bzw. Schüler tragen Masken allein zum Schutze anderer – abgesehen von großen Ausnahmefällen vorerkrankter Kinder. Daher drängt es sich auf, die Maskenpflicht als Kindesmissbrauch zu bewerten. Das hätte das LAG bei einer Verhältnismäßigkeitsabwägung erkennen und zugunsten des Lehrers berücksichtigen müssen. Es ist beschämend, dass das LAG einen Lehrer seinen Arbeitsplatz wegnimmt, weil er sich schützend vor seine Schüler gestellt hat.

Die Pressemitteilung Nr. 39/21 vom 08.10.2021 im Wortlaut:

Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung eines brandenburgischen Lehrers, der die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ablehnte, (siehe die Terminankündigung vom 07.10.2021, Pressemitteilung Nr. 37/21) für wirksam erachtet und die Kündigungsschutzklage unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abgewiesen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei aufgrund der Äußerungen gegenüber der Schulelternsprecherin in E-Mails an diese gerechtfertigt. Eine E-Mail enthielt neben Ausführungen zur allgemeinen Bewertung der Maskenpflicht in der Schule („bin ich der Meinung, dass diese „Pflicht“ eine Nötigung, Kindesmissbrauch, ja sogar vorsätzliche Körperverletzung bedeutet.“), auch die Aufforderung an die Eltern, mit einem vorformulierten zweiseitigen Schreiben gegen die Schule vorzugehen. Eine Abmahnung liege vor, der Kläger selbst verweise auf eine Erklärung des beklagten Landes, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er nicht von seinem Verhalten Abstand nehme. Im Folgenden habe der Kläger jedoch mit einer erneuten Erklärung per E-Mail gegenüber der Elternvertreterin und weiteren Stellen an seinen Äußerungen festgehalten. Als weiteren Kündigungsgrund nannte das Landesarbeitsgericht die beharrliche Weigerung des Klägers, im Schulbetrieb einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Das dann vorgelegte, aus dem Internet bezogene Attest eines österreichischen Arztes rechtfertige keine Befreiung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2021, Aktenzeichen 10 Sa 867/21

Die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen angeblicher herabwürdigender und verächtlicher Äußerungen über “Geflüchtete” (Flüchtlinge und de-facto-Migranten) über WhatsApp hat das LAG Berlin-Brandenburg für unwirksam erklärt, vgl. Pressemitteilung Nr. 34/21 vom 20.09.2021 im Wortlaut:

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Kündigung des technischen Leiters eines gemeinnützigen Vereins, die der Verein wegen sehr herabwürdigender und verächtlicher Äußerungen über Geflüchtete und in der Flüchtlingshilfe tätige Menschen in einem Chat ausgesprochen hatte, für unwirksam erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat aber das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst.

Der Verein ist überwiegend in der Flüchtlingshilfe tätig. Mitglieder des Vereins sind der Landkreis, verschiedene Städte und Gemeinden sowie einige Vereine. Die Arbeit des Vereins wird in erheblichem Umfang ehrenamtlich unterstützt. Im Zuge der Kündigung eines anderen Beschäftigten erhielt der Verein Kenntnis von einem über WhatsApp geführten Chat zwischen dem technischen Leiter, diesem Beschäftigten und einer weiteren Beschäftigten. Im Rahmen des Chats äußerte sich der technische Leiter ebenso wie die beiden anderen Beschäftigten in menschenverachtender Weise über Geflüchtete und herabwürdigend über Helferinnen und Helfer. Hierüber wurde auch in der Presse berichtet. Daraufhin kündigte der Verein unter anderem das Arbeitsverhältnis mit dem technischen Leiter fristgemäß.

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erklärt und damit die Entscheidung des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel bestätigt. Zwar sei eine gerichtliche Verwertung der gefallenen Äußerungen im Gerichtsverfahren zulässig. Eine die Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung könne jedoch nicht festgestellt werden, weil eine vertrauliche Kommunikation unter den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts falle. Um eine solche gehe es hier, da diese in sehr kleinem Kreis mit privaten Handys erfolgt und erkennbar nicht auf Weitergabe an Dritte, sondern auf Vertraulichkeit ausgelegt gewesen sei. Auch eine fehlende Eignung für die Tätigkeit könne allein auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden. Besondere Loyalitätspflichten bestünden nicht, weil der Gekündigte als technischer Leiter keine unmittelbaren Betreuungsaufgaben wahrzunehmen habe. Auf das Fehlen des erforderlichen Mindestmaßes an Verfassungstreue, das von Bedeutung sei, wenn man den Verein als Teil des öffentlichen Dienstes betrachte, könne allein aufgrund dieser vertraulichen Äußerungen nicht geschlossen werden.

Das Landesarbeitsgericht hat – anders als das Arbeitsgericht – das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag des Vereins gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweise möglichen gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses lägen hier vor. Es sei im Sinne des § 9 Kündigungsschutzgesetz keine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zu erwarten. Da die schwerwiegenden Äußerungen öffentlich bekannt geworden seien, könne der Verein bei Weiterbeschäftigung dieses technischen Leiters nicht mehr glaubwürdig gegenüber geflüchteten Menschen auftreten. Außerdem sei er bei der Gewinnung ehrenamtlicher Unterstützung und hauptamtlichen Personals beeinträchtigt. Bei der Bemessung der Abfindung hat das Landesarbeitsgericht ein Auflösungsverschulden des Gekündigten berücksichtigt, das sich allerdings wegen der anstrebten Vertraulichkeit der Äußerungen mindere.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2021, 21 Sa 1291/20

Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich für Naturkatastrophen das Lohnrisiko, denn auch insoweit realisiert sich typischerweise das Betriebsrisiko. Das gleiche gilt für Betriebsschließungen wegen Corona. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall Anspruch auf Arbeitslohn wegen Annahmeverzugs.

Leitsätze

Durch die aufgrund des Infektionsschutzgesetzes mittels „Corona-Verordnung“ angeordnete Schließung eines Tanzclubs (hier mit einer Tanzfläche von nur 20 qm und einem Gastraum von nur 48 qm) realisiert sich gerade das aufgrund dieses Geschäftsmodells bestehende besondere Infektionsrisiko – und damit das Betriebsrisiko i.S.d. § 615 S. 3 BGB -, denn Sinn und Zweck der Schließungsanordnung besteht in der Verhinderung sozialer Kontakte in Betrieben mit möglichst engem Kundenkontakt.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2020 erst zum 28.02.2021 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 2.305,77 brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus EUR 123,- seit dem 01.09.2019,

aus EUR 1.629,27 seit dem 31.12.2020,

und aus EUR 553,50 seit dem 01.03.2021.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die von ihr verarbeiteten personenbezogenen Daten des Klägers, im Hinblick auf:

a) die Verarbeitungszwecke;

b) die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden;

c) die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden, insbesondere bei Empfängern in Drittländern oder bei internationalen Organisationen;

d) falls möglich die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer;

e) wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden, alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Kopie seiner personenbezogenen Daten, die Gegenstand der von ihr vorgenommenen Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen.

6. Im Ãœbrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

7. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.

8. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 9.148,99 festgesetzt.

9. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

 

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses und diverse Ansprüche hieraus, insbesondere um Annahmeverzugslohnansprüche aufgrund pandemiebedingter Schließung des Betriebes.
2

Der am 00.00.1980 geborene Kläger war im Rahmen einer geringfügigen Nebenbeschäftigung bei der Beklagten, die im Stadtteil J. ein Tanzlokal betreibt, als Barkeeper zu einem Stundenlohn von EUR 10,- ab September 2009 angestellt. Am 13.03.2020, unmittelbar vor Ausbruch der Corona-Pandemie, hatte der Kläger zum letzten Mal bei der Beklagten seine Arbeitsleistung erbracht. Seitdem ist der Betrieb der Beklagten geschlossen und hat der Kläger keine Entgeltzahlung mehr erhalten. Darüber hinaus war der Betrieb im August 2019 lediglich am ersten Augustwochenende geöffnet und blieb dann in den folgenden vier Wochen wegen Renovierungsarbeiten ebenfalls geschlossen. Der Betrieb der Beklagten hatte bis zur Schließung Mitte März 2020 regelmäßig nur an den Wochenenden freitags und samstags von jeweils 21:00 Uhr bis 03:00 Uhr geöffnet. Manchmal war der Club auch an Feiertagen von 21:00 Uhr bis 03:00 Uhr geöffnet. Der von der Beklagten betriebene Club verfügt über eine Tanzfläche von 20 qm, einen Gastraum von 48 qm sowie eine Bar. Beschäftigt waren regelmäßig 9 Teilzeitkräfte auf Mini-Job-Basis und ein vollzeitangestellter Mitarbeiter, welcher als „Betriebsleiter“ bzw. „Geschäftsführer“ sowohl als kommunikatives Bindeglied zwischen den Gesellschaftern und den Angestellten sowie während der Öffnungszeiten als Türsteher fungierte. Die Beschäftigten einer Schicht erhielten am Schichtende sieben Prozent der Einnahmen in bar – wie im Ãœbrigen auch die sonstige Vergütung – ausgekehrt.
3

Am 27.04.2020 übersandte einer der Gesellschafter der Beklagten an den „Betriebsleiter“ eine PDF-Datei, in der die Abmeldungen sämtlicher Mitarbeiter der Beklagten von der Sozialversicherung enthalten waren.
4

Mit Schreiben vom 22.09.2020 hat die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31.10.2020, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt, ausgesprochen.
5

Mit seiner am 12.10.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage bzw. den Klageerweiterungen vom 18.12.2020, 28.12.2020 sowie 18.03.2021 greift der Kläger die Kündigung vom 22.09.2020 an und begehrt Annahmeverzugslohn, Auskunft und Entschädigung nach der DSGVO, Leistungen nach dem Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe Baden-Württemberg, Erteilung von Arbeitspapieren sowie im Wege der Stufenklage Umsatzbeteiligung.
6

Er trägt hierzu vor,

er sei durchgehend seit September 2009 bei der Beklagten angestellt, lediglich im Jahr 2016 habe das Arbeitsverhältnis – ohne dass es beendet worden sei – für ca. zwölf Monate geruht. Aufgrund des für allgemein verbindlich erklärten Manteltarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe Baden-Württemberg sei damit eine Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Monatsende anwendbar. In den Zeiträumen Februar 2019 bis Juli 2019 sowie Januar und Februar 2020 habe er insgesamt an 26 Arbeitstagen 160 Stunden geleistet und damit 6,15 Stunden pro Schicht und insgesamt EUR 1.600,- brutto an Stundenlohn verdient. Durchschnittlich habe er daher seine Arbeitsleistung an 0,5 Abenden pro Woche erbracht. Zusätzlich zu diesem Stundenlohn habe jeder in einer Schicht eingesetzte Barkeeper eine Beteiligung am Umsatz des jeweiligen Abends erhalten. Hierfür habe der am Abend für die Kasse zuständige Mitarbeiter einen Betrag i.H.v. 7 % der an diesem Abend erwirtschafteten Gesamtumsätze entnommen und gleichmäßig auf die eingeteilten Barkeeper verteilt. Die eingesetzten Mitarbeiter, deren Stundenverdienst sowie Gesamtumsätze und Umsatzbeteiligung seien auf abendlichen Abrechnungsbelegen (beispielhaft 14.02.2020, Anlage RK 3, Bl. 56) vermerkt worden. Die Umsatzbeteiligung sei dem Kläger durch die Gesellschafter der Beklagten zu Beginn des Arbeitsverhältnisses zugesagt und damit vertraglich vereinbart worden. Für August 2019 sowie die Zeit ab Mitte März 2020 stehe dem Kläger Annahmeverzugslohn zu, da die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gewesen sei bzw. das Betriebsrisiko zu tragen habe. Nach dem letzten Arbeitseinsatz am 12./13.03.2020 seien bis einschließlich 31.12.2020 41 Wochen angefallen, an denen der Kläger 0,5 Schichten pro Woche gearbeitet hätte. Hinzu kämen vier Wochen der Schließung wegen Renovierungsarbeiten nach dem ersten Augustwochenende 2019. Der Kläger habe zudem nach dem Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg Anspruch auf Urlaubsgeld in Höhe von EUR 11,- brutto pro Urlaubstag sowie Urlaubsabgeltung. Der Kläger habe während des Arbeitsverhältnisses kein Urlaubsgeld und keinen Urlaub erhalten. Ausgehend von einer 1-Tage-Woche stünden ihm für die Jahre 2017 bis 2020 insgesamt EUR 264,- brutto sowie für die Jahre 2018 bis 2020 Urlaubsabgeltung in Höhe von EUR 1.107,- brutto zu, jeweils ausgehend von sechs Urlaubstagen pro Kalenderjahr. Daneben stehe ihm die Jahressondervergütung gemäß § 15 des MTV für die Jahre 2017 bis 2019 zu. Da dem Kläger während des gesamten Arbeitsverhältnisses keine Lohnabrechnungen zur Verfügung gestellt worden seien, habe er Anspruch auf sämtliche Entgeltabrechnungen sowie die Erteilung eines Arbeitszeugnisses. Schließlich habe er einen Entschädigungsanspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO, da die an den „Betriebsleiter“ übermittelte Meldebescheinigung personenbezogene Daten enthalten habe, die zudem dem Betreiber der Anwendung WhatsApp, nämlich dem Unternehmen Facebook Inc. zur Kenntnis gegeben worden seien. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus Art. 15 DSGVO.
7

Der Kläger beantragt zuletzt:

8

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 20.03.2020 bis 31.12.2020 Lohn in Höhe von 1.260,75 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, diesen Lohn ordnungsgemäß abzurechnen, hierüber ordentlichen Lohnabrechnungen zu erstellen und diese dem Kläger zur Verfügung zu stellen.

9

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 09.08.2019 bis 01.09.2019 Lohn in Höhe von 123,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.09.2019 zu zahlen, diesen Lohn ordnungsgemäß abzurechnen, hierüber ordentlichen Lohnabrechnungen zu erstellen und diese dem Kläger zur Verfügung zu stellen.

