Die Kündigung der Leiterin Öffentlichkeitsarbeit der Fraktion Die Linke im Abgeordnetenhaus von Berlin wegen Arbeitszeitbetrugs ist unwirksam. Das hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden. Demnach ist die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam, da eine schwerwiegende Pflichtverletzung nicht festgestellt werden konnte. Denn es gab eine Vereinbarung, wonach die Arbeitszeit frei eingeteilt werden konnte.

Volltext der Pressemitteilung Nr. 13/26 des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.03.2026 – 60 Ca 12322/25:

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Kündigung der Leiterin der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Fraktion Die Linke im Abgeordnetenhaus von Berlin für rechtsunwirksam erachtet.
Die Mitarbeiterin hatte mit der Fraktion vereinbart, während ihres genehmigten Urlaubs Vorbereitungsarbeiten für eine anstehende Veranstaltung durchzuführen und hierfür an einem bestimmten Tag die geleistete Arbeit in das elektronische Arbeitszeiterfassungssystem einzutragen. Am betreffenden Tag arbeitete die Mitarbeiterin jedenfalls nicht die von ihr eingetragenen acht Stunden. Die Fraktion Die Linke warf der Mitarbeiterin Arbeitszeitbetrug vor, da sie weder an dem betreffenden Tag acht Stunden noch an den übrigen Urlaubstagen in entsprechendem Umfang gearbeitet habe. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis daher außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.
Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen für unwirksam erachtet, da eine schwerwiegende Pflichtverletzung nicht vorliege. Die getroffene Vereinbarung zwischen den Parteien sei dahingehend zu verstehen, dass die Mitarbeiterin sich trotz der Eintragung an einem bestimmten Tag ihre Arbeitszeit während der Urlaubswoche habe frei einteilen können. Es sei nicht feststellbar gewesen, dass sie insgesamt in der Urlaubswoche weniger gearbeitet habe als angegeben.

Gegen das Urteil kann die Fraktion Die Linke Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg einlegen.

Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 25.03.2026, Aktenzeichen 60 Ca 12322/25.

Eine Betriebsvereinbarung für eine Anwesenheitsprämie kann vorsehen, dass auch streikbedingte Fehltage zur Kürzung der Sonderleistung berechtigen. Die Betriebsvereinbarung verstößt bei so vorgenommener Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere weder gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen § 612a BGB. Das stellt auch keine unzulässige Streikbruchprämie dar. Auch eine in der Betriebsvereinbarung angelegte überproportionale Kürzung für (u.a. streikbedingte) Fehltage rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Die Berücksichtigung von Fehltagen vor Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung stellt dann keine unzulässige Rückwirkung dar, wenn bis dahin kein Anspruch auf die Prämie bestand. (Rn. 40 – 42, 69 – 70, 92, 95, 98, 100 und 104 – 105) (Leitsatz)

Volltext des Urteils des LAG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2025 – 1 SLa 158/25:

Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg vom 14.05.2025 – 2 Ca 376/24 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung einer zusätzlichen, betrieblichen Sonderleistung in Form einer Gutschrift auf seiner Mitarbeiterkarte (Warengutschein) auf Grundlage der Betriebsvereinbarung „Betriebliche Sonderleistung 2023“ (im Folgenden: „BV 2023“) zusteht.
2
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.06.2015 als Kraftfahrer im Zentrallager/Logistikzentrum in H-Stadt beschäftigt. Sein Bruttomonatsentgelt betrug zum maßgeblichen Stichtag 01.11.2023 3.495,30 €. Auf das Arbeitsverhältnis findet u.a. die im November 2023 abgeschlossene BV 2023 (vgl. Bl. 10 ff. der erstinstanzlichen Akte) Anwendung.
3
Diese lautet auszugsweise wie folgt:
„1.2 Sachlicher Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung regelt die Verteilungsgrundsätze der Gewährung einer über die tarifliche Sonderzahlung im Großhandel hinausgehenden jährlichen freiwilligen Sonderzahlung.
[…]
2.2 Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen Anspruch auf eine Sonderleistung haben alle Arbeitnehmer gemäß Ziffer 1, die jeweils am 01. November des Auszahlungsjahres dem Unternehmen mindestens zwei Jahre angehören (anrechenbare Betriebszugehörigkeit), die zum Zeitpunkt der Auszahlung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen und im laufenden Kalenderjahr an mindestens 25 Werktagen im Unternehmen gearbeitet haben.
Ist eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, gelten ausschließlich die tarifvertraglichen Vorschriften über Sonderzahlungen.
[…]
3. Verteilungsgrundsätze
Für die Gewährung der Sonderleistung gelten folgende Verteilungsgrundsätze:
3.1 Bezugsgrundlagen Grundlage für die Ermittlung der Höhe der übertariflichen Sonderleistung ist das geltende regelmäßige monatliche Gesamtbruttoentgelt im Monat Oktober 2023 (Tarifentgelt zzgl. Zulagen, soweit diese auch nach bisheriger Regelung berücksichtigt wurden).
Stichtag für die Berechnung der Betriebszugehörigkeit ist der 01. November 2023.
3.2 Sonderleistung
3.2.1 Höhe der Sonderleistung (Barzahlung)
[…]
3.2.2 Zusätzliche Sonderleistung (Gutschrift Mitarbeiterkarte)
Nach dem vollendeten 3. Jahr der Betriebszugehörigkeit erhalten die Arbeitnehmer eine zusätzliche Sonderleistung in Form einer 100%igen Rabattgewährung (Warengutschein). Der Wert des Mitarbeiterrabatts beträgt
Рnach dem 3. Jahr der Betriebszugeh̦rigkeit 10%,
Рnach dem 4. Jahr der Betriebszugeh̦rigkeit 20%,
– bzw. nach dem 5. Jahr der Betriebszugehörigkeit 25% des regelmäßigen monatlichen Gesamtbruttoentgelts.
[…]
3.5 Kürzung der Sonderleistung in besonderen Fällen
3.5.1 Gesetzliche Elternzeit bzw. Pflegezeit/Auszeit S Arbeitnehmer, die die gesetzliche Elternzeit bzw. Pflegezeit oder Auszeit S in Anspruch nehmen, erhalten für jeden vollen Monat, den sie im Zeitraum 01.10.2022 bis 30.09.2023 im Unternehmen gearbeitet haben, 1/12 der Sonderleistung gemäß Ziffer 3.2/3.3, sofern sie die Voraussetzungen gem. Ziff. 2.2 erfüllen.
3.5.2 Befristete Erwerbsunfähigkeitsrente
Arbeitnehmer, die eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente beziehen und die in dieser Zeit kein Entgelt vom Unternehmen beziehen, erhalten für jeden vollen Monat, den sie im Zeitraum 01.10.2022 bis 30.09.2023 im Unternehmen gearbeitet haben, 1/12 der Sonderleistung gemäß Ziffer 3.2/3.3, sofern sie die Voraussetzungen der Ziffer 3.2 erfüllen.
3.5.3 Kürzung für sonstige Fehlzeiten
Der übertarifliche Teil der Sonderleistung gem. 3.2.2 wird bei einer individuellen Fehlzeit von mehr als 4 Tagen ab dem fünften Tag pro Fehlzeittag um jeweils 1/60 gekürzt. Als Fehlzeit in diesem Sinne gilt grundsätzlich jedes in der Zeit vom 01. Oktober des Vorjahres bis zum 30. September des Jahres 2023 erfolgte Fernbleiben von der Arbeit mit Ausnahme von Urlaubstagen, Gleittagen, Quarantänetagen und tariflich gewährten Freistellungen von der Arbeit. Krankheitsbedingte bezahlte Fehltage führen nicht zu einer Kürzung der Sonderleistung, soweit sie auf eine anerkannte Berufskrankheit oder einen Betriebsunfall (z.B. Raubüberfall) zurückzuführen sind; die Entscheidung hierüber treffen Personalleitung und Betriebsrat gemeinsam.“
4
Wegen des weiteren Wortlauts der BV 2023 wird auf Bl. 10 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen. Nahezu wortgleiche Betriebsvereinbarungen waren bereits im November 2022 und 2021 sowie im Oktober 2019 und 2018, die Vorjahre betreffend, abgeschlossen worden (zum Wortlaut wird auf die Anlagen B2 – B5, Bl. 62 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen).
5
Der Kläger wies unstreitig im Zeitraum 01.10.2022 bis 30.09.2023 insgesamt 77 Fehltage auf. An 13 Tagen blieb der Kläger aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Arbeit fern. An den übrigen 64 Fehltagen nahm der Kläger an Streikmaßnahmen teil.
6
Die Beklagte gewährte dem Kläger keine (zusätzliche) Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 BV 2023 und lehnte den vom Kläger mit Schreiben vom 12.01.2024 außergerichtlich geltend gemachten Anspruch hierauf mit Schreiben vom 15.03.2024 unter Verweis auf die Kürzungsregelung gem. Zf. 3.5.3 der BV 2023 ab (vgl. Bl. 15 f. der erstinstanzlichen Akte). Mit seiner am 15.05.2024 beim Arbeitsgericht Bamberg eingegangenen Klage macht der Kläger die zusätzliche Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 BV 2023 gerichtlich geltend.
7
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte nicht dazu berechtigt sei, die Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 BV 2023 gemäß der dort enthaltenen Kürzungsregelung nach Zf. 3.5.3 BV 2023 aufgrund seiner streikbedingten Fehltage zu kürzen. Allenfalls könne eine Kürzung für 9 Erkrankungstage erfolgen, nachdem bei einer Fehlzeit für die ersten 4 Tage Abwesenheit gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 keine Kürzung erfolgen könne.
8
Nach Auffassung des Klägers stelle das Fernbleiben aufgrund Streikteilnahme bereits keine „individuelle Fehlzeit“ i.S.d. Kürzungsregelung gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 dar. Streikbedingte Fehltage könnten bereits deshalb nicht unter den Begriff „Fehlzeit“ in Ziffer 3.5.3 BV 2023 subsumiert werden, da die Hauptpflichten während des Streiks vollumfänglich suspendiert seien.
9
Die nicht ausdrückliche Herausnahme von streikbedingten Fehltagen als Kürzungstatbestand sei auch deswegen unschädlich, da es auch andere Konstellationen gebe, in denen übergeordnete Gesichtspunkte (wie z.B. Mutterschutz) eine Kürzung der Sonderleistung von Gesetzes wegen untersagen würden, ohne dass (auch) diese Tatbestände ausdrücklich von der Kürzungsmöglichkeit für Fehltage von den Betriebsparteien herausgenommen worden wären.
10
Entsprechendes folge jedenfalls aus einer vorzunehmenden verfassungs- und gesetzeskonformen Auslegung der Kürzungsregelung. Andernfalls wäre die Regelung in Gänze unwirksam, da sie in diesem Falle eine verbotene Maßregelung darstellen und gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG bzw. § 612a BGB verstoßen würde.
11
Da Zf. 3.5.3 BV 2023 diverse Tatbestände explizit normiere, die nicht zur Kürzung für Fehltage berechtigen (z.B. Urlaub, Gleittage, Quarantänetage etc.), handele es sich bei einer Kürzung für streikbedingte Fehlzeiten nach Ansicht des Klägers nicht mehr um einen bloßen Reflex. Vielmehr sei die Streikteilnahme direkt von den Betriebsparteien als Kürzungsgrund adressiert, was eine unzulässige Diskriminierung Streikender darstellen würde. Die Betriebsparteien hätten mit dieser Regelung die Streikteilnehmer und damit auch den Kläger unter Missachtung des § 75 Abs. 1 BetrVG unzulässig benachteiligt. Es handele sich nicht um eine Anwesenheitsprämie, sondern eine unzulässige (echte) Streikbruchprämie, die schon deshalb unzulässig sei, weil die streitgegenständliche Sonderleistung nicht vor oder während des Streiks, sondern erst mit der im November 2023 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zugesagt worden sei.
12
Im Übrigen beinhalte die BV 2023 eine überproportionale Kürzungsmöglichkeit, da hiernach für jeden (streikbedingten) Fehltag eine Kürzung der Sonderleistung für 1/60 vorgesehen sei und nicht lediglich für einen Arbeitstag (ca. 1/220 bei einer 5-Tage-Woche). Hieraus folge, dass für einen streikbedingten Fehltag die Sonderzahlung für ca. 3 weitere Arbeitstage gekürzt werden könne, was gleichfalls eine verbotene Maßregelung bzw. Diskriminierung aufgrund Streikteilnahme bedeute. Auch könne die Vorschrift des § 4a EFZG auf streikbedingte Fehltage weder direkt noch entsprechend angewandt werden, da es sich insoweit um eine Ausnahmevorschrift handele.
13
Nach Auffassung des Klägers wären die Betriebsparteien auch gar nicht dazu befugt gewesen, koalitionsrechtliche Regelungen wie die Bestimmung von Streikfolgen zu schaffen, woraus folge, dass der Betriebsrat weder durch Vereinbarung einer Anwesenheitsprämie, die Streikende nicht erhalten, noch durch Sonderleistungen an Weiterarbeitende in das Arbeitskampfgeschehen eingreifen dürfe.