10

3. Die Beklagte wird im Wege der Stufenklage verurteilt:

11

a) auf der ersten Stufe Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die sie an jedem Abend im Zeitraum August 2018 bis einschließlich März 2020 erzielt hat, welche Mitarbeiter an diesen Abenden in der Bar gearbeitet haben und wie hoch die Umsatzbeteiligung war, die jeder Mitarbeiter an jedem dieser Abende erhalten hat;

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b) auf der zweiten Stufe gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern,

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c) auf der dritten Stufe dem Kläger die vereinbarte Umsatzbeteiligung für sämtliche Abende zu zahlen, an denen dieser im August 2019 sowie seit 14.03.2020 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gearbeitet hätte.

14

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die von ihr verarbeiteten personenbezogenen Daten des Klägers, im Hinblick auf:

15

a) die Verarbeitungszwecke;

16

b) die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden;

17

c) die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden, insbesondere bei Empfängern in Drittländern oder bei internationalen Organisationen;

18

d) falls möglich die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer;

19

e) wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden, alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten;

20

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Kopie seiner personenbezogenen Daten, die Gegenstand der von ihr vorgenommenen Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen.

21

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dem zahlen.

22

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger insgesamt 264,- EUR brutto Urlaubsgeld für die Jahre 2017, 2018, 2019 und 2020 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in der Summe 236,52 EUR als Weihnachtsgratifikation für die Jahre 2017, 2018 und 2019 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

24

9. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.

25

10. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2020 zum 31.10.2020 beendet wurde, sondern fortbesteht.

26

11. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses als Barkeeper weiter zu beschäftigen.

27

12. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Jahre 2018, 2019 und 2020 Urlaubsabgeltung in Höhe von EUR 1.107,00 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.03.2021 zu zahlen.

28

13. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger monatliche Gehaltsabrechnungen seit Oktober 2008 zu erstellen und diese dem Kläger zu übersenden.
29

Die Beklagte beantragt:

30

Die Klage wird abgewiesen.
31

Darüber hinaus hat die Beklagte für den Fall des Erfolgs der Zahlungsklage Widerklage erhoben und beantragt:

32

Der Kläger wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, ob er und gegebenenfalls in welcher Höhe er Einkünfte durch anderweitige Verwendung seiner Dienste im Zeitraum von Mitte März 2020 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erworben hat.
33

Die Beklagte trägt vor,

sie sei davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis im Februar 2014 beendet worden sei und der Kläger erst im Februar 2019 wieder angefangen habe tätig zu werden. Soweit der Kläger jedenfalls im Jahr 2016 nicht tätig geworden sei, könne dies als einvernehmliche, konkludente Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu sehen sein. Die Beklagte schulde für den Zeitraum ab Mitte März 2020 keinen Annahmeverzugslohn. Bei der Corona-Pandemie handele es sich keineswegs um ein gelegentlich vorkommendes Ereignis, sondern um eine Jahrhundertkatastrophe von einzigartigem Ausmaß und damit höhere Gewalt. Dieses Ereignis sprenge jede Form von Vorhersehbarkeit und stelle damit kein Betriebsrisiko der Beklagten dar. Von den Betriebsschließungen seien nicht Betriebe betroffen, bei denen viele Menschen miteinander in Kontakt kämen, sondern solche, bei denen Menschen miteinander in Kontakt kämen und auf deren Öffnungen volkswirtschaftlich und aus Gründen der Notwendigkeit verzichtet werden könne. Berücksichtige man, dass laut Virologen das Hauptansteckungsrisiko im privaten Umfeld liege, könne man schwerlich behaupten, dass sich bei dem Betrieb der Beklagten ein besonderes Ansteckungsrisiko realisiere. Der Kläger erhalte – wie auch die anderen Barkeeper und Bedienungen – keine Umsatzbeteiligung. Vielmehr handele es sich um eine Abrechnung und Verteilung der Trinkgelder einer Schicht zwischen den Beschäftigten. Der Einfachheit halber und um eine gleichmäßige Verteilung der Trinkgelder zwischen den Beschäftigten zu erreichen, seien 7 % der Einnahmen einer Schicht der Kasse entnommen und zwischen den Bedienenden zu gleichen Anteilen verteilt worden. Dieses Vorgehen sei im Gastronomie- und Clubbetrieb üblich. Diese Trinkgelder seien auch in der klägerseits vorgelegten Anlage RK 3 als „Tipp“ (englisch für Trinkgeld) vermerkt worden. 7 Prozent der Einnahmen entsprächen in etwa auch dem durchschnittlichen von Gästen gegebenen Trinkgeldanteil. Anderweitige Trinkgelder hätten die Mitarbeiter der Beklagten nicht bezogen. Lohnabrechnungen habe die Beklagte immer in die Kassenschublade im Betrieb eingelegt. Jedenfalls für die Zeiträume April 2019 bis März 2020 habe die Beklagte nunmehr im Prozess Entgeltabrechnungen erteilt. Sollte die Beklagte dazu verpflichtet sein, Lohn ab Mitte März 2020 zu zahlen, müsse sich der Kläger das anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens seiner Tätigkeit in dem Club durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben habe.
34

Der Kläger beantragt,

35

die Widerklage abzuweisen.
36

Er trägt hierzu weiter vor,

er habe seit März 2020 in der Nacht von Freitag auf Samstag bzw. Samstag auf Sonntag keine andere Nebenbeschäftigung ausgeübt.
37

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 12.11.2020 sowie 25.03.2021 verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

 

Entscheidungsgründe

38

Klage und Widerklage sind zulässig. Die Klage ist nur teilweise begründet, die Widerklage unbegründet.
I.
39

1. Die Klage ist im zuletzt zur Entscheidung gestellten Umfang zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand hinreichend bestimmt im Sinne der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Antrags zu 8. handelt es sich entgegen dem Wortlaut offensichtlich zusätzlich um die Jahressonderzahlung auch für das Jahr 2020 (EUR 236,53 = 4 x EUR 59,13). Soweit der Kläger seine ursprünglich in der Klageschrift angekündigten Anträge teilweise modifiziert hat, handelt es sich entweder um eine Erweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine sachdienliche Klageänderung, § 263 ZPO.
40

2. Auch die Widerklage ist zulässig, insbesondere ist es möglich, die Widerklage durch ein Eventualverhältnis mit dem Erfolg/Misserfolg der Klage zu verknüpfen (vgl. MüKoZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020 Rn. 24, ZPO § 33 Rn. 24).
II.
41

1. Bezüglich des Kündigungsschutzantrags ist die Klage lediglich hinsichtlich des geltend gemachten späteren Beendigungstermins erfolgreich, sodass das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 22.09.2020 mit Ablauf des 28.02.2021 aufgelöst wurde.
42

a) Der betriebliche Anwendungsbereich des § 23 KSchG ist nicht eröffnet. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass regelmäßig nicht mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beschäftigt waren.
43

b) Vorliegend werden jedoch die gesetzlichen Kündigungsfristen durch die Kündigungsfristen des für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe Baden-Württemberg (MTV) verdrängt. Anwendbar sind die verlängerten Kündigungsfristen gemäß § 4 C 3. MTV, soweit das Arbeitsverhältnis der Parteien länger als zehn Jahre ununterbrochen bestanden hat, so dass die Kündigungsfrist vorliegend fünf Monate zum Monatsletzten beträgt. Unstreitig wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien im September 2009 begründet. Soweit die Parteien darüber streiten, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis „geruht“ hat, ist dies irrelevant. Der Tarifvertrag stellt nach dem eindeutigen Wortlaut auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht auf dessen Vollzug oder die tatsächliche Arbeitsleistung ab. Der Wortlaut des Tarifvertrages entspricht insoweit dem der Regelung in § 622 Abs. 2 BGB, für die anerkannt ist, dass ausschließlich der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses maßgeblich ist (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Linck, 6. Aufl. 2021, BGB § 622 Rn. 32). Dass das 2009 begründete Arbeitsverhältnis zu irgendeinem Zeitpunkt formwirksam i.S.d. § 623 BGB aufgelöst worden wäre, hat die Beklagte weder dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. Soweit die Beklagte die Kündigung hilfsweise zum nächst zulässigen Termin ausgesprochen hat, endet damit das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 28.02.2021.
44

2. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von EUR 1.260,75 brutto für den Zeitraum vom 14.03.2020 bis 31.12.2020 gemäß § 615 S. 1 BGB bzw. § 615 S. 3 BGB i.V.m. S. 1 BGB.
45

a) Für den Zeitraum vom 01.11.2020 bis zum 31.12.2020 ergibt sich der Anspruch des Klägers bereits unmittelbar aus § 615 S. 1 BGB, soweit die Beklagte mit Ausspruch der Kündigung nach Ablauf der von ihr angewendeten unzutreffenden, verkürzten gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31.10.2020 in Annahmeverzug geraten ist.
46

b) Darüber hinaus besteht für diesen Zeitraum als auch für den Zeitraum vom 14.03.2020 bis zum 31.10.2020 Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn, da die Beklagte das Risiko des Arbeitsausfalls (Betriebsrisiko) zu tragen hat.
47

aa) Dabei kann zunächst dahinstehen, dass die Beklagte nur pauschal vorgetragen hat, der Betrieb habe wegen der mit der Covid-19-Pandemie einhergehenden staatlichen Verordnungen und Vorschriften – insb. der Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg – geschlossen werden müssen und eine Wiedereröffnung – auch zeitweise – habe deswegen nicht erfolgen können, ohne dies für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum näher darzulegen. Dies kann zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden.
48

bb) Die Kammer ist der Auffassung, dass sich jedenfalls im vorliegenden Fall eines Tanzclubs durch die aufgrund des Infektionsschutzgesetzes vermittels „Corona-Verordnung“ angeordnete Schließung das Betriebsrisiko im Sinne von § 615 S. 3 BGB verwirklicht hat, so dass das Entgelt der Arbeitnehmer fortzuzahlen ist. Die Zuweisung des Wirtschafts- und Betriebsrisikos an den Arbeitgeber entspricht zunächst allgemeinen Prinzipien der Arbeitsrechtsordnung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es bei Verboten aus betriebsfremden Gründen auf die Eigenart des Betriebs an, ob der Betrieb also eine besondere Risikosphäre darstellt (vgl. BAG v. 30.5.1963 – 5 AZR 282/62, AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 15 = RdA 1963, 353). Ebenso ist ein Argument für die Annahme eines solchen Betriebsrisikos die Vorhersehbarkeit und Kalkulierbarkeit des Risikos (vgl. BAG v. 30.5.1963 – 5 AZR 282/62, AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 15 = RdA 1963, 353; v. 28.9.1972 – 2 AZR 506/71, BAGE 24, 446 = NJW 1973, 342.). Diese Kriterien sieht die Kammer vorliegend als erfüllt an. Bei einem Tanzclub mit einer Tanzfläche von nur 20 qm und einem Gastraum von nur 48 qm sowie Betriebszeiten zwischen 21:00 Uhr und 03:00 Uhr realisiert sich gerade das aufgrund dieses Geschäftsmodells bestehende besondere Infektionsrisiko, denn Sinn und Zweck der Schließungsanordnungen bestand in der Verhinderung sozialer Kontakte in Betrieben mit möglichst engem Kundenkontakt. Das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an möglichst hohem Kundenverkehr erhöht zugleich das Risiko einer sich ausweitenden Epidemie. Die Zuweisung des Betriebsrisikos rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass sein Geschäft „in guten wie in schlechten Tagen“ auf Kundenverkehr bzw. hohe Besucherzahl ausgerichtet ist (vgl. ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, BGB § 615 Rn. 132ff; Preis/Mazurek/Schmid, NZA 2020, 1137, beck-online). Schließlich handelt es sich bei der Corona-Pandemie auch nicht um ein völlig unvorhergesehenes Ereignis. Das verwirklichte Betriebsrisiko lässt sich durch Rücklagen oder den Abschluss einer Betriebsschließungsversicherung theoretisch einkalkulieren. Der Arbeitgeber kann zudem für seine Beschäftigten Kurzarbeitergeld beantragen (dies war vorliegend aufgrund der nur geringfügigen Beschäftigung nicht möglich) oder betriebsbedingte Kündigungen aussprechen (vgl. auch Fischinger/Hengstberger, NZA 2020, 559, beck-online, die auch bei flächendeckenden Betriebsschließungen generell das Lohnrisiko beim AG sehen; vgl. Preis/Mazurek/Schmid, NZA 2020, 1137, beck-online; ErfK/Preis a.a.O.; aA Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, beck-online, die ein alle Betriebe gleichermaßen treffendes Epidemierisiko annehmen wollen).
49

cc) Ob man die Pandemie als „Naturkatastrophe“ oder „höhere Gewalt“ ansehen mag, kann dahinstehen, denn auch dies führte nicht per se zu dem beklagtenseits gewünschten Ergebnis. Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich auch für Naturkatastrophen das Lohnrisiko, denn auch insoweit realisiert sich typischerweise das Betriebsrisiko. Unbeschadet dessen, erfolgte die Schließung des Betriebes der Beklagten nicht aufgrund der Pandemie (im Gegenteil: weite Teil der Wirtschaft und gerade der Gastronomie sind der Auffassung, eine Schließung sei bei Einhaltung eines Hygienekonzepts nicht notwendig), sondern der Anordnungen der Exekutive. Die Betriebsstörung tritt durch einen politischen Ermessensakt ein, der im Kern den Zweck hat, die Infizierung der Bevölkerung zu verlangsamen, um sie besser behandelbar zu machen (Verhinderung des Zusammenbruchs der Gesundheitsversorgung). Nicht die Epidemie macht damit die Fortsetzung des Betriebs unmöglich, sondern die politische Entscheidung, Unternehmungen zu untersagen, deren wirtschaftliche Betätigung entweder auf viele Kunden zielt oder die so kundennah arbeiten, dass Infektionsgefahr besteht. Es handelt sich also um eine wertende, gesundheitspolitische, behördliche Entscheidung mit erheblichem Ermessensspielraum, die Epidemie nicht einfach „auszusitzen“ und zahlreiche Todesfälle in Kauf zu nehmen, sondern Betriebe mit einer bestimmten Struktur einzuschränken oder stillzulegen (ErfK/Preis a.a.O.; Preis/Mazurek/Schmid a.a.O.).
50

c) Aufgrund der Betriebsschließung war ein Angebot gem. § 296 BGB entbehrlich (vgl. BAG, Urteil vom 9. 7. 2008 – 5 AZR 810/07, NZA 2008, 1407, beck-online).
51

d) Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes gemäß § 615 S. 2 BGB hat vorliegend nicht zu erfolgen. Auf das Auskunftsverlangen der Beklagten hat der Kläger mitgeteilt, er habe seit März 2020 in der Nacht von Freitag auf Samstag bzw. Samstag auf Sonntag keine andere Nebenbeschäftigung ausgeübt. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO. Nach § 615 S. 2 BGB muss der Arbeitnehmer sich auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt, sog. Zwischenverdienst, oder zu erwerben böswillig unterlässt. Zweck der Vorschrift ist, dass der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen Vorteil zieht. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte (vgl. ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, BGB § 615 Rn. 83 mwN). Anrechnungspflichtig ist nur ein Verdienst, für dessen Erzielung das Freiwerden der Arbeitskraft kausal war. Der Arbeitnehmer muss sich nur dasjenige anrechnen lassen, was in der Arbeitszeit erworben wurde, in der er bei seinem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet war (ErfK/Preis, a.a.O. Rn. 90 mwN). Soweit der Kläger ohnehin aus seiner Haupttätigkeit – nicht kausal – Einkünfte erzielte und pandemiebedingt eine neue Nebenbeschäftigung in der Gastronomie nicht zu erzielen gewesen sein dürfte, gibt es für böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb keine Anhaltspunkte.
52

e) Gegen die Höhe des geltend gemachten Annahmeverzugslohns hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Insoweit ist es im Rahmen des Entgeltausfallprinzips tauglich, die durchschnittlichen Einsatzzeiten der letzten zwölf Monate (ein Einsatz pro 2-Wochen-Zeitraum á 6,15 Stunden á EUR 10,-) anzusetzen und den Monat August im Hinblick auf die renovierungsbedingte Betriebsschließung außer Betracht zu lassen.
53

3. Der Kläger hat auch Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe von EUR 123,- brutto gemäß § 615 S. 1 BGB für den Zeitraum vom 04.08.2019 bis 31.08.2019. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, im August ausschließlich am Wochenende des 2./3. August gearbeitet und hierfür EUR 60,- brutto bezogen zu haben, die darauffolgenden vier Wochen sei der Betrieb renovierungsbedingt geschlossen gewesen. Damit befand sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, in diesem Zeitraum lagen vier Wochenenden (9./10. August, 16./17. August, 23./24. August, 30./31. August), so dass der Kläger nach der Durchschnittsbetrachtung an zwei Tagen eingesetzt worden wäre. Auch hier war ein Angebot gem. § 296 BGB entbehrlich (s. II. 2 c)
54

4. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld in Höhe von EUR 132,- brutto gemäß § 11 MTV für die Jahre 2017, 2018, 2019 und 2020, auf Zahlung von Urlaubsabgeltung gemäß § 10 MTV in Höhe von EUR 553,50 brutto für die Jahre 2018, 2019 und 2020 sowie auf Jahressondervergütung gemäß § 15 MTV in Höhe von insgesamt EUR 236,52 brutto für die Jahre 2017, 2018, 2019 und 2020. Soweit der Kläger ausgehend von einem von ihm errechneten Jahresurlaubsanspruch von 6 Tagen höhere Ansprüche geltend gemacht hat, war die Klage im übrigen abzuweisen.
55

a) Gemäß § 10 Nr. 2 MTV besteht ab dem dritten Beschäftigungsjahr ein Jahresurlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen in der Fünftagewoche. Der Kläger geht bei seiner Berechnung des Urlaubsanspruchs irrig von einer 1-Tage-Woche aus. Soweit er unbestritten nach eigenem Vortrag einen Arbeitstag pro zwei-Wochen-Zeitraum leistete, beträgt sein individueller Urlaubsanspruch drei Urlaubstage pro Kalenderjahr.
56

b) Folglich steht ihm gemäß § 11 Nr. 1 MTV für jeden Urlaubstag ein Urlaubsgeld in Höhe von EUR 11,- brutto zu, für den geltend gemachten Zeitraum mithin EUR 132,- brutto.
57

c) Ausgehend von drei Urlaubstagen pro Kalenderjahr sowie einer urlaubstäglichen Vergütung von EUR 61,50 brutto (EUR 10,- × 6,15 Stunden), errechnet sich ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von EUR 553,50 brutto. Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers ist auch nicht etwa verfallen. Dieser hat unbestritten vorgetragen, er sei zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, seinen Jahresurlaub zu nehmen. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG) erlischt bei einer mit Art. 7 der RL 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG) oder eines zulässigen Übertragungszeitraums (§ 7 Abs. 3 S. 3 und S. 4 BUrlG), wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber seinen aus einem richtlinienkonformen Verständnis von § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG resultierenden Mitwirkungsobliegenheiten bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs genügt, indem er den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt (BAG, Urt. v. 19.2.2019 – 9 AZR 423/16, NZA 2019, 977, beck-online). Da der Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe Baden-Württemberg auch nicht zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und übergesetzlichem Tarifurlaub unterscheidet, gilt dies auch für den tarifvertraglichen Mehrurlaub.
58

d) Schließlich steht dem Kläger auch für die Jahre 2017, 2018, 2019 und 2020 jeweils die Jahressondervergütung gemäß § 15 MTV zu. Diese beträgt gemäß § 15 Nr. 1 MTV grundsätzlich ab dem dritten Beschäftigungsjahr EUR 750,- brutto, wobei gemäß Nr. 2 bei Teilzeitbeschäftigten die Jahressondervergütung nach dem Verhältnis der individuellen Arbeitszeit zur regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit zu errechnen ist. Gegen die konkrete Berechnung der Jahressondervergütung durch den Kläger ([(0,5 x 6,15) / 39] x 750 = EUR 59,13; für 4 Jahre: EUR 236,52) sind Einwendungen weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
59

5. Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses ergibt sich aus § 109 Abs. 1 S. 3 GewO, die Ansprüche auf Auskunft verarbeiteter personenbezogener Daten bzw. auf Erstellung einer Kopie dieser Daten aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 DSGVO (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 20.12.2018 – 17 Sa 11/18, NZA-RR 2019, 242, beck-online).
60

6. Dem Kläger steht weder ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der von der Beklagten erzielten Umsätze im Zeitraum von August 2018 bis März 2020 noch dem Grunde nach Anspruch auf Umsatzbeteiligung zu, so dass die Stufenklage insgesamt abzuweisen war.
61

a) Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist bereits insoweit unbegründet, als der Kläger Auskunft über Umsätze an sämtlichen Öffnungstagen begehrt. Maßgeblich für eine Berechnung einer Umsatzbeteiligung nach dem Entgeltausfallprinzip wären jedoch ausschließlich die Umsätze an den Einsatztagen des Klägers im Referenzzeitraum, nicht sämtliche von der Beklagten erzielten Umsätze. Darüber hinaus besteht jedenfalls kein Anspruch auf Auskunft darüber, welche Mitarbeiter an sämtlichen Öffnungstagen gearbeitet haben und wie hoch die Umsatzbeteiligung dieser Mitarbeiter gewesen sein soll. Diese Informationen sind für die Berechnung einer ausgefallenen Umsatzbeteiligung des Klägers irrelevant.
62