14
Der Kläger beantragte erstinstanzlich:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger als zusätzliche Sonderleistung für 2023 einen 100%igen Warenrabatt in Höhe von (weiteren) 771,87 € zu gewähren,
hilfsweise,
der Mitarbeiterkarte des Klägers als zusätzliche Sonderleistung für 2023 einen (weiteren) Betrag in Höhe von 771,87 € gutzuschreiben.
15
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
16
Die Beklagte ist der Auffassung, nach der Kürzungsregelung der Zf. 3.5.3 BV 2023 (auch) für streikbedingte Fehltage des Klägers zu einer vollständigen Kürzung der zusätzlichen betrieblichen Sonderleistung berechtigt gewesen zu sein.
17
Die Betriebsvereinbarung regele keine Streikbruchprämie, sondern eine Anwesenheitsprämie. Nachdem die Prämie für jedes Fernbleiben von der Arbeit mit Ausnahme der explizit in der Zf. 3.5.3 BV 2023 enthaltenen Ausschlusstatbestände gekürzt werden könne, führe (auch) eine Streikteilnahme zu einer entsprechenden Kürzung. Denn die Betriebsvereinbarung stelle – mit Ausnahme der ausdrücklich ausgenommenen, aus gesetzlichen Gründen ungekürzt zu vergütenden Fehlzeiten, wie beispielsweise Urlaub – auf die tatsächlich geleisteten oder nicht geleisteten Arbeitstage ohne Rücksicht auf den Grund des Arbeitsausfalls ab. Insoweit hätten die Betriebsparteien mit dem Abstellen auf Fehltage aus verschiedenen (nicht nur streikbedingten) Gründen die Anwesenheit bzw. Arbeit im Betrieb in zulässiger Art und Weise honoriert. Da im Falle der Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik der Arbeitnehmer für den betroffenen Zeitraum seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt verliere, dürften auch Anwesenheitsprämien ohne Verletzung höherrangigen Rechtes gekürzt werden.
18
Die Zf. 3.5.3 BV 2023 verstieße zudem weder gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen § 612a BGB. Insbesondere erfolge hiermit weder eine unzulässige Streikbeeinflussung noch würde den Arbeitnehmern hiermit die Berechtigung zur Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik abgesprochen. Es ginge vorliegend lediglich um Vergütungsansprüche. Da die Hauptleistungspflichten der Arbeitsvertragsparteien im Falle der Streikteilnahme anerkanntermaßen ruhen würden und ein Vergütungsanspruch für die aufgrund Streiks ausgefallene Arbeitszeit nicht bestehe, könne durch die bloße Kürzung einer Sonderprämie kein Verstoß gegen höherrangiges Recht entstehen.
19
Nach Ansicht der Beklagten sei es auch unschädlich, dass die Kürzungsregelung rückwirkend vereinbart wurde, weil auch die Gewährung der zusätzlichen Sonderleistung selbst vorab nicht vereinbart gewesen sei und eine freiwillige Leistung der Beklagten darstelle. Im Übrigen hätten die Arbeitnehmer der Beklagten mit einer entsprechenden Kürzungsmöglichkeit rechnen müssen, nachdem auch die (jährlich abgeschlossenen) Betriebsvereinbarungen für die Vorjahre einen nahezu wortgleichen Inhalt hatten.
20
Schlussendlich folge nach Auffassung der Beklagten auch aus der in Zf. 3.5.3 BV 2023 enthaltenen überproportionalen Kürzung je Fehltag nicht deren Rechtsunwirksamkeit.
21
Vielmehr könne ein Arbeitgeber, der ohne Rechtspflicht und ohne Rechtsbindung eine Sonderzuwendung als freiwillige Leistung gewähre, von dieser in den Grenzen des § 4a Satz 2 EFZG solche Arbeitnehmer ausnehmen, die im Bezugszeitraum Fehlzeiten aufweisen. Nachdem diese Regelung zu einer Kürzung von Sondervergütungen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten mit Entgeltfortzahlungsanspruch ermächtige, müsse eine entsprechende Kürzung von Sondervergütungen erst recht wegen anderer Fehlzeiten möglich sein, für die bereits kein Anspruch auf Entgeltzahlung bestehe.
22
Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf die Schriftsätze vom 10.05.2024, 05.08.2024, 08.11.2024, 11.02.2025, 27.02.2025 und 20.03.2025 mitsamt deren Anlagen sowie auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 26.07.2024 und 07.05.2025 Bezug genommen.
23
Das Arbeitsgericht Bamberg hat mit am 14.05.2025 verkündeten und dem Kläger am 02.06.2025 zugestellten Endurteil die Klage hinsichtlich des Hauptantrags als unzulässig und hinsichtlich des Hilfsantrags als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Hauptantrag sei bereits in Ermangelung hinreichender Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn dieser lasse nicht eindeutig erkennen, auf was die Klage gerichtet sei.
24
Hinsichtlich des Hilfsantrages stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Gutschrift von 771,87 € als betriebliche Sonderleistung 2023 gegen die Beklagte nicht zu. Die in Zf. 3.5.3 BV 2023 enthaltene Kürzungsregelung erfasse auch Fehltage, an denen der Kläger aufgrund Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik nicht gearbeitet hat. Dies ergebe sich nach vorzunehmender Auslegung der BV 2023, die zu berücksichtigende Fehlzeiten mit grundsätzlich jedem „(…) Fernbleiben von der Arbeit mit Ausnahme von Urlaubstagen, Gleittagen, Quarantänetagen und tariflich gewährten Freistellungen von der Arbeit“ definiere, weshalb auch Fehltage wegen Streikteilnahme zu einer entsprechenden Kürzung führen.
25
Die BV 2023 habe mit diesem Inhalt auch wirksam vereinbart werden können, was weder zu einem Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG führe noch eine verbotene Maßregelung i.S.v. § 612a BGB darstelle. Insbesondere sei eine Differenzierung nach Streikteilnahme bereits nicht enthalten, da die Kürzung mit Ausnahme der ausdrücklich ausgenommenen Umstände ohne Rücksicht auf den Grund des Arbeitsausfalls allein auf die tatsächlich geleisteten oder nicht geleisteten Arbeitstage abstelle.
26
Der Wirksamkeit der in Zf. 3.5.3 BV 2023 enthaltenen Kürzungsregelung stehe schließlich auch kein Verstoß gegen § 4a EFZG entgegen.
27
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 26.06.2025 eingegangenen Berufung und hat diese – seinen erstinstanzlichen Vortrag vertiefend und ergänzend – mit Schriftsatz vom 04.09.2025, 28.11.2025, 05.12.2025 und 12.12.2025 begründet.
28
Der Kläger verbleibt bei seiner Auffassung, dass die Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 bei gesetzes- und verfassungskonformer Auslegung Zeiten der Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik nicht erfasse. Eine andere Auslegung würde gegen § 75 Abs. 1 BetrVG und § 612a BGB verstoßen sowie die Grundrechte des Klägers aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzen. Eine Streikteilnahme stelle keinen sachlichen Grund dar, um nach Beendigung eines Arbeitskampfes bei betrieblichen Zuwendungen zwischen Streikenden und Nichtstreikenden zu differenzieren. Der in der BV 2023 angelegte überproportionale Kürzungsfaktor je Fehltag sei nach Ansicht des Klägers im Übrigen sachlich nicht zu rechtfertigen, da er sich vollständig vom Prinzip der zeitanteiligen Leistung entferne.
29
Der Kläger beantragt in der Berufung nach Rücknahme des Hauptantrags in der Sitzung vom 15.12.2025 zuletzt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg vom 14.05.2025, Az. 2 Ca 376/24 wird abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Mitarbeiterkarte des Klägers als zusätzliche Sonderleistung für 2023 einen (weiteren) Betrag in Höhe von 771,87 €, hilfsweise in Höhe von 707,55 € gutzuschreiben.
30
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
31
Mit am 19.10.2025 beim Landesarbeitsgericht Nürnberg eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft und das angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg verteidigt.
32
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die BV 2023 bzw. die dort in Zf. 3.5.3 vereinbarte Kürzungsregelung auch Fehltage erfasse, an denen die Arbeitnehmer aufgrund Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik nicht gearbeitet hätten. Die Betriebsparteien hätten in rechtskonformer Weise in der BV 2023 auf die tatsächlich geleisteten oder nicht geleisteten Arbeitstage abgestellt und hierbei – mit Ausnahme der ausdrücklich ausgenommenen Fehlzeittatbestände – keine Rücksicht auf den Grund des Arbeitsausfalls genommen. Vor diesem Hintergrund sei nach der Ansicht der Beklagten die streitgegenständliche Regelung nicht zu beanstanden und stelle sich offensichtlich nicht als unzulässige Streikbruchprämie dar.
33
Bezüglich des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 04.09.2025, 19.10.2025, 28.11.2025, 05.12.2025 und 12.12.2025 samt Anlagen sowie auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vom 15.12.2025 verwiesen.
Entscheidungsgründe
34
Die Berufung des Klägers ist – im zur Entscheidung anfallenden Umfang – zulässig, aber unbegründet.
I.
35
Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und fristsowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Der Kläger setzt sich in der Berufungsbegründung hinreichend mit dem angegriffenen Urteil des Arbeitsgerichts auseinander.
36
1. Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Für den Begriff der Rechtsverletzung gilt nach § 513 Abs. 1 ZPO, § 546 ZPO: Danach ist das Recht verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet wurde.
37
Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder es zu wiederholen (BAG 27.01.2021, 10 AZR 512/18). Eine zulässige Berufungsbegründung muss aber weder eine ausdrückliche Benennung einer bestimmten Norm noch die Schlüssigkeit oder Vertretbarkeit der erhobenen Rügen beinhalten (BAG 25.03.2004, 2 AZR 399/03).
38
2. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers im Rahmen des zuletzt dem Berufungsgericht allein zur Entscheidung angefallenen (Hilfs-)Antrag gerecht.
39
Der Kläger hat in mehrerlei Hinsicht die Verletzung materiellen Rechts durch das Erstgericht gerügt und sich hierbei mit der Würdigung des Erstgerichtes hinreichend auseinandergesetzt. Er stellt in seiner Berufungsbegründung im Wesentlichen darauf ab, dass im Rahmen einer rechtskonform vorzunehmenden Auslegung der BV 2023 ein Anspruch seinerseits auf die zusätzliche Sonderleistung bestehe, da eine andere Auslegung der BV 2023 aufgrund Verletzung höherrangigen Rechtes zu deren Unwirksamkeit führe.
II.
40
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg vom 14.05.2025 ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf eine zusätzliche Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 der BV 2023 gegen die Beklagte nicht zu. Nach vorzunehmender, rechtskonformer Auslegung der BV 2023 sind streikbedingte Fehltage ein Tatbestand, der zur Kürzung der Sonderleistung gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 berechtigt (hierzu 1.).
41
Die BV 2023 verstößt bei so vorgenommener Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers verstößt diese weder gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen § 612a BGB bzw. stellt keine unzulässige Streikbruchprämie dar (hierzu 2.).
42
Auch die in der BV 2023 angelegte überproportionale Kürzung für (streikbedingte) Fehltage sowie die vom Kläger gerügte Rückwirkung rechtfertigen kein anderes Ergebnis (hierzu 3.). Die Beklagte war deshalb dazu berechtigt, die geforderte Sonderleistung vollständig zu kürzen (hierzu 4.). Im Einzelnen:
43
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Sonderleistung aus der BV 2023 (i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB).
44
1.1 Gleichwohl erfüllt der Kläger dem Grunde nach die Anspruchsvoraussetzungen für die geforderte zusätzliche Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 BV 2023. Der Kläger fällt unter den persönlichen Geltungsbereich der BV 2023, vgl. dort. Zf. 1.1. Zudem gehörte er am 01.11.2023 dem Unternehmen der Beklagten mindestens zwei Jahre an, stand zum Zeitpunkt der Auszahlung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis und hatte im Kalenderjahr 2023 an mindestens 25 Werktagen im Unternehmen gearbeitet, vgl. Zf. 2.2 BV 2023.
45
Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
46
1.2 Nach Zf. 3.5.3 BV 2023 war die Beklagte jedoch dazu berechtigt, die dem Kläger dem Grunde nach zustehende zusätzliche Sonderleistung (auch) für streikbedingte Fehltage zu kürzen. Die BV 2023 ist dahingehend auszulegen, dass der dort in Zf. 3.2.2 normierte Anspruch auf eine zusätzliche Sonderleistung (Gutschrift Mitarbeiterkarte) für streikbedingte Fehltage gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 je Fehltag um 1/60 gekürzt werden kann. Denn Fehltage aufgrund Streikmaßnahmen stellen zur Kürzung berechtigende „Fehlzeiten“ in diesem Sinne dar. Im Einzelnen:
47
1.2.1 Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Bei beispielsweise unbestimmtem Wortsinn können der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck Berücksichtigung finden, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 04.12.2024, 5 AZR 277/23, Rn. 24 m.w.N.).
48
Nach diesen Grundsätzen ergibt sich hinsichtlich der Kürzungsmöglichkeit der zusätzlichen Sonderleistung für streikbedingte Fehltage Folgendes:
49
1.2.2 Bereits die Überschrift der Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 („Kürzung für sonstige Fehlzeiten“) spricht dafür, dass die Sonderleistung in sämtlichen Fällen einer Fehlzeit gekürzt werden kann, die nicht an anderer Stelle ausdrücklich anderweitig geregelt sind. Diese Überlegung findet auch im eigentlichen Wortlaut der Bestimmung ihren Niederschlag, wonach unter einer zur Kürzung berechtigenden Fehlzeit „grundsätzlich jedes in der Zeit vom […] erfolgte Fernbleiben von der Arbeit […]“ zu verstehen ist. Bereits dem Wortlaut nach handelt es sich bei der fraglichen Bestimmung mithin um einen Auffangtatbestand bzw. eine Generalklausel, worunter alle die Fehlzeiten subsumiert werden, die nicht an anderer Stelle der Betriebsvereinbarung geregelt oder hiervon ausdrücklich ausgenommen werden.
50
1.2.3 Die in Zf. 3.5.3 BV 2023 enthaltenen Ausnahmetatbestände, die nicht zu einer Kürzung berechtigen (Urlaubstage, Gleittage, Quarantänetage und tariflich gewährte Freistellungen von der Arbeit sowie gewisse krankheitsbedingte bezahlte Fehltage) sind demgegenüber ersichtlich abschließend geregelt. Aus diesem Zusammenspiel ergibt sich ein im Wortlaut der Bestimmung von Zf. 3.5.3 BV 2023 zum Ausdruck kommendes Regel-Ausnahme-Verhältnis, wonach im Ansatz sämtliche, für eine Fehlzeit ursächlichen Tatbestände zu einer Kürzung der Sonderleistung führen, sofern sie nicht (ausnahmsweise und explizit abschließend ausgenommen) hierfür unschädlich sind. Vom Wortlaut der Bestimmung ausgehend kann mithin nicht konstatiert werden, dass die Betriebsparteien weitere Fehlzeittatbestände – wie z.B. die Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik – von der grds. vorgesehenen Kürzungsmöglichkeit der Sonderleistung für Fehltage ausnehmen wollten, die nicht ausdrücklich als Ausnahme normiert sind. Hierfür spricht ebenfalls die Formulierung des Satzes 3 in Zf. 3.5.3 BV 2023 im Hinblick auf die nicht erfolgende Kürzung von krankheitsbedingten Fehltagen, „soweit“ sie auf eine anerkannte Berufskrankheit oder einen Betriebsunfall zurückzuführen sind. Auch diese Bestimmung definiert eng umgrenzte Ausnahmetatbestände als für die Kürzung der Sonderleistung unschädlich und geht in erster Linie von der Regel aus, dass Krankheitszeiten der Kürzung unterliegen.
51
Die einzelnen, in Zf. 3.5.3 explizit genannten Ausnahmetatbestände dienen auch nicht dazu, den Begriff „Fernbleiben von der Arbeit“ näher zu erläutern, sondern dazu, nicht der Kürzung unterliegende Ausnahmen des „Fernbleibens“ enumerativ aufzuzählen. Das spricht gleichfalls dagegen, dass – über die explizit genannte enumerative Auflistung dieser Ausnahmetatbestände hinaus – die generalklauselartige Formulierung „jedes Fernbleiben von der Arbeit“ generell bzw. weitergehend eingeschränkt werden sollte wie ausdrücklich normiert.
52
1.2.4 Diesem weiten Verständnis des Begriffs der Fehlzeiten und dem engen Verständnis der festgelegten Ausnahmetatbestände entspricht auch der Zweck der Regelung. Mit der zusätzlichen Sonderleistungen nach Zf. 3.2.2 der BV 2023 soll sowohl die Betriebszugehörigkeit (was sich aus Zf. 2.2, Zf. 3.2.2 und Zf. 4.2 ergibt), als auch die Arbeitsleistung (was sich ebenfalls aus Zf. 2.2 „… an mindestens 25 Werktagen im Unternehmen gearbeitet haben“, aus Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 „… für jeden vollen Monat, den sie … gearbeitet haben“ und Zf. 3.5.3, wonach für Fehlzeiten gekürzt wird) nachträglich und zusätzlich bei guter Ertragslage honoriert werden. Betriebszugehörigkeit aber nur, wenn sie tatsächlich mit Arbeitsleistung verbunden war. Reine Betriebszugehörigkeit ohne Arbeitsleistung soll grundsätzlich zu keinem Anspruch nach Zf. 3.2.2 führen, wie Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 deutlich zeigen. Auch dieser Zweck liegt daher das eingangs genannte Verständnis nahe.
53
1.2.5 Unbeachtlich ist der Vortrag des Klägers, es würden weitere, nicht ausdrücklich in der BV 2023 als Ausnahme geregelte Fehlzeittatbestände existieren, die nicht einer Kürzung unterliegen würden. Insoweit hat der Kläger z.B. auf „Fehltage“ wegen Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben im Rahmen ganztägigen Schulungsteilnahme nach § 37 Abs. 6 BetrVG oder Zeiten mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote abgestellt.
54
1.2.5.1 Es braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Kürzung im Falle des Vorliegens eines solchen Fehlzeitgrundes in rechtmäßiger Weise hätte vorgenommen werden dürfen. Auch wenn es solche in der BV 2023 nicht geregelten weitere zwingende Ausnahmetatbestände geben sollte, würde das nicht dazu führen, dass dadurch die Regelungen in Zf. 3.5.3 BV 20323 selbst rechtswidrig und damit jegliche Kürzung ausgeschlossen wäre. Ansonsten würde damit der vorstehend geschilderte Zweck der Honorierung von Arbeitsleistung gänzlich verfehlt werden. Solche weiteren nicht geregelten Ausnahmetatbestände würden deshalb nur dazu führen, dass dann eine solche Kürzung im Einzelfall rechtswidrig wäre. Die vom Kläger angeführten Tatbestände liegen im hier zu entscheidenden Fall ersichtlich nicht vor.
55
1.2.5.2 Im Übrigen ist die Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik mit derartigen, in der BV 2023 nicht ausdrücklich erwähnten (sonstigen) Ausnahmetatbeständen, die ggf. nicht zu einer Kürzung der Sonderleistung berechtigen würden, auch nicht vergleichbar.
56
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung führt die Teilnahme am Streik zum Ruhen der beiderseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa BAG 03.08.1999, 1 AZR 735/98, Rn. 14). Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht befreit ist, zugleich aber auch sein Anspruch auf Vergütung während der Dauer der Streikteilnahme entfällt (BAG 22.03.1994, 1 AZR 622/93).
57
Vom Kläger im Berufungsverfahren angeführte, nicht explizit als Ausnahme in Ziff. 3.5.3 BV 2023 geregelte Tatbestände, die ggf. im Falle ihres Vorliegens nicht zu einer Kürzung der Sonderleistung berechtigen würden sind demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass der Beschäftigte seinen Vergütungsanspruch behält. Gesetzliche Regelungen wie bspw. § 18 MuSchG oder § 37 BetrVG verfolgen den Zweck, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im Falle ihres Eingreifens vor Verdiensteinbußen zu bewahren mit der Folge, dass entgegen des gesetzlichen Grundsatzes „ohne Arbeit kein Lohn“ gem. § 326 Abs. 1 BGB der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gegenleistung nicht entfallen soll. Dies jedoch ist bei hier in Frage stehender Kürzung wegen Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik wie aufgezeigt gerade nicht der Fall, weshalb aus der Nichtherausnahme derartiger Ausnahmen im Wortlaut der Zf. 3.5.3 BV 2023 nicht der Schluss gezogen werden kann, die Betriebsparteien hätten (auch) die Streikteilnahme von der grundsätzlich vorgesehenen Kürzung ausschließen wollen.
58
1.2.5.3 Die entsprechende Rechtsfolge ergibt sich bei diesen Tatbeständen zudem unmittelbar aus dem Gesetz, weshalb einer entsprechenden Aufnahme in die BV 2023 lediglich eine klarstellende Funktion ohne eigenen Regelungsgehalt zugekommen wäre.
59
1.2.6 Auch sonstige, systematische Erwägungen und der Gesamtzusammenhang der einzelnen Bestimmungen der BV 2023 führen nicht zu einer anderen Beurteilung.
60
1.2.6.1 Gleichwohl ist zu sehen, dass nach der Systematik der BV 2023 sonstige Tatbestände, bei denen die beiderseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen, zuvorderst in den Bestimmungen der Zf. 3.5.1 sowie Zf. 3.5.2 BV 2023 enthalten sind. Hiernach unterliegt die Inanspruchnahme von Elternzeit, Pflegezeit oder „Auszeit S“, wobei es sich nach den Feststellungen in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2025 um eine Auszeit aufgrund eines Sabbaticals handelt, sowie der Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente einer anderen Kürzungssystematik. Denn in diesen Fällen erhalten die Beschäftigten für jeden vollen Monat, den sie im Referenzzeitraum im Unternehmen gearbeitet haben, je 1/12 der Sonderleistung. Eine kalendertägliche Kürzungsmöglichkeit „je Fehltag“ ist bei diesen Ruhenstatbeständen mithin nicht vorgesehen. Der Kürzung liegt vielmehr eine monatliche Betrachtung als Systematik zugrunde.
61
In Zf. 3.5.3 BV 2023 ausdrücklich normierte Ausnahmetatbestände sind demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass sie einseitige Ruhenstatbestände betreffen, bei denen (lediglich) der Anspruch des Arbeitgebers auf Erhalt der Arbeitsleistung ruht bzw. ein Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber besteht, ohne das grds. die Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers zur Zahlung des Arbeitsentgelts hiervon berührt wird.
62
1.2.6.2 Aus dieser Systematik der Bestimmungen der BV 2023 kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Betriebsparteien hätten sonstige Ruhenstatbestände, die zu einem beiderseitigen Ruhen der Hauptleistungspflichten führen, nicht unter die Kürzungsmöglichkeit für sonstige Fehlzeiten gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 fassen wollen:
63
Wollte man dies anders sehen entstünde das Ergebnis, dass für Zeiten von nicht in Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 BV 2023 geregelten beiderseitigen Ruhenstatbeständen eine Kürzung der Sonderleistung überhaupt nicht zulässig wäre. Dies würde einen Wertungswiderspruch bedeuten. Eine solche Sichtweise würde etwa dazu führen, dass Zeiten einer Wehrübung i.S.v. § 6 Abs. 1 WPflG, die gem. § 1 ArbPlSchG zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt, nicht zu einer Kürzung der Sonderzahlung berechtigen würden. Entsprechendes würde für sonstige, in Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 BV 2023 nicht ausdrücklich geregelte beidseitige Ruhenstatbestände wie etwa längerer unbezahlter Sonderurlaub o.ä. gelten. Dies hätte die Konsequenz, dass ein Arbeitnehmer, der monatelang der Arbeit fernbliebe u.U. dennoch einen Anspruch auf die volle Sonderleistung hätte, obgleich diese ersichtlich zumindest auch die in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung honorieren will.
64
Ein derartiger, sich andernfalls ergebender Wertungswiderspruch würde im Rahmen vorzunehmender Auslegung der BV 2023 nicht zu einem sachgerechten und praktisch brauchbaren Verständnis der Bestimmungen führen. Hiergegen spricht zudem der Wortlaut der Überschrift der Zf. 3.5.3 BV 2023, wonach diese Bestimmung die Kürzung für „sonstige Fehlzeiten“ regeln möchte, ohne dass insoweit eine Einschränkung auf einseitige Ruhenstatbestände im Wortlaut der Bestimmung angelegt wäre.
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Dies gilt umso mehr, als dass die in Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 BV 2023 geregelten Tatbestände Fehlzeiten nicht generell von der Anrechnung ausnehmen. Denn auch diese führen nur für Zeiten der tatsächlichen Arbeitsleistung zu einem Anspruch. Das belegt daher geradezu, dass tatsächlich geleistete Arbeit Voraussetzung für die Sonderleistung sein soll. Der systematische Zusammenhang der Zf. 3.5.1 und 3.5.2 mit Zf. 3.5.3 der BV 2003 ergibt geradezu, dass Zf. 3.5.3 BV 2023 sämtliche Fehlzeiten betreffen soll, die nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Nur vor diesem Hintergrund ergeben die beiden Regelungen zu Ruhenstatbeständen erst Sinn. Sie begründen für die dort genannten Ruhenstatbestände einen Anspruch für Zeiten tatsächlich geleisteter Arbeit. Das setzt es geradezu voraus, da ansonsten die Regelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 greifen würde.