b) Der Auskunftsanspruch ist aber auch deshalb unbegründet, als der Kläger hierauf für die Berechnung im Rahmen des § 615 BGB gerade nicht angewiesen ist. Der Kläger trägt selbst vor, er habe seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im Jahre 2009 bis zur Schließung des Lokals Mitte März 2020 ausnahmslos Umsatzbeteiligung bezogen. Weshalb er aufgrund der tatsächlich erhaltenen und damit bekannten Umsatzbeteiligung keine Durchschnittsberechnung anstellen kann, erschließt sich der Kammer nicht. Da der Kläger damit aber über die begehrten Auskünfte bereits verfügt, war der Antrag auch aus diesem Grund abzuweisen.
63

c) Schließlich war die Stufenklage insgesamt der Erfolg zu versagen, da ein Anspruch auf Umsatzbeteiligung nicht schlüssig dargelegt wurde. Die Beklagte ist der pauschalen Behauptung einer Umsatzbeteiligung qualifiziert entgegengetreten und hat vorgetragen, dass es sich bei der Barauskehrung eines festen Anteils des Umsatzes einer Schicht um eine Modalität der Trinkgeldverteilung gehandelt hat, wofür auch entscheidend die Verwendung des Begriffes „Tip“ auf dem Abrechnungsbogen (Bl. 56) spricht. Soweit der Kläger lediglich vorträgt, die Umsatzbeteiligung sei zu Beginn des Arbeitsverhältnisses zugesagt und damit vertraglich vereinbart worden, handelt es sich um eine bloße Rechtsbehauptung ohne Tatsachengrundlage, für die im Ãœbrigen keinerlei Beweis angeboten wurde. Wurden während der Betriebsschließung Trinkgelder nicht eingenommen, besteht auch im Rahmen des § 615 BGB kein Anspruch auf deren Verteilung, da es sich nicht um Arbeitsentgelt i.S.d. §§ 611, 615 BGB handelt. Trinkgelder, die dem Bedienungspersonal in Gaststätten von den Gästen freiwillig gegeben werden, gehören jedenfalls bei Fehlen einer besonderen arbeitsvertraglichen Vereinbarung für Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und der Betriebsratstätigkeit nicht zum vom Arbeitgeber fortzuzahlenden Arbeitsentgelt (BAG, Urteil vom 28.06.1995 – 7 AZR 1001/94, NZA 1996, 252, beck-online; LAG Hamburg Urt. v. 13.2.2008 – 5 Sa 69/07, BeckRS 2008, 56424, beck-online).
64

7. Soweit der Kläger zusammen mit seinen Zahlungsanträgen auf Annahmeverzugslohn auch beantragt hat, über diese Ansprüche ordentliche Lohnabrechnungen zu erstellen und zur Verfügung zu stellen, war dieser weitergehende Antrag abzuweisen. Ein Anspruch nach § 108 GewO besteht (noch) nicht. Die Fälligkeit des Anspruchs nach § 108 GewO besteht „bei Zahlung des Arbeitsentgelts“. Sie ist also nicht bereits bei Fälligkeit des Arbeitsentgelts (§ 614 BGB) gegeben, sondern zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird (BeckOK ArbR/Tillmanns, 59. Ed. 1.3.2021, GewO § 108 Rn. 4).
65

8. Soweit der Kläger darüber hinaus beantragt hat, monatliche Gehaltsabrechnungen seit Oktober 2008 zu erstellen und diese zu übersenden, fehlt es an schlüssigem Klagevorbringen.
66

a) Haben die Parteien übereinstimmend den Beginn des Arbeitsverhältnisses mit September 2009 angegeben, erschließt sich der Kammer nicht, woraus sich ein Anspruch auf Gehaltsabrechnungen für die Zeiträume Oktober 2008 bis August 2009 ergeben sollte.
67

b) Die Beklagte hat unstreitig im laufenden Rechtsstreit Entgeltabrechnungen für den Zeitraum April 2019 bis März 2020 vorgelegt. Insoweit ist der Anspruch des Klägers jedenfalls erfüllt, § 362 BGB.
68

c) Im Übrigen besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung gemäß § 108 GewO bei Zahlung des Entgelts (s. II. 7.). Soweit auch nach dem Vortrag des Klägers erhebliche Zeiträume ohne Arbeitsleistung und Entgeltzahlung vorlagen (alleine rund zwölf Monate im Jahr 2016), hätte es für einen schlüssigen Klagevortrag erfordert, die tatsächlichen Zeiträume und Zahlungen darzulegen, für die eine Entgeltabrechnung begehrt wird.
69

9. Einen Schadensersatzanspruch gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat der Kläger ebenfalls nicht schlüssig dargelegt. Der Kläger trägt bereits nicht konkret vor, gegen welche Schutzvorschriften der DSGVO oder des BDSG durch welche konkrete Handlung der Beklagten verstoßen worden sein soll. Soweit der Kläger auf die Übersendung und damit Kenntnisnahme der Meldebescheinigung an/durch den Betriebsleiter der Beklagten abstellt (der diese dann wohl jeweils an die betroffenen Beschäftigten weiterleitete), handelt es sich offensichtlich um eine gerechtfertigte Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 26 BDSG, der gegenüber der DSGVO als spezifischere Regelung vorrangig anwendbar ist (vgl. BeckOK DatenschutzR/Riesenhuber, 35. Ed. 1.2.2021 Rn. 20, BDSG § 26 Rn. 20). Aufgrund welches Sachverhalts gegen welche datenschutzrechtlichen Vorgaben die Beklagte durch Übersendung der Bescheinigung per „WhatsApp“ konkret verstoßen haben soll, trägt der Kläger nicht ansatzweise vor.
70

10. Der Beschäftigungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat den – als uneigentlichen Hilfsantrag zu verstehenden – ursprünglich angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag umgestellt und macht zuletzt die Beschäftigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses geltend. Ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist am 28.02.2021 aufgelöst, besteht kein Raum für einen Beschäftigungsanspruch.
III.
71

Die Eventualwiderklage ist unbegründet. Soweit die Beklagte Auskunft über anderweitigen Verdienst auch außerhalb der üblichen Arbeitszeit des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses verlangt, besteht ein solcher Auskunftsanspruch nicht, da der Arbeitnehmer sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was in der Arbeitszeit erworben wurde, in der er bei seinem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet war (ErfK/Preis, a.a.O. Rn. 90 mwN). Im Übrigen ist der Auskunftsanspruch der Beklagten erfüllt. Auf das Auskunftsverlangen der Beklagten hat der Kläger mitgeteilt, er habe seit März 2020 in der Nacht von Freitag auf Samstag bzw. Samstag auf Sonntag keine andere Nebenbeschäftigung ausgeübt. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO.
IV.
72

Die Kostenentscheidung folgt §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91, 92 ZPO und berücksichtigt das teilweise Obsiegen und Unterliegen der Parteien mit den Klage- und Widerklaganträgen.
73

Die Festsetzung des Rechtsmittelstreitwerts folgt §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO.
74

Gründe für eine gesonderte Berufungszulassung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG liegen nicht vor. Davon bleibt die Statthaftigkeit einer Berufung kraft Gesetzes gem. §§ 64 Abs. 2 lit. b), c) ArbGG unberührt.