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1.2.6.3 Gerade für sonstige, beidseitige Ruhenstatbestände ginge bei einer anderen Sichtweise mehr noch der in der BV 2023 angelegte Mischcharakter der Sonderleistung, bei welcher (auch) die Anwesenheit der Mitarbeiter bzw. die Arbeitsleistung honoriert werden soll, vollkommen verloren. Für diese würde sich die Leistung andernfalls als reine Sondervergütung für in der Vergangenheit erbrachte Betriebstreue darstellen, ohne dass es auf Anwesenheit / Arbeitsleistung in der Vergangenheit ankäme.
67
Es ist auch nicht einsichtig, warum „nur die Befreiung“ von der Arbeitspflicht anders und zwar schlechter zu beurteilen sein soll (und zwar mit einer grundsätzlichen Kürzung) als die beidseitige Befreiung von den Hauptleistungspflichten eines Arbeitsverhältnisses.
68
Schlussendlich ist den in Zf. 3.5.1 und Zf. 3.5.2 BV 2023 geregelten Ruhenstatbeständen gemein, dass es sich bei ihnen – im Gegensatz zum streikbedingten Fernbleiben von der Arbeit – um längerfristige Ruhenstatbestände handelt, weshalb sich gleichfalls eine entsprechende Anwendung auf Streikmaßnahmen verbietet.
69
1.3 Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist die BV 2023 mithin dahingehend auszulegen, dass der dort in Zf. 3.2.2 BV 2023 normierte Anspruch auf eine zusätzliche Sonderleistung (Gutschrift Mitarbeiterkarte) für streikbedingte Fehltage gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 je Fehltag um 1/60 gekürzt werden kann.
70
2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kürzungsregelung mit der Berücksichtigung auch streikbedingter Fehltage wirksam zwischen den Betriebsparteien vereinbart werden konnte. Die Regelung verstößt weder gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen § 612a BGB. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.
71
2.1 Die BV 2023 verstößt nicht gegen § 75 Abs. 1 BetrVG. Der dort geregelte und auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückzuführende betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen. Eine Gruppenbildung kann auch dadurch erfolgen, dass für eine Arbeitnehmergruppe eine Regelung getroffen wird und für eine andere unterbleibt. Sind in einer Betriebsvereinbarung für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Leistungen oder Pflichten vorgesehen, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Maßgeblich hierfür ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BAG 13.08.2019, 1 AZR 213/18). In diesem Rahmen haben die Betriebsparteien bei der Ausgestaltung von Betriebsvereinbarungen insbesondere die Diskriminierungsverbote des § 75 BetrVG zu beachten, die für sich allein niemals eine unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen rechtfertigen können, sog. absolute Differenzierungsverbote (Fitting, BetrVG, 32. Aufl. 2024, § 75 BetrVG, Rn. 58).
72
2.2 Regelungen, die diese Grundsätze verletzen, sind (insoweit) nach § 134 BGB nichtig (Fitting, BetrVG, § 75 BetrVG, Rn. 22 m.w.N.). Das Diskriminierungsverbot in der Form des Verbotes einer Differenzierung wegen der gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung aus Art. 9 Abs. 3 GG (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 26. Aufl. 2026, § 75 BetrVG, Rn. 7) verbietet u.a. eine unterschiedliche Behandlung wegen gewerkschaftlicher Betätigung oder Einstellung (s.a. Richardi, BetrVG, 18. Aufl. 2026, § 75 BetrVG, Rn. 29). Ebenso ist hiernach der Betriebsrat selbst dazu verpflichtet, sein Amt gewerkschaftsneutral auszuüben, darf sich also bei seiner Amtsführung und hierbei insbesondere bei der Ausübung von Beteiligungsrechten nicht nach der gewerkschaftlichen Orientierung des Arbeitnehmers richten (BeckOK ArbR, 78. Edition, Stand: 01.12.2025, § 75 BetrVG, Rn. 34).
73
2.3 Für das Eingreifen eines solchen Diskriminierungsverbotes ist allerdings erforderlich, dass es entweder die alleinige oder doch die mitentscheidende Ursache für die unterschiedliche Behandlung ist. Es muss ein Kausalzusammenhang zwischen der unterschiedlichen Behandlung und dem unzulässigen Differenzierungskriterium bestehen; ausreichend ist, dass ein in § 75 BetrVG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Bestehen dagegen noch andere sachlich relevante Unterschiede, so können diese das an sich unzulässige Kriterium in einer Weise zurückdrängen, dass es nicht mehr bestimmend für die unterschiedliche Behandlung ist. In diesem Fall ist es nicht nur gerechtfertigt, sondern im Interesse der Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern vielfach sogar geboten, an das für sich genommen unzulässige Kriterium bei einer unterschiedlichen Behandlung eines Arbeitnehmers anzuknüpfen (Fitting, § 75 BetrVG, Rn. 58a f.). Nach diesen Grundsätzen verstößt die BV 2023 weder gegen das in § 75 BetrVG normierte absolute Differenzierungsverbot in Form der gewerkschaftlichen Betätigung im Speziellen noch gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Allgemeinen und stellt sich nicht als rechtsunwirksam dar. Im Einzelnen:
74
2.3.1 Bereits nach der älteren Rechtsprechung des BAG konnte eine betriebliche Regelung, nach der eine Anwesenheitsprämie nur für Monate gezahlt wird, in denen der Arbeitnehmer keinerlei Arbeitsunfähigkeits- und unbezahlte Ausfallzeiten aufweist, bei Streikteilnahme zum Prämienverlust führen, aber dennoch keine nach § 612a BGB verbotene Maßregelung bedeuten (BAG 31.10.1995, 1 AZR 217/95, Amtlicher Leitsatz 3.).
75
Maßgeblich begründet hat das BAG seine Rechtsauffassung mit der Erwägung, dass im dort zu entscheidenden Fall keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die in der Prämienregelung enthaltenen Anspruchsvoraussetzungen den Zweck gehabt hätten, die Streikbereitschaft zu beeinflussen. Ziele die Abhängigkeit eines Prämienanspruchs von der tatsächlichen Arbeitsleistung vielmehr auch und in erster Linie auf andere Formen der Leistungsstörung oder -unterbrechung wie Unpünktlichkeit, Krankheit oder unbezahlten Urlaub ab, seien derartige Anhaltspunkte nicht gegeben (BAG a.a.O.).
76
2.3.2 An anderer Stelle führte das BAG in seiner Judikatur wie folgt aus:
77
Lasse eine (Tarif-)Norm für den Anspruch auf eine Sonderzahlung den bloßen rechtlichen Bestand eines ruhenden Arbeitsverhältnisses allein nicht ausreichen, sondern knüpfe – wie vorliegend – zumindest auch an erbrachte Arbeitsleistung an, stelle sich diese nicht als verbotene Maßregelung dar, sondern sei Folge daraus, dass der Streik die Hauptpflichten suspendiere und die Tarifnorm für den Anspruch den bloßen Bestand eines ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht ausreichen lässt (BAG 03.08.1999, 1 AZR 735/98). Anderes gelte demgegenüber, wenn die (tarifliche) Regelung den Anspruch allein vom rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig macht (BAG 20.12.1995, 10 AZR 742/94).
78
2.3.3 Dem ist die einschlägige Kommentarliteratur in weiten Teilen gefolgt. Es fehle in diesen Fällen an einer unmittelbaren Beeinflussungsabsicht hinsichtlich der Streikbereitschaft. Eine verbotene Maßregelung scheide infolgedessen aus, da die Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung allein in dem Fehlen der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung liegt. Ist diese Pflicht suspendiert, ist es folgerichtig auch die hieran anknüpfende (freiwillige) Zulage durch den Arbeitgeber (vgl. z.B. BeckOK ArbR, § 612a BGB, Rn. 22) zu suspendieren.
79
2.3.4 Diese Sichtweise hat das BAG auch in seiner jüngeren Judikatur bestätigt und weiter ausgeführt, dass arbeitskampfbedingte Ausfalltage ohne Entgeltanspruch des Arbeitnehmers zu einer Kürzung geregelter Sonderzahlungen führen können. Darin liege keine (i.S.v. § 612a BGB) verbotene Maßregelung, wenn die Kürzungsregelung generell für Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung und nicht nur für den Arbeitskampf gilt und die Arbeitsvertragsparteien lediglich eine bereits vorgegebene Ordnung vollziehen (BAG 13.02.2007, 9 AZR 374/06, Rn. 17 m.w.N. im Falle einer tarifvertraglich geregelten Sonderleistung).
80
2.3.5 Maßgeblich ist mithin nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG und einschlägiger Literatur die Zielrichtung der Maßnahme bzw. das Vorliegen einer (unmittelbaren) Beeinflussungsabsicht hinsichtlich der Streikbereitschaft, wobei eine solche grundsätzlich dann nicht vorliegt, wenn die (Kürzungs-)Regelung generell für Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung und nicht allein für den Arbeitskampf gilt.
81
2.3.6 So liegt es hier. Vorliegend haben die Betriebsparteien mit der Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 der BV 2023 die generelle Regelung vereinbart, dass „grundsätzlich jedes Fernbleiben von der Arbeit“ zu einer Minderung der Sonderleistung pro Fehltag um jeweils 1/60 führt, soweit nicht eine der abschließend geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt.
82
Streikbedingte Fehlzeiten werden im Grundsatz somit nicht anders behandelt wie andere Fehlzeiten, bei denen ebenfalls eine entsprechende Kürzung erfolgt. Es erfolgt bspw. eine Gleichbehandlung mit krankheitsbedingten Abwesenheiten außerhalb des Anwendungsbereiches des SGB VII oder sonstigen berechtigtem oder unberechtigtem Fernbleiben von der Arbeit, sofern keiner der abschließend aufgezählten Ausnahmetatbestände eingreift. Die streitgegenständliche Regelung führt somit entsprechend vorzitierter Rechtsprechung des BAG generell für Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung – und nicht lediglich für den Arbeitskampf – zu einer ratierlichen Kürzung der Sonderzahlung.
83
2.3.7 Demzufolge fehlt es gerade an einer (unmittelbaren) Beeinflussungsabsicht hinsichtlich der Streikbereitschaft bzw. einer in der Betriebsvereinbarung entsprechend angelegten Zielrichtung einer solchen Beeinflussung.
84
Für diese Sichtweise spricht auch die Historie der fraglichen Sonderzahlung. Unstreitig wurden vor Vereinbarung und Inkrafttreten hier streitgegenständlicher BV 2023 zwischen den Betriebsparteien bereits eine Vielzahl nahezu wortlautgleicher Betriebsvereinbarungen abgeschlossen, ohne dass für vorangegangene Referenzzeiträume relevante Kürzungen wegen Streikteilnahme gerichtsbekannt sind, weil in den Vorjahren derartige, längerfristige Arbeitskämpfe im Betrieb der Beklagten wohl schlicht nicht zu verzeichnen waren. Auch deshalb kann den Betriebsparteien nicht unterstellt werden, sie hätten mit der Vereinbarung der Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 bewusst, zielgerichtet eine Beeinflussungsabsicht hinsichtlich der Streikbereitschaft aufgewiesen. Denn hierfür dürfte keine Veranlassung bestanden haben.
85
2.3.8 Die Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 stellt sich im Ergebnis somit nicht als unerlaubte Ungleichbehandlung zwischen streikenden und nicht streikenden Arbeitnehmern dar, sondern als erlaubte Gleichbehandlung zwischen arbeitenden und nicht arbeitenden Beschäftigten. Die unterschiedliche Behandlung zwischen streikenden und nichtstreikenden Arbeitnehmern findet ihre sachliche Rechtfertigung mithin darin, dass die Arbeitsleistung fehlt. Ohne eine – hier nicht vorliegende – Differenzierung nach dem Grund des Ruhens verstößt eine entsprechende Kürzung damit auch nicht gegen höherrangiges Recht (Gaul NJW 1994, 1025, 1027).
86
2.3.9 Vor diesem Hintergrund verstößt die BV 2023 weder gegen das in § 75 BetrVG normierte absolute Differenzierungsverbot in Form der gewerkschaftlichen Betätigung im Speziellen noch gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Allgemeinen. Denn die gewerkschaftliche Betätigung respektive die Streikteilnahme ist weder die alleinige noch die entscheidende Ursache für die unterschiedliche Behandlung und nach Auffassung der erkennenden Kammer auch kein Bestandteil eines Motivbündels, das die Entscheidung beeinflusst hat. Die Regelung wählt vielmehr ein zulässiges Differenzierungsmerkmal (Anwesenheit in der Vergangenheit bzw. dort erbrachte Arbeitsleistung). Die insoweit erfolgende Ungleichbehandlung dient einem legitimen Zweck und ist zur Erreichung dieses Zwecks auch erforderlich und angemessen.
87
2.4 Ebenso wenig verstößt die Regelung nach dem Vorgesagten gegen § 612a BGB. Zwar können Anwesenheitsprämien, die infolge einer Teilnahme an einem Streik gekürzt werden, eine verbotene Maßregelung i.S.v. § 612a BGB begründen (BeckOK ArbR, § 612a BGB, Rn. 21 ff.). Aus den bereits oben aufgezeigten Erwägungen ist dies bei hier streitgegenständlicher Kürzungsregelung indes nicht der Fall. Es mangelt an einem entsprechenden Kausalzusammenhang bzw. einer Beeinflussungsabsicht im Hinblick auf die Streikbereitschaft. Die Regelung verstößt somit auch nicht gegen den in der zwingendgesetzlichen Norm des § 612a BGB zugrundeliegenden Zweck (BAG 13.08.2019, 1 AZR 213/18).
88
3. Die in der BV 2023 angelegte überproportionale Kürzung für (streikbedingte) Fehltage (hierzu 3.1) sowie die vom Kläger gerügte Rückwirkung (hierzu 3.2) können gleichfalls keinen (ggf. anteiligen) Anspruch des Klägers auf die Sonderzahlung begründen.
89
3.1 Zuzugeben ist dem Kläger, dass die Kürzungsregelung der Zf. 3.5.3 BV 2023 eine überproportionale Kürzung der Anwesenheitsprämie beinhaltet. Denn hiernach führt grundsätzlich jeder Fehltag zu einer Minderung der Sonderzahlung in Höhe von 1/60, obgleich z.B. ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im maßgeblichen Referenzzeitraum von einem Jahr an ca. 220 Tagen Arbeitsleistung erbringt. Ein einzelner (streikbedingter) Fehltag führt somit zu einem Anspruchsverlust hinsichtlich der Sonderleistung im Äquivalent von ca. 3,5 Arbeitstagen. Die Sonderzahlung wird mithin im Falle des Vorliegens von der Kürzung unterliegenden Fehlzeiten überproportional je Fehlzeittag gekürzt.
90
3.1.1 In dieser Hinsicht hat das BAG bereits vor längerer Zeit entschieden, dass die Gewährung eines (monatlichen) Prämienanspruches rechtskonform davon abhängig gemacht werden kann, dass jede – auch nur geringfügige – Ausfallzeit, wie z.B. eine Verspätung beim Arbeitsbeginn, zum vollständigen Verlust der Prämie für den laufenden Monat führt (BAG 31.10.1995, 1 AZR 217/95). Eine solche Regelung kann nach der Rechtsprechung des BAG auch Inhalt einer Betriebsvereinbarung sein. Sieht eine Betriebsvereinbarung vor, dass sich eine Jahresprämie für jeden Fehltag um 1/30 mindert, verstößt diese Regelung nach der Rechtsprechung des BAG gleichfalls nicht gegen § 75 BetrVG, sondern ist vielmehr vom Beurteilungsermessen der Betriebspartner gedeckt (BAG 26.10.1994, 10 AZR 482/93). Kurz zuvor hatte das BAG eine Kürzungsrate von 1/60 je Fehlzeittag für angemessen gehalten, wobei es dort um die Wirksamkeit einer einzelvertraglich vereinbarten Weihnachtsgratifikation ging (BAG 15.02.1990, 6 AZR 381/88).
91
3.1.2 Nach jüngerer Rechtsprechung des BAG steht den Betriebsparteien nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes grundsätzlich eine umfassende Kompetenz zu, die materiellen und formellen Arbeitsbedingungen zu regeln. Allerdings unterliegt die aus § 88 BetrVG folgende Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB findet zwar bei Betriebsvereinbarungen keine Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB statt. Doch sind die Betriebsparteien beim Abschluss ihrer Vereinbarungen nach § 75 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BetrVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden und damit auch verpflichtet, die grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte zu wahren (BAG 15.11.2023, 10 AZR 288/22, Rn. 59). Insbesondere haben die Betriebsparteien bei Betriebsvereinbarungen auch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG i.R.d. § 75 BetrVG zu beachten und hierbei eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen bzw. eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen (BAG 26.04.2016, 1 AZR 435/14).
92
3.1.3 Nach diesen Grundsätzen ist die Kürzung für streikbedingte Fehltage auch nicht deswegen unrechtmäßig, weil diese mit 1/60 überproportional zur Anzahl der jährlichen Arbeitstage erfolgt. Es oblag dem Beurteilungsspielraum der Betriebsparteien und stellt sich nach dem Vorgesagten auch nicht als gleichheitswidrig dar, eine Kürzung in Höhe von 1/60 je Fehltag für erforderlich zu halten, um den mit der Anwesenheitsprämie bezweckten Anreiz zu schaffen (für eine Kürzung um 1/60 pro Streiktag s.a. Erfurter, § 612a BGB, Rn. 20; Salamon, Entgeltgestaltung, 2. Aufl. 2025, Kapitel 2, § 9, Rn. 77).
93
3.1.4 Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die geregelte Kürzung ungeachtet ihrer Überproportionalität innerhalb des zulässigen Rahmens bei krankheitsbedingten Fehlzeiten i.S.v. § 4a EFZG bewegt. Es kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 4a EFZG Kürzungen von Fehlzeiten aus anderen Gründen als krankheitsbedingten Fehlzeiten ohne weiteres erlaubt bzw. entsprechend angewandt werden kann (dagegen: Erfuter, § 4a EFZG, Rn. 9; dafür: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Aufl. 2010, § 4a EFZG, Rn. 5). Denn eine Kürzung z.B. für arbeitskampfbedingte Fehltage ist, siehe oben, auch ohne Rückgriff auf § 4a EFZG dem Grunde nach statthaft.
94
Wenn aber gem. § 4a EFZG eine entsprechende, überproportionale Kürzung einer solchen Sondervergütung bereits für Zeiten möglich ist, bei denen die Fehlzeit auf Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zurückzuführen ist und bei der grundsätzlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung des Arbeitsentgeltes im Rahmen des § 3 EFZG besteht, ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine Kürzung in entsprechender Höhe nicht erst recht bei Fehlzeiten ohne Arbeitsentgeltanspruch, wie der Streikteilnahme, zulässig sein sollte, sofern – was bereits ausgeführt wurde – mit dieser Kürzungsregelung keine (beabsichtigte) Beeinflussung der Streikbereitschaft intendiert ist.
95
3.1.5 Da die Kürzung ungeachtet des Kürzungstatbestandes – streikbedingt oder nicht streikbedingt – zudem stets in gleicher Höhe erfolgt, liegt hierin auch insoweit keine unzulässige Maßnahme der Streikbeeinflussung, als sich die Kürzung als proportional ungeachtet des jeweiligen Fehlzeittatbestandes darstellt (ebenso ArbG Offenbach 28.08.2025, 10 Ca 57/25).
96
3.1.6 Schließlich ergibt sich auch nichts anderes daraus, dass vorliegend nicht allein die Anwesenheit bzw. die Arbeitsleistung honoriert wird, sondern ebenfalls Betriebstreue.
97
Durch die gegenständliche überproportionale Kürzung wird der Aspekt der Betriebstreue nicht soweit geschmälert, dass er völlig in den Hintergrund trtitt.
98
3.2 Schlussendlich steht die vom Kläger gerügte Rückwirkung, d.h. der (nachträgliche) Abschluss der BV 2023 nach Ende des Referenzzeitraums, der vorgenommenen Kürzung der Sonderleistung nicht entgegen.
99
3.2.1 Zwar ist dem Kläger recht zu geben, dass die BV 2023 (erst) im November 2023 abgeschlossen wurde, die Kürzungsregelung in Zf. 3.5.3 BV 2023 jedoch an vorangegangene Fehlzeiten in der Zeit vom 01.10.2022 bis zum 30.09.2023 und mithin an einen bereits abgeschlossenen, vergangenen Zeitraum anknüpft. Aufgrund der Historie und des vorangegangenen (mehrfachen) Abschluss nahezu wortlautgleicher Betriebsvereinbarungen mit entsprechender vergangenheitsbezogener Berechnung der Sonderleistung für vergangene Jahre erscheint die Annahme, die Arbeitnehmer hätten auch für die Sonderzahlung 2023 mit einer entsprechenden Regelung rechnen können, auch nicht gänzlich fernliegend. Hieraus kann jedoch nicht geschlussfolgert werden, die BV 2023 beinhalte einen echten (wirtschaftlichen) Anreiz zur Anwesenheit oder gar zur Beeinflussung der Streikbereitschaft. Ein derartiger Anreiz konnte mit der BV 2023 nicht verbunden sein, da diese eben erst im Nachgang abgeschlossen wurde. Aufgrund dessen konnten allenfalls unverbindliche Erwartungen der Arbeitnehmer der Beklagten bestehen, dass es – wohl soweit es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten zulassen – ggf. wieder eine derartige Sonderleistung im Jahr 2023 geben werde. Ob dies jedoch tatsächlich der Fall sein wird, konnten die Arbeitnehmer nicht sicher vorhersehen. Ebenso wenig konnten diese sicher vorhersehen, nach welchen Kriterien eine derartige Sonderleistung erbracht und nach welchen diese ggf. auch nicht erbracht werden wird. Eine echte Anreizwirkung konnte die BV 2023 somit nicht entfalten.
100
3.2.2 Entscheidend ist, dass den Arbeitnehmern der Beklagten bis zum Abschluss der BV 2023 im November 2023 kein Anspruch auf eine derartige, übertarifliche (zusätzliche) Sonderleistung gegenüber der Beklagten zustand.
101
Eine derartige freiwillige Sonderleistung des Arbeitgebers, auf die – wie vorliegend – keinerlei Anspruch der Arbeitnehmer besteht, sondern allenfalls aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz erwachsen könnte, belohnt zumindest auch die in der Vergangenheit tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung. So wie bei zukunftsgerichteten Regelungen eine an der Zahl der Fehltage ausgerichtete Differenzierung grundsätzlich zulässig ist und nach Maßgabe des § 4a EFZG auch wegen krankheitsbedingter Fehltage erfolgen kann, ist eine entsprechende Differenzierung in den Grenzen des § 4a Satz 2 EFZG auch bei einer vergangenheitsbezogenen Regelung sachlich gerechtfertigt und zulässig (BAG 07.08.2002, 10 AZR 709/01, Rn. 20). Einer vorherigen „Vereinbarung“ i.S.v. § 4a Satz 1 EFZG bedarf es insoweit nicht, weil auch die Sonderzahlung nicht vereinbart ist und deshalb ein Anspruch der Arbeitnehmer bis zu einer Zusage oder der Zahlung ohnehin nicht besteht. Erfolgt die Zahlung mit einer § 4a Satz 2 EFZG entsprechenden Differenzierung unter Freiwilligkeitsvorbehalt, können die Arbeitnehmer allenfalls hoffen, nicht aber darauf vertrauen, dass auch künftig wieder entsprechende Sonderzahlungen erfolgen werden. Für den Fall, dass sich diese Hoffnung erfüllt, müssen sie dann aber ohnehin damit rechnen, dass der Arbeitgeber wiederum entsprechend § 4a Satz 2 EFZG differenzieren wird (BAG a.a.O.).
102
3.2.3 Ebenso liegt es hier. Bis zum Abschluss der BV 2023 konnten die Arbeitnehmer der Beklagten allein darauf hoffen, dass auch im Jahr 2023 wieder eine entsprechende Sonderzahlung erfolgen werde. Ein Vertrauenstatbestand war hierdurch nicht begründet. Aufgrund der bereits in der Vergangenheit erfolgten nahezu wortlautgleichen Ausgestaltung mussten die Arbeitnehmer im Übrigen hier besonders damit rechnen, dass die Beklagte wiederum die zusätzliche Sonderleistung für Fehlzeiten einer entsprechenden Kürzung unterziehen wird.
103
4. Die BV 2023 verstößt schließlich auch nicht gegen sonstige Grundsätze der Rechtsordnung.
104
4.1 Insbesondere stellt die fragliche Sonderzahlung keine gem. Art. 9 Abs. 3 GG ggf. verbotene Streikbruchprämie (siehe hierzu zuletzt BAG 14.8.2018, 1 AZR 287/17) dar. Es kann dahinstehen, ob es sich bei einer (echten) Streikbruchprämie um ein grundsätzlich anzuerkennendes Arbeitskampfmittel handelt (z.B. BAG 13.07.1993, 1 AZR 676/92). Denn eine Streikbruchprämie stellt die Ankündigung einer Zulage mit dem Ziel dar, Arbeitnehmer zur Nichtbeteiligung am Streik zu bewegen. Erkennbare Absicht des Arbeitgebers muss es sein, auf diese Weise die Streikfolgen für seinen Betrieb zu mindern. Er muss gleichsam Einfluss auf das Arbeitskampfgeschehen nehmen (LAG Berlin-Brandenburg 29.07.2016, 2 Sa 787/16). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Schon aufgrund des nachträglichen Abschlusses der BV 2023 konnte diese gar keinen Einfluss auf das Arbeitskampfgeschehen nehmen. Die Sonderleistung wurde nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitskampf ausgelobt.