Das Unterlassen unzumutbarer Erwerbsarbeit ist nicht als “böswillig” anzusehen. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung
kann sich aus schlechteren Vertragsbedingungen ergeben, wenn eine nicht
allein auf eine ggf. eintretende Verminderung des Verdienstes abstellende Gesamtbetrachtung
ergibt, dass die Abweichungen von den beim bisherigen Arbeitgeber
geltenden Vertragsbedingungen nicht hinnehmbar sind. “Böswillig” unterlässt der Arbeitnehmer
anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit
ablehnt.

Volltext des Urteils des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 17.08.2019 – 2 Sa 364/18:

Tenor

Die Berufung der Beklagten/Widerklägerin gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Dresden vom 10.09.2018 – 11 Ca 114/18 – wird
auf Kosten der Beklagten/Widerklägerin zurückgewiesen.
Revision ist für sie und insoweit zugelassen, als sie auch zur
Zahlung einer Verzugspauschale in Höhe von dreimal 40,00 € =
120,00 € verurteilt ist.
Im Ãœbrigen ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Tatbestand

Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren unverändert darüber, ob die Beklagte
zu verurteilen ist, an den Kläger Vergütung für
– Oktober 2017 in Höhe von 2.412,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.11.2017 zzgl. einer
Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € nette abzüglich gezahlter
462,98 € netto,
– November 2017 in Höhe von 2.412,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.12.2017 zzgl.
einer Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € netto abzüglich gezahlter
462,98 € netto
und
– Dezember 2017 in Höhe von 1.830,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.01.2018 zzgl.
einer Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € netto
zu zahlen.
Die dahingehenden Klageansprüche hat das vom Kläger angegangene Ausgangsgericht
(Arbeitsgericht Dresden vom 10.09.2018 – 11 Ca 114/18 –) ausgeurteilt.
Ergänzend geht es in dem Berufungsverfahren der Beklagten auf ihren unechten
Hilfsantrag widerklagend darum, die von ihr zur Abwendung der Zwangsvollstreckung
aus dem Ausgangsurteil gezahlten Beträge zurückzuerlangen.
Von der erneuten Darstellung des Tatbestandes im ersten Rechtszug wird hier aufgrund
der Regelung in § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG abgesehen und stattdessen auf
den Tatbestand des Ausgangsurteils Bezug genommen. In ihm ist nach Aktenlage
sowie nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens das Vorbringen beider Parteien
vollständig und richtig beurkundet. Tatbestandsrügen sind nicht erhoben.
Zu ergänzen ist, dass der Kläger ausweislich der Abrechnung der Brutto-Netto-
Bezüge für die Monate Oktober, November und Dezember 2017 ohne die von der
Beklagten/Widerklägerin (fortan lediglich: Beklagte) vorgenommenen Abzüge monatlich
2.412,96 € brutto als Arbeitsvergütung zu beanspruchen gehabt hätte. Zu
ergänzen ist weiter, dass der Kläger in der bei dem Arbeitsgericht Dresden gegen
die Beklagte geführten Sache (12 Ca 2233/17) nicht nur die Kündigung angegriffen,
sondern auch seine Prozessbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen von/bei
der Beklagten verlangt hat.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.09.2018 zugestellte Ausgangsurteil am
15.10.2018 Berufung eingelegt und diese am 14.11.2018 ausgeführt.
Sie bleibt bei ihrem dahingehenden Verteidigungsvorbringen des Inhalts, wonach
sich der Kläger auf seine Vergütung für den Streitzeitraum den Wert desjenigen
anrechnen zu lassen habe, was er bei … bzw. … zu erwerben böswillig unterlassen
habe.
Darüber hinaus müsse sich der Kläger hilfsweise auf den Vergütungsanspruch ersparte
Aufwendungen für den Arbeitsweg zum bisherigen Arbeitsort von 10 km einfache
Strecke anrechnen lassen: 20 km x 57 Arbeitstage = 1.140 km, bei einem
Durchschnittsverbrauch von 8 Liter/100 km und ca. 1,40 €/Liter Benzinkosten =
127,68 € netto.
Die ausgeurteilte Verzugspauschale könne er nach der mittlerweile zu der die
Kostentragungspflicht betreffenden Regelung in § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG vorliegenden
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht beanspruchen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Ausgangsurteils abzuweisen
und den Kläger zu verurteilen, an sie
– 1.830,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.11.2017
bis 02.10.2018 zzgl. Verzugspauschale von 40,00 € für den
Monat Oktober 2017,
– 1.830,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.12.2017
bis 02.10.2018 zzgl. Verzugspauschale von 40,00 € für den
Monat November 2017
und – 1.830,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.01.2018
bis 02.10.2018 zzgl. Verzugspauschale von 40,00 € für den
Monat Dezember 2017
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 5.611,10 € seit 02.10.2018 (zurück) zu bezahlen.
Der Kläger beantragt
die Zurückweisung der Berufung.
Auch der Kläger bleibt im Wesentlichen bei seinem erstinstanzlichen Vorbringen.
Hinsichtlich des Arbeitswegs hätte es für ihn keinen Unterschied gemacht, wenn er
anstelle für die Beklagte für eines der beiden auf demselben Betriebsgelände tätigen
Drittunternehmen tätig geworden wäre.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien sowie ihrer umfangreichen
Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug
genommen.