105
4.2 Schlussendlich stellt die nachträgliche Zahlung der Sonderleistung nach Abschluss eines Arbeitskampfes keine unzulässige „unechte Streikbruchprämie“ dar. Zwar ist in der Judikatur des BAG anerkannt, dass nach Beendigung eines Arbeitskampfes ohne vorherige Zusage gezahlten Prämien dafür, sich nicht an einem Streik beteiligt zu haben, eine gem. § 612a BGB unzulässige Maßregelung darstellen können (BAG 04.08.1987, 1 AZR 486/85, BAG 11.08.1992, 1 AZR 103/92 sowie BAG 13.07.1993, 1 AZR 676/92). Die Unzulässigkeit einer derartigen (freiwilligen) Leistung folgt aus dem Umstand, dass bei der verfolgten Zwecksetzung, eine zusätzliche „Vergütung“ für die Nichtteilnahme am Streik zu gewähren, eine Unterscheidung vorgenommen wird zwischen Arbeitnehmern, die sich am Streik beteiligt haben und solchen, die sich nicht am Streik beteiligt haben. Bei einer solchen Differenzierung werden Arbeitnehmer gerade „wegen“ ihrer Teilnahme am Streik anders behandelt wie sonstige Arbeitnehmer, was sich als Benachteiligung i.S.v. § 612a BGB darstellen kann. Denn wesentliches Motiv des Arbeitgebers für die Ungleichbehandlung respektive des Ausschlusses von Arbeitnehmern von der (freiwilligen) Leistung ist in diesen Fällen gerade die Teilnahme am Streik und mithin eines unzulässigen Differenzierungsmerkmals (BAG 11.08.1992, 1 AZR 103/92).
106
So aber liegt es hier aus den bereits oben im Einzelnen aufgezeigten Gründen nicht. (Wesentliches) Motiv der Beklagten für die erfolgte Ungleichbehandlung war gerade nicht die Teilnahme an einem (vorangegangenen) Arbeitskampf, sondern die vorhergehende Anwesenheit bzw. Arbeitsleistung im Allgemeinen ohne Rücksicht auf den Grund des Arbeitsausfalls mit Ausnahme der enumerativ aufgezählten Ausnahmetatbestände.
107
5. Da der Kläger im maßgeblichen Zeitraum an 64 Tagen streikbedingt der Arbeit ferngeblieben war, war die Beklagte dazu berechtigt, die streitgegenständliche zusätzliche Sonderleistung i.S.v. Zf. 3.2.2 BV 2023 ab dem fünften Fehlzeittag pro Fehlzeittag um jeweils 1/60 gem. Zf. 3.5.3 BV 2023 und mithin um 60/60 zu kürzen. Aufgrund der vollständigen Kürzung des Anspruchs steht dem Kläger deshalb für das gegenständliche Jahr 2023 kein Anspruch auf die zusätzliche Sonderleistung zu.
108
Nach alldem verbleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung.
III.
109
Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 64 Abs. 6, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.
IV.
110
Die Kammer hat gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zugelassen, da hiesige Entscheidung von der Entscheidung des LAG München v. 10.12.2025, 10 SLa 189/25 abweicht. Das LAG München hat dort eine andere Rechtsauffassung vertreten und der Klage eines Arbeitnehmers gegen die Beklagte in einem vergleichbaren Sachverhalt (teilweise) stattgegeben.

Im Fall der Kündigung eines Arbeitnehmers kann es auf § 14 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ankommen. Diese Norm regelt den eingeschränkten Kündigungsschutz für leitende Angestellte. Soweit sie mit Personalbefugnis ausgestattet sind, können sie gegen eine Abfindung leichter gekündigt werden, da der Arbeitgeber die Auflösung nicht begründen muss.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat im hier einschlägigen Fall der Arbeitgeber nicht substantiiert dargetan, dass es sich bei dem Arbeitnehmer um einen Betriebsleiter oder leitenden Angestellten gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG handelt. Dass der Arbeitnehmer einen Betrieb oder einen Betriebsteil eigenverantwortlich führen würde, ist nicht erkennbar. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG fordert die Berechtigung zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern, für die der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 18.06.2025 – 10 Ca 2628/24:

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.05.2024 zum 31.12.2024 aufgelöst wurde.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.12.2024 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Verwaltungsleitung weiter zu beschäftigen.
3. Im Ãœbrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
6. Der Streitwert wird auf … Euro festgesetzt.
7. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1
Der Kläger macht die Unwirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung und datenschutzrechtliche Auskunft geltend. Die Beklagte hat einen Auflösungsantrag gestellt.
2
Der am … geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 1.10.2012 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Verwaltungsleiter … mit einer Bruttomonatsvergütung i.H.v. … Euro beschäftigt. Mit Schreiben der Beklagten vom 15.01.2018 (Anlage B1, Bl. 49 d.A.) wurde dem Kläger Handlungsvollmacht erteilt. Die Handlungsvollmacht wurde auf Geschäfte, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt sowie auf das genehmigte Budget der Einrichtung beschränkt. Rechtsgeschäfte außerhalb eines Geschäftes oder einer Rechtshandlung eines derartigen Handelsgewerbes für die … … oder des genehmigten Budgets bedürfen gemäß der Handlungsvollmacht der Genehmigung und Unterzeichnung durch die Geschäftsleitung (zuständiger Vorstand bzw. Geschäftsführer).
3
Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer in der Zählweise des § 23 KSchG ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die … ist mit rund … Arbeitnehmern die größte Einrichtung der …
4
Der Kläger war ab dem … arbeitsunfähig erkrankt.
5
Die bei der Beklagten bestehende Mitarbeitervertretung wurde mit Schreiben der Beklagten vom 3.5.2024 (Anlage B7, Bl. 60 ff. d.A.) unterrichtet. Die Mitarbeitervertretung hat ihre Zustimmung gegen die beabsichtigte Kündigung verweigert (Stellungnahme als Anlage B8, Bl. 66 f. d.A.).
6
Mit Schreiben vom 21.5.2024 (Anlage K1, Bl. 4 f. d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2024.
7
Mit Schreiben vom 31.10.2024 (Anlage K2, Bl. 91 d.A.) machte der Kläger Auskunft gemäß Art. 15 DSGVO, 19 DSG-EKG nebst Anforderung von Kopien gegenüber der Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 25.11.2024 (Anlage K3, Bl. 92 ff. d.A.) übersandte die Beklagte Auskunft nebst Kopien.
8
Gegen die Kündigung vom 21.5.2024 wendet sich der Kläger mit Klageschrift vom 4.6.2024, beim Arbeitsgericht Nürnberg eingegangen am 5.6.2024 und der Beklagten am 12.6.2024 zugestellt. Mit Klageerweiterung vom 27.12.2024 macht der Kläger einen datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch sowie hilfsweise eidesstattliche Versicherung geltend.
9
Der Kläger trägt zur Begründung seiner Klage vor, die streitgegenständliche Kündigung sei bereits gemäß §§ 36 Abs. 1 HinSchG, 134 BGB nichtig bzw. nach § 612a BGB unwirksam, nachdem er unter dem 17.1.2024 an das Bundesamt für J., Externe Meldestelle, per Online-Formular einen Sachverhalt betreffend … und der Beklagten, gemeldet habe (im Einzelnen Klageerweiterung vom 27.12.2024, S. 2 ff.; Bl. 78 ff. d.A.); sämtliche Darstellungen seien wahrheitsgemäß erfolgt. Die Externe Meldestelle habe mit Schreiben vom 16.4.2024 mitgeteilt, dass der Anwendungsbereich des Hinweisgeberschutzgesetzes eröffnet sein dürfte, es möglich erscheine, dass strafbewehrte Verstöße vorliegen, und dass weiter ermittelt werde. Im Vorfeld sei der dargestellte Sachverhalt am 15.9.2023 an das Kuratorium … zu Händen der Vorsitzenden … gemeldet worden. Am 28.9.2023 sei … Kuratoriumsvorsitzende zu einem persönlichen Gespräch mit ihm, dem Kläger, zu den Inhalten der Meldung in den Räumen der Beklagten anwesend gewesen. Anfang Oktober 2023 sei … von … Kuratoriumsvorsitzenden über die Meldung informiert worden. … sei die Ausdrucksweise und Eigenart der schriftlichen Äußerungen des Klägers bekannt. … habe jedenfalls im November 2023 Untersuchungen über die Verwendung und Weitergabe von Daten im Zusammenhang mit der Meldung eingeleitet und beauftragt. In einem Gespräch mit … am 6.11.2023 habe dieser erklärt, dass angeblich Daten missbräuchlich verwendet und weitergegeben worden seien und dies im Zusammenhang mit einem Hinweis nach dem Hinweisgeberschutzgesetz bekannt geworden sei. In einer Mitarbeiterinformation am 22.5.2024 mit zahlreichen Teilnehmern habe … bekannt gegeben, dass inzwischen die Diskrepanzen zwischen ihm, dem Kläger, und der Geschäftsführung unüberbrückbar seien und deshalb die Geschäftsleitung beschlossen habe, sich von ihm zu trennen.
10
Die Defizite der … in den Jahren 2020 bis 2022 seien eine direkte Folge der Corona-Pandemie und der behördlichen Restriktionen gewesen. Der Zwischenbericht des externen Beraters … sei bereits am 27.2.2024 erstellt worden, obwohl zu diesem Datum das Jahresergebnis 2023 noch nicht vorgelegen habe. Die … weise für das Kalenderjahr 2023 einen Jahresüberschuss i.H.v. … Euro aus. Im 1. Quartal 2024 sei ein positives Quartalsergebnis von … Euro erreicht worden.
11
Im Zeitraum 1.1.2024 bis 30.9.2024 seien statt der geplanten … rollstationären Belegungstage … Belegungstage erzielt worden. Die vollstationären Erlöse seien von geplanten … Euro auf … Euro gestiegen. Zum 1.12.2024 seien sechs weitere Patientenzimmer in den Geschäftsbetrieb eingegliedert und in Betrieb genommen worden, um die Auslastung weiter zu erhöhen und die Wirtschaftlichkeit der … weiter zu verbessern. Die angebliche „Umstrukturierung“ habe ausschließlich darin bestanden, die Position des Verwaltungsleiters durch eine externe Kraft bis auf weiteres zu besetzen. … stehe in enger beruflicher Verbindung zu … die unmittelbar nach der Kündigung als externe Klinikmanagerin eingesetzt worden sei. Ein dauerhafter Zukauf eines externen kaufmännischen Klinikmanagements sei im Übrigen mit unverhältnismäßigen und nicht darstellbaren Mehrkosten verbunden. Die Aufgaben der Verwaltungsleitung seien nicht geändert worden. Die Aufgaben „Marketing und Öffentlichkeitsarbeit“ seien bereits bisher in enger Abstimmung zwischen der Klinikbetriebsleitung und der Zentralabteilung Kommunikation wahrgenommen worden, die Aufgaben des „Versicherungswesens“ ebenfalls unter Mitwirkung des Verwaltungsleiters und der Assistentin der Geschäftsführung. Das Dienstplansystem mit Personalbetreuung und -marketing sei von dem Verwaltungsleiter und dem Zentralbereich Personal und Organisation durchgeführt worden. Die Kennzahlen würden automatisch generiert und über das FiBu-System von der Zentralabteilung Rechnungswesen dem Verwaltungsleiter für Steuerungs- und Berichtszwecke zur Verfügung gestellt. Weder geplant noch durchgeführt worden sei die Übertragung der Organisationsbereiche Pflege und Therapie auf den „Chefarzt“. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Die … bilde mit der Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb, nachdem die Geschäftsführer der Beklagten auch alleinige Vorstände der … seien, beide Gesellschaften eine gemeinsame Mitarbeitervertretung hätten und diese sich auf der Homepage … insgesamt als Einheit präsentiere. Er sei jedenfalls mit dem Leiter Personal und Organisation der … vergleichbar. Bei seinem akademischen Abschluss Master of Business Administration müsse unter anderem Kenntnis im Human Resource Management und in der Organisationsentwicklung nachgewiesen werden, beides zentrale Punkte der Personalleitung. Des Weiteren sei er durchgehend als Verwaltungsleiter tätig gewesen. Sämtliche Tätigkeiten einer Personalleitung könne er, ggf. nach Durchführung einer zumutbaren Fortbildung, ausüben. … sei deutlich jünger, später eingestellt worden und nicht unterhaltspflichtig.
12
Die ordnungsgemäße Unterrichtung der Mitarbeitervertretung werde bestritten. In der Anhörung seien die tatsächlichen Gründe für die Kündigung nicht aufgeführt worden. Er sei kein leitender Angestellter. Gemäß § 1 seines Dienstvertrages vom 22.3.2012 sei seine Einstellung „vorbehaltlich der Zustimmung der Mitarbeitervertretung“ erfolgt. Personelle Maßnahmen seien ausweislich seiner Stellenbeschreibung vom 7.3.2012 (Anlage B18, Bl. 147 ff. d.A.) mit der zentralen Personalleitung des … abzustimmen. Einstellungen oder Entlassungen seien stets gemeinsam zwischen leitendem Arzt, (bis zu deren Ausscheiden) der leitenden Schwester und der Verwaltungsleitung der … getroffen worden, da die einzelnen Mitglieder keine eigenständige Entscheidungsbefugnis über die Einstellung oder Kündigung hätten. Zudem sei eine Abstimmung mit dem Personalleiter der … erforderlich. So sei die Kündigung gegenüber … unter der erforderlichen Zustimmung der Klinikbetriebsleitung, dem Verwaltungsleiter des …, erfolgt. Der damalige Personalchef … sei zu diesem Zeitpunkt krankheitsbedingt abwesend gewesen, so dass ihm, dem Kläger, auf Veranlassung der Personalabteilung von der Abwesenheitsvertreterin … ein entsprechendes Kündigungsschreiben und ein Anhörungsschreiben für die Mitarbeitervertretung im Muster zur Ergänzung und zur Unterschrift zugesandt worden seien. Die alleinige Unterzeichnung sei lediglich aufgrund der Dringlichkeit erfolgt, da der Personalleiter erkrankt war. Sämtliche Einstellungen, auch die von …, seien ebenfalls nach dem Mehraugenprinzip erfolgt, nicht selbständig durch ihn.
13
Die mit Schreiben der Beklagten vom 25.11.2024 (Anlage K3, Bl. 92 ff. d.A.) übersandte Auskunft sei unvollständig. Es fehle unter anderem an internen Aktenvermerken und E-Mails, insbesondere im Zusammenhang mit dem Vorfeld der streitgegenständlichen Kündigung und dieser Kündigung selbst, zudem an internen und externen Schreiben und Vermerken zur Begründung und Vorbereitung der Kündigung, beispielsweise Schreiben des … vom 16.5.2024.
14
Der Kläger beantragt
nach Klageerweiterung und teilweiser Klagerücknahme zuletzt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.05.2024 zum 31.12.2024 aufgelöst werden wird.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerin über den 31.12.2024 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Verwaltungsleitung weiter zu beschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine vollständige – über den Umfang der Anlage K 3 hinausgehende – Datenauskunft zu erteilen und Kopie über die ergänzende Auskunft zur Verfügung zu stellen.
4. Hilfsweise zu 4. die Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer bislang erteilten Datenauskunft an Eides statt zu versichern.
15
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.
sowie:
16
Das Arbeitsvertragsverhältnis der Parteien wird mit Wirkung zum 31.12.2024 gegen Zahlung einer in das Ermessen des erkennenden Arbeitsgerichts Nürnberg, Gerichtstag … gestellten Abfindung nach Maßgabe des § 10 Abs. 1 KSchG aufgelöst.
17
Die Beklagte trägt vor, die streitgegenständliche Kündigung stütze sich einzig und allein auf betriebsbedingte Gründe. Die … habe für die Wirtschaftsjahre 2016 bis 2022 erhebliche Defizite ausgewiesen. Im Wirtschaftsjahr 2020 sei ein negatives Betriebsergebnis mit einem Betrag i.H.v. … Euro erwirtschaftet worden, im Wirtschaftsjahr 2021 i.H.v. … Euro und im Wirtschaftsjahr 2022 i.H.v. … Euro. Das Wirtschaftsjahr 2023 sei aufgrund von Sondereffekten leicht positiv, was jedoch weder den Verlust des Vorjahres ausgleichen könne noch die geplanten Investitionen der Zukunft ansatzweise decke. 2020 habe sich u.a. deshalb die Geschäftsleitung dazu entschlossen, unter Hinzuziehung eines externen Beraters … die aktuelle Struktur der … zu bewerten und Zukunftsszenarien zu entwickeln. Mit dem Ergebnis der Beratung, dass die … unter einem erhöhten Handlungs- und Veränderungsdruck stehe, sei völlig unzureichend und ohne erkennbare Veränderungen in den letzten drei Jahren umgegangen worden. Die Geschäftsleitung habe im Jahr 2023 feststellen müssen, dass die Klinikleitung zu den vorgenannten Projekten nicht die „Federführung“ übernommen und die Entwicklungsprozesse über Jahre nicht zur Entscheidungsreife geführt habe. Deshalb habe die Geschäftsleitung im 1. Quartal 2024 durch einen externen Berater … den aktuellen Status erheben lassen. Das Ergebnis aus einem Zwischenbericht des externen Beraters vom 27.2.2024 (Anlage B3, Bl. 51 ff. d.A.) sei gewesen, dass das zwingende Erfordernis zur Zukunftssicherung bestehe, eine externe, professionelle Unternehmensberatung im Bereich des Gesundheitswesens mit der konzeptionellen Führung und Restrukturierung zu beauftragen und die zu erarbeitende Neukonzeption im Zusammenwirken mit der Geschäftsleitung zu entwickeln, umzusetzen und zu verbessern. Diese Zielsetzung könne mit der bisherigen organisatorischen Konzeption der Leitung im kaufmännischen Bereich nicht erreicht werden. So habe der Kläger in den Gesprächen mit dem externen Berater tiefgründige Fragestellungen nicht spontan beantworten können und lediglich den damaligen Zustand fortführen wollen, nicht jedoch Verbesserungsmöglichkeiten konsequent und gezielt umsetzen. Die Personalplanung 2024 sei intransparent gewesen und habe insbesondere nicht den … Strukturanforderungen und den … Empfehlungen entsprochen. Der von Seiten des Vorstandes und der Geschäftsleitung der Beklagten unter dem 3.5.2024 getroffenen unternehmerischen Entscheidung habe die Analyse im Zwischenbericht des externen Beraters vom 27.2.2024 zugrunde gelegen. Beschlossen worden sei dementsprechende Neukonzeption (Anlage B4, Bl. 57 d.A.), wonach ein Teil der operativen Leitungsaufgaben auf die darunterliegenden (Leitungs-)Ebenen wie beispielsweise die hauswirtschaftliche Leitung, die therapeutische Leitung und die ärztliche Leitung zu verteilen sei, ein verstärkter Support durch die Zentralen Dienste und ein Wegfall von verwaltenden Aufgaben stattzufinden habe, ein externes kaufmännisches Klinikmanagement zuzukaufen sei, welches verbleibende operative Leitungsaufgaben sowie die strategisch-konzeptionelle Klinikentwicklung übernehme, die Organisationsbereiche „Pflege“ … und „Therapie“ …) vollumfänglich, d.h. auch disziplinarisch, dem Chefarzt zuzuordnen seien und die Geschäftsleitung (Geschäftsführer) in der Funktion der Leitung der Klinikbetriebsleitung die Gesamtverantwortung für die … übernehme und im verstärkten Umfang Aufgaben wahrnehme. Infolge der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung sei die Funktion des Verwaltungsleiters komplett in Wegfall geraten (vgl. Organigramm neu als Anlage B5, Bl. 58 d.A.). Die unternehmerische Entscheidung vom 3.5.2024 sei ab dem 22.5.2024 konsequent umgesetzt worden. Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger im Unternehmen bestünden nicht. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, nachdem in der ersten Führungsebene unterhalb der Geschäftsleitung keine vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt seien; in der … sei neben dem Kläger (kaufmännisch/verwaltend) auf fachlich/medizinischem Gebiet nur … in Leitungsposition beschäftigt. Die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs seien nicht gegeben. Der Kläger sei mit dem Leiter Personal und Organisation … auch nicht vergleichbar, nachdem der Kläger weder über die erforderlichen Fachkenntnisse noch über praktische, langjährige und vertiefte Erfahrungen als Personalleiter, insbesondere in leitender Funktion, verfüge.
18
Aufgrund der von Seiten des Klägers an das Bundesamt für J., externe Meldestelle, unter dem 17.1.2024 erfolgten Meldung sei zwischenzeitlich von Seiten der Staatsanwaltschaft … Aktenzeichen… ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, in dessen Rahmen sich … in einer ausführlichen schriftlichen Stellungnahme (Anlage B14, Bl. 140 ff. d.A.) erklärt habe. Ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten … liege nicht vor. Die Voraussetzungen an eine rechtmäßige Meldung im Sinn der §§ 17, 28 HinSchG oder an eine rechtmäßige Offenlegung im Sinn des § 32 HinSchG lägen deshalb nicht vor, zumal fahrlässig bzw. grob fahrlässig unrichtige Informationen über angebliche Verstöße im Zuge der erfolgten Meldungen des Klägers unterbreitet worden seien. Bei gewährter Akteneinsicht im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens im Dezember 2024 sei der Name des Hinweisgebers in Person des Klägers zu einem Zeitpunkt bekannt gemacht worden, als bereits die streitgegenständliche Kündigung gegenüber dem Kläger erklärt gewesen sei. Durch … uratoriumsvorsitzende … sei die Geschäftsführung im Zuge der Aufklärung des Sachverhaltes über eine anonyme Meldung informiert worden, der Name des Hinweisgebers sei nicht mitgeteilt worden. Im Rahmen der Mitarbeiterinformation am 22.5.2024 habe … ediglich zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich der Frage der Ausrichtung und Entwicklung der … erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestünden.
19
Einer Anhörung der Mitarbeitervertretung habe es nicht bedurft, weil der Kläger leitender Angestellter sei, nachdem er allein oder gemeinsam mit anderen Personen ständig und nicht nur im Einzelfall zu Entscheidungen in Angelegenheiten befugt sei, die nach den Inhalten des MVG der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen. Basis für den Dienstvertrag des Klägers sei der damals vorliegende Standarddienstvertrag gewesen. Ausweislich der Stellenbeschreibung vom 7.3.2012 (Anlage B18, Bl. 147 ff. d.A.) seien dem Kläger alle Mitarbeiter des Verwaltungs-, Wirtschafts- und Technischen Dienstes unterstellt und der Kläger Disziplinarvorgesetzter für alle Mitarbeiter mit Ausnahme der Ärzte und des Pflegedienstes gewesen. Dies habe sich in den Jahren nach Ausstellung der Stellenbeschreibung so dargestellt, dass der Verwaltungsleiter auch für Pflege und Labor, physikalische Therapie und Ernährungsberatung zuständig gewesen sei, was quasi 90 % der Arbeitnehmer der … entsprochen habe. In der Dienstordnung für die Betriebsleitung … sei, auch wenn diese nie final unterschrieben wurde sondern nur in einer Entwurfsfassung vorliege, unter anderem geregelt, dass der Verwaltungsleiter verantwortlich für die Verwaltung, Bewirtschaftung und Finanzen ist, wobei unter „Bewirtschaftung“ auch die eigenständige Vornahme von Einstellungen und Kündigungen zu verstehen sei. Eine Abstimmung des Klägers mit dem für den medizinischen Bereich zuständigen … der mit dem Personalleiter sei nicht erforderlich gewesen. Der Kläger habe als Verwaltungsleiter … sowohl selbstständig Einstellungen als auch Entlassungen regelmäßig und ohne Beschränkung vorgenommen. So habe der Kläger den Dienstvertrag von … vom 27.6./10.7.2022 neben dem Personalleiter … für die Beklagte gezeichnet, wobei die Zustimmung des Klägers nicht von derjenigen des i … abhängig gewesen sei. Dass der Kläger auch über Entlassungen selbständig entschieden habe zeige der Vorgang der Probezeitbeurteilung von … gemäß E-Mail des Klägers vom 24.1.2023 gegenüber … (Anlagen B9 und B10, Bl. 68 f. d.A.). Der Kläger habe mit der von ihm unterschriebenen Kündigungserklärung vom 21.2.2013 (Anlage B11, Bl. 70 d.A.) bzw. vom 2.5.2013 (Anlage B12, Bl. 71 d.A.) das Arbeitsvertragsverhältnis von … gekündigt, wobei er die Entscheidung selbständig getroffen habe. Der Kläger habe für die Beklagte mit … am 16.6.2017 (Anlage B13, Bl. 72 ff. d.A.) einen Arbeitsvertrag vereinbart und gezeichnet, wobei er die Entscheidung zur Begründung des Arbeitsvertragsverhältnis selbstständig getroffen habe. Höchstvorsorglich sei die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 3.5.2024 (Anlage B7, Bl. 60 ff. d.A.) unterrichtet worden. Die Zustimmungsverweigerung sei jedenfalls deshalb unbeachtlich, weil die Begründung auf keinen der in § 41 Abs. 2 MVG.EKD vorgesehenen Zustimmungsverweigerungsgründe Bezug nehme; die Zustimmung gelte somit als erteilt.
20
Eine Begründung für den Auflösungsantrag sei nicht erforderlich, da der Kläger leitender Angestellter sei.
21
Den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch des Klägers habe die Beklagte mit Schreiben vom 25.11.2024 nebst beigefügter Kopien umfassend und vollständig erfüllt. Es fehle weder an internen Aktenvermerke noch E-Mails insbesondere im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kündigung, zumal diese keine personenbezogenen Daten aufgewiesen hätten und auch nicht gespeichert worden seien. Die Beklagte meint, der Klageantrag zu 3 sei bereits unzulässig, weil er unbestimmt sei.