Entscheidungsgründe

I.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die – ihrerseits zulässige – Klage ist
im ausgeurteilten Umfang begründet. Damit fällt die auf den unechten Hilfsantrag
geführte Widerklage aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kammer nicht zur Entscheidung
an.
1. Dem Kläger steht die ausgeurteilte Hauptforderung gegen die Beklagte aufgrund
der Regelung in § 615 Satz 1 BGB zu.
a) Danach kann der zur Dienstleistung verpflichtete Arbeitnehmer für die infolge
des mit der Annahme seiner Dienste in Verzug befindlichen dienstberechtigten Arbeitgebers
nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur
Nachleistung verpflichtet zu sein. Allerdings muss er sich nach § 615 Satz 2 BGB
u. a. den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der
Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt
oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Zur Begründung des Annahmeverzugs bedarf es bei einer unwiderruflichen Freistellung
in einer Kündigungserklärung keines wörtlichen Angebots (§ 295 Satz 1
BGB; BAG vom 06.09.2006 – 5 AZR 703/05 – Juris Rdnr. 21).
Nach der Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist – wie nach jener in § 11
Satz 1 Nr. 2 KSchG – zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben
(§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitswahl (Art. 12
GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (vgl. BAG vom
11.10.2006 – 5 AZR 754/05 – Juris Rdnr. 18). Das Unterlassen unzumutbarer Erwerbsarbeit
ist nicht als “böswillig” anzusehen. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung
kann sich aus schlechteren Vertragsbedingungen ergeben, wenn eine nicht
allein auf eine ggf. eintretende Verminderung des Verdienstes abstellende Gesamtbetrachtung
ergibt, dass die Abweichungen von den beim bisherigen Arbeitgeber
geltenden Vertragsbedingungen nicht hinnehmbar sind (vgl. BAG vom
22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – Juris Rdnr. 23). “Böswillig” unterlässt der Arbeitnehmer
anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit
ablehnt (BAG vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – Juris Rdnr. 17).
b) In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich jedenfalls hier im Einzelnen Folgendes:
Die Beklagte ist aufgrund der als “unwiderruflich” bezeichneten Freistellungserklärung
in dem Kündigungsschreiben mit der Annahme der Dienste des Klägers in
Verzug geraten, ohne dass dieser seine Arbeit hätte wörtlich anbieten müssen.
Fahrtkosten als ersparte Aufwendungen muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen.
Die Ursächlichkeit des Unterbleibens der Dienstleistung hierfür hat der Kläger
in Abrede gestellt, und für sie – die Ursächlichkeit – ist im Übrigen auch nichts vorgetragen
(sondern nur eine angebliche Ersparnis).
Nicht anrechnen lassen muss sich der Kläger, was er bei … oder … hätte verdienen
können. Bei … hätte er einen Stundenlohn von 10,56 € brutto und bei … in Höhe
von 9,21 € brutto erzielen können. Demgegenüber ist er bei der Beklagten ausgehend
von einem Monatsbezug in Höhe von 2.412,96 € brutto auf einen Stundenlohn
in Höhe von 13,92 € brutto gekommen (2.412,96 € brutto/Monat bei einer 40-
Stunden-Woche ergibt bei 173,33 Stunden/Monat [40 Stunden/Woche x 13 Monate
: 3 Monate] jenen Stundenlohn, wenn 2.412,96 € brutto durch 173,33 Stunden geteilt
werden). Dies hätte für den Kläger bei … eine Einbuße von 24,14 % und bei …
sogar von 33,84 % ergeben. Demgegenüber hatte der Kläger gegen die Beklagte
für die Dauer des Laufs der Kündigungsfrist aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis
noch Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen;
ihm war schließlich nicht außerordentlich fristlos gekündigt worden. In einer
derartigen Situation temporären Bestands- und Änderungsschutzes (was übrigens
die Frage nach der Wirksamkeit der Freistellung aufwirft, vgl. ErfK/Preis
§ 611 a BGB Rdnr. 570) ist es dem Kläger jedenfalls nicht vorzuwerfen, er habe
durch unterbliebenen Antritt bei … oder/und … vorsätzlich “ohne ausreichenden
Grund” Arbeit abgelehnt. Insbesondere hatte er sich gegenüber der Beklagten auch
nicht mit der Freistellung einverstanden erklärt, sondern – im Gegenteil – durch
Kündigungsschutzklage und Prozessbeschäftigungsanspruch sein unverändertes
Beschäftigungsinteresse dokumentiert.
2. Die Höhe der sich ohne Abzüge ergebenden bereits vom Arbeitsgericht ausgeurteilten
Hauptforderung steht außer Streit. Als Schuldnerin hat die Beklagte die
Forderung – wie ebenfalls bereits ausgeurteilt – gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2,
Satz 1 BGB, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, 614 Satz 2 BGB in ausgeurteilter Höhe
zu verzinsen. Darüber hinaus hat der Kläger gegen die Beklagte aufgrund deren
Schuldnerverzuges nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch Anspruch auf Zahlung der
ebenfalls bereits ausgeurteilten Pauschalen in Höhe von monatlich 40,00 € für die
in den Monaten Oktober, November und Dezember unterbliebenen Lohnleistungen.
§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB wird im Arbeitsrecht entgegen BAG vom 25.09.2018
(8 AZR 26/18 – Juris – mit ausführlicher Begründung Rdnr. 23 ff.; BAG vom
19.12.2018 – 10 AZR 231/18 – Juris unter Bezugnahme in Rdnr. 75 auf BAG vom
25.09.2018 a. a. O.) nicht von § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt. Nach § 12 a
Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht zwar in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs (bei
den Gerichten für Arbeitssachen) kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung
wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung
eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes. Die “Pauschale” des § 288
Abs. 5 Satz 1 BGB hat aber den Verzug des Schuldners zur Voraussetzung und
stellt keine “Entschädigung wegen Zeitversäumnis” des Gläubigers dar. Nicht dieser
hat etwas (Zeit) versäumt, sondern der Schuldner ist mit der zu beanspruchenden
Entgeltleistung säumig. Bereits dem Wortlaut nach vermag § 12 a Abs. 1
Satz 1 ArbGG einen Anspruch aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB daher nicht auszuschließen.
Die entgegenstehende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts entfernt
sich grundlos vom Gesetzeswortlaut. Die Annahme, wonach § 12 a Abs. 1 Satz 1
ArbGG Auswirkung auch auf eine Kostentragungspflicht (so die Ãœberschrift der
Vorschrift) aus Gründen des materiellen Rechts habe, mag zwar mit der Historie
der Regelung begründbar gewesen sein. Allerdings hat sich durch § 288 Abs. 5
Satz 1 BGB jedenfalls insoweit und beschränkt auf den Regelungsbereich jener
Vorschrift die Rechtslage zugunsten von Gläubigern eines Schuldners, der kein
Verbraucher ist, also u. a. gerade zugunsten von Arbeitnehmern gegenüber ihren
Arbeitgebern, geändert. Selbst wenn der Gesetzeswortlaut des § 12 a Abs. 1
Satz 1 ArbGG in Kollision zum Regelungsgehalt des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB stehen
sollte – wie nicht –, würde letztgenannte Bestimmung als die zeitlich jüngere
Regelung vorgehen. Der Gesetzgeber des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG konnte das
Inkrafttreten der die unionsrechtliche Zahlungsverzugsrichtlinie umsetzenden Regelung
in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht vorhersehen (in diesem Sinne bereits zutreffend
Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven vom 20.11.2018 – 6 Ca 6390/17 – Juris
Rdnr. 36 und vom 05.03.2019 – 6 Ca 6294/18 – Juris Rdnr. 40), und ein (etwaiger)
überholter gesetzgeberischer Wille lässt sich mithin auch nicht gegen eine Anwendbarkeit
des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ins Feld führen.
II.
Die Beklagte hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne
Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen.
Für sie ist die Revision zuzulassen, weil das Urteil von der letzterwähnten Entscheidung
des Bundesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser
Abweichung beruht. Zugelassen ist die Revision deshalb insoweit, als die Beklagte
auch zur Zahlung einer Verzugspauschale in Höhe von dreimal 40,00 € = 120,00 €
verurteilt ist. Im Ãœbrigen ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Im Folgenden wird gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 ArbGG über das Rechtsmittel und das
Gericht, bei dem das Rechtsmittel einzulegen ist, die Anschrift des Gerichts und die
einzuhaltende Frist und Form belehrt.

Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit Ende August 2018 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Am 8. Februar 2019 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis zum 22. Februar 2019 und legte der Beklagten eine auf den 8. Februar 2019 datierte, als Erstbescheinigung gekennzeichnete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert, weil diese genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses nach der Eigenkündigung der Klägerin abdecke. Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, sie sei ordnungsgemäß krankgeschrieben gewesen und habe vor einem Burn-Out gestanden. Die Vorinstanzen haben der auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 gerichteten Zahlungsklage stattgegeben.

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht erfolgen. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 8. Februar zum 22. Februar 2019 und der am 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage war daher abzuweisen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 13. Oktober 2020 – 10 Sa 619/19 –
Pressemitteilung Nr. 25/21 des BAG vom 08.09.2021