22
Der Kläger beantragt,
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
23
Der Kläger trägt hierzu vor, er sei nicht leitender Angestellter (vgl. obige Ausführungen). Eine Begründung des Auflösungsantrags sei im Übrigen nicht erfolgt.
24
Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO.
25
Die Kammer hat keinen Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe

I.
26
1. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a und b ArbGG) und das Arbeitsgericht … örtlich zuständig § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 12, 17 ZPO.
27
2. Der Klageantrag zu 3 ist mangels hinreichender Bestimmtheit i.S.v. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
28
a) Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 Abs. 1 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des eventuell teilweisen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe kommt nur in Betracht, wenn einerseits für die klagende Partei eine weitere Konkretisierung nicht möglich oder zumutbar ist, andererseits für die Parteien kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BAG vom 16.12.2021 – 2 AZR 235/21, Rn. 21; juris).
29
b) Dies ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 25.11.2024 unstreitig bereits Auskunft erteilt und damit den Auskunftsanspruch des Klägers aus § 15 Abs. 1 DSGVO jedenfalls teilweise erfüllt. Der Kläger verlangt weitere Ergänzung dieser Auskunft. Der klägerische Antrag hierzu ist nicht hinreichend konkret gefasst, soweit der Kläger „eine vollständige – über den Umfang der Anlage K 3 hinausgehende“ Datenauskunft und Kopie „über die ergänzende Auskunft“ verlangt. Vor dem Hintergrund der erteilten Auskunft war es dem Kläger möglich und auch zumutbar, den Antrag dahingehend zu konkretisieren, welche weiteren personenbezogenen Daten über die bereits erteilte Auskunft hinaus von ihm begehrt werden. Ansonsten würden Unklarheiten ins Vollstreckungsverfahren verlagert, obwohl eine Klärung im Erkenntnisverfahren unschwer möglich wäre. Ist bereits eine Auskunft hinsichtlich konkreter personenbezogener Daten erteilt worden, erfordert der Rechtsschutzgedanke nicht, dass eine generalisierende Formulierung für zulässig erachtet wird. In diesen Fällen ist dem Anspruchsteller eine Konkretisierung ohne weiteres möglich, indem angegeben wird, welche konkreten Daten und Informationen in der erteilten Auskunft nicht enthalten sind und hinsichtlich derer noch Auskunft begehrt wird (LAG Hamm vom 2.12.2022 – 19 Sa 756/22). Trotz gerichtlichem Hinweis hat der Kläger den Klageantrag zu 3 nicht konkretisiert. Der Hilfsantrag zu 4 fiel damit nicht zur Entscheidung an.
30
3. Im Übrigen ist die Klage zulässig. Das für den Klageantrag zu 1 nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der drohenden Präklusionswirkung des § 4 KSchG.
II.
31
Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, teilweise begründet. Der Kündigungsschutzklage zu 1 (1.) sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag zu 2 (2.) war stattzugeben. Der Auflösungsantrag war zurückzuweisen (3.). Im Einzelnen gilt Folgendes:
32
1. Die Kündigung der Beklagten vom 21.5.2024 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.12.2024 beendet.
33
a) Der Kläger hat innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Nürnberg erhoben.
34
b) Das Kündigungsschutzgesetz findet vorliegend Anwendung, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.
35
c) Die Kündigung der Beklagten ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb sozial nicht gerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG.
36
aa) Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, bedingt ist. Vorliegend beruft sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse.
37
Eine betriebsbedingte Kündigung ist dann gerechtfertigt, wenn eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, durch die aufgrund innerbetrieblicher Ursachen (z.B. Rationalisierungsmaßnahmen und Umstellung oder Einschränkung der Produktion, Betriebsstillegung) oder außerbetriebliche Ursachen (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) eine veränderte Arbeitsmenge im Betrieb erledigt wird und die Kündigung dringlich ist, also nicht durch andere Maßnahmen ersetzt werden kann. Grundsätzlich ist der Unternehmer in seinen unternehmenspolitischen Entscheidungen frei. Diese unterliegen aber der Rechts- sowie der Missbrauchskontrolle dahingehend, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sind. Die beschränkte Überprüfungsmöglichkeit betrifft dabei nicht die Umstände der Umsetzung der Unternehmerentscheidung. Diese werden unter dem Gesichtspunkt der Sachlichkeit und der dringenden Erforderlichkeit in vollem Umfang überprüft. Der Arbeitgeber muss substantiiert darlegen, wie sich die Umsetzung seiner Entscheidung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten auswirkt (EK/Oetker, § 1 KSchG, Rn. 239 ff. m.w.N.).
38
Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, rückt sie also nahe an den Kündigungsentschluss heran, hat der Arbeitgeber, da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit („Dauer“) zu verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist. Auch die autonome, gestaltende Unternehmerentscheidung muss sich in greifbaren betrieblichen und damit objektivierbaren Formen niederschlagen. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist. Der Arbeitgeber hat darzulegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung aufgrund außerbetrieblicher Faktoren oder unternehmerischer Vorgaben, und wie im Einzelnen die als verbleibend prognostizierte Arbeit bewerkstelligt werden soll. Der Arbeitgeber hat, wenn die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer einzelnen Stelle hinausläuft und dies mit dem Entschluss verbunden ist, verbleibende Arbeiten umzuverteilen, konkret zu erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99; vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09).
39
Der Arbeitgeber hat eine Sozialauswahl nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 ff. KSchG durchzuführen. Die soziale Auswahl bezieht sich auf alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs, eine Beschränkung der Auswahl auf Mitarbeiter eines Betriebsteils oder einer Betriebsabteilung ist unzulässig. Die in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sein, sog. horizontale Vergleichbarkeit. Die Abgrenzung wird sinnvoll danach vorgenommen, ob dem Arbeitnehmer, der für die Sozialauswahl in Frage kommt, im Weg des Weisungsrechts und nicht nur im Weg der Änderungskündigung eine andere Beschäftigung zugewiesen werden kann. Vergleichbar sind diejenigen Arbeitnehmer, die kraft Weisungsrechts mit den anderen Aufgaben beschäftigt werden können. Eine wechselseitige Austauschbarkeit ist nicht erforderlich. Ebenso müssen die Arbeitsplätze nicht identisch sein; es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. Kann ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag nur innerhalb eines bestimmten Arbeitsbereichs versetzt werden, ist die Sozialauswahl nicht auf Arbeitnehmer anderer Arbeitsbereiche zu erstrecken. Die Austauschbarkeit muss arbeitsplatzbezogen sein und sich anhand des konkreten Arbeitsvertragsinhalts ermitteln lassen (EK/Oetker, § 1 KSchG, Rn. 309, 318 ff. m.w.N.).
40
Im Hinblick auf die soziale Auswahl gilt eine abgestufte Verteilung der Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung (BAG vom 31.5.2007 – 2 AZR 276/06). Er kann insbesondere auf die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises bezogene Umstände vortragen, etwa, dass der Arbeitgeber den Kreis der auswahlrelevanten Arbeitnehmer zu eng gezogen habe. Dabei muss er im Einzelnen begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Er kann weiter etwaige Unrichtigkeiten bei den Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer rügen. Kennt der Arbeitnehmer die Namen und deren Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer, muss er die weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer unter Angabe von deren Sozialdaten namentlich benennen (KR/Rachor, § 1 KSchG, Rn. 765).
41
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die streitgegenständliche Kündigung sozialwidrig, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). So hat die Beklagte schon nicht dargetan, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen wäre. Substantiierte Ausführungen der Beklagten dazu, in welchem (zeitlichen) Umfang die betreffenden Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand noch bzw. nicht mehr anfallen und wie im Einzelnen die als verbleibend prognostizierte Arbeit bewerkstelligt werden soll, sind nicht erfolgt. Die Beklagte hat nicht konkret erläutert, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Eine schlüssige Prognose dazu, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können, ist beklagtenseits nicht erfolgt. Die Beklagte hat lediglich pauschal ausgeführt, ein Teil der operativen Leitungsaufgaben sei auf die darunterliegenden (Leitungs-)Ebenen wie beispielsweise die hauswirtschaftliche Leitung, die therapeutische Leitung und die ärztliche Leitung zu verteilen, es habe ein verstärkter Support durch die Zentralen Dienste und ein Wegfall von verwaltenden Aufgaben stattzufinden, es sei ein externes kaufmännisches Klinikmanagement zuzukaufen, welches verbleibende operative Leitungsaufgaben sowie die strategisch-konzeptionelle Klinikentwicklung übernehme, die Organisationsbereiche „Pflege“ (… arbeiter) und „Therapie“ (… arbeiter) seien vollumfänglich, d.h. auch disziplinarisch, dem Chefarzt zuzuordnen und die Geschäftsleitung (Geschäftsführer) in der Funktion der Leitung der Klinikbetriebsleitung übernehme die Gesamtverantwortung für did … und nehme im verstärkten Umfang Aufgaben wahr. Zwar ist der Beklagten hier zuzugeben, dass die Aufgabenübertragung an ein externes kaufmännisches Klinikmanagement im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit liegt. Allerdings führt die Beklagte eine vollständige Aufgabenauslagerung an diese externe Stelle schon selbst nicht an. Vielmehr sind nach dem Vorbringen der Beklagten Aufgaben teilweise bei der Beklagten verblieben, welche auf das vorhandene Personal übertragen wurden. Um welche Tätigkeiten es sich dabei im Einzelnen handelt, welcher Zeitaufwand hierfür im Einzelnen besteht und inwiefern sowie in welchem Ausmaß bei dem ebenfalls nicht näher spezifizierten verbliebenen Personal, auf das diese Aufgaben übertragen werden sollten, freie Kapazitäten bestanden, sodass eine Aufgabenübertragung ohne überobligatorische Mehrarbeit hätte erfolgen können, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Gewährung einer Schriftsatzfrist für die Beklagte war nicht veranlasst. Der Kläger hat bereits mit Schriftsatz vom 16.5.2025 (Seiten 8 ff., Bl. 168 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten betreffend die Verteilung verbliebener, mithin nicht auf ein externes kaufmännisches Klinikmanagement übertragener Aufgaben, nicht hinreichend konkret sei. Die Beklagte hat sich hierzu mit Schriftsatz vom 11.6.2025 nochmals eingelassen. Auf Nachfrage des Gerichts im Kammertermin am 18.6.2025 konnte sich die Beklagte, wobei persönliches Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet war, nicht substantiiert erklären.
42
cc) Es kann somit dahinstehen, ob vor Ausspruch der Kündigung eine Sozialauswahl durchzuführen war sowie ob … in eine solche ggf. hätte einbezogen werden müssen.
43
d) Weiter kann dahinsehen, ob eine Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 21.5.2024 auch nach §§ 36 Abs. 1 HinSchG, 134 BGB bzw. § 612a BGB gegeben wäre.
44
e) Schließlich kann dahinstehen, ob ein Mitbestimmungsrecht der bei der Beklagten bestehenden Mitarbeitervertretung i.S.d. § 42 lit. b MVG.EKD bestand bzw. ob diese mit Schreiben vom 3.5.2024 (Anlage B7, Bl. 60 ff. d.A.) ordnungsgemäß beteiligt wurde.
45
2. Dem Weiterbeschäftigungsantrag zu 2 war stattzugeben.
46
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84, juris) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn er im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Dieser Beschäftigungsanspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist grundsätzlich nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen.
47
b) Der mit Klageantrag zu 2 geltend gemachte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich unter Berücksichtigung dieser Grundsätze aus §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG, da der Kläger mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1 obsiegt. Die Beklagte hat den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Verwaltungsleitung weiter zu beschäftigen. Der Klageantrag zu 2 war im Sinne einer hinreichenden Bestimmtheit (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) dahingehend auszulegen, dass die unbestimmte Angabe „zu unveränderten Bedingungen“ zu entfallen hatte.
48
3. Der Auflösungsantrag der Beklagten war zurückzuweisen.
49
a) Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht, stellt es fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, jedoch Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG findet § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.
50
b) Eine Begründung des Auflösungsantrags durch die Beklagte i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist nicht erfolgt. Eine solche war nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG entbehrlich, da der Kläger kein Betriebsleiter oder leitender Angestellter im Sinne dieser Norm ist.
51
(1) Der leitende Angestellte nimmt kraft seiner Funktion für Bestand und Entwicklung des Betriebs Aufgaben mit besonderer Bedeutung und Verantwortung wahr, d.h. unternehmerische Teilaufgaben. Er muss maßgeblich Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische oder personelle Führung des Unternehmens oder eines Betriebs ausüben. Entscheidend ist nicht, dass ihm die genannten Aufgaben kumulativ übertragen sind, sondern dass er wesentlich eigenverantwortlich handeln darf. Das erfordert einen erheblichen Entscheidungsspielraum. Es kommt weder auf Einkommensgrenzen an noch darauf, auf welcher Leitungsebene im Unternehmen die Tätigkeit ausgeübt wird. Die Bezeichnung ist unerheblich. Betriebsleiter i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG sind Arbeitnehmer, die einen Betrieb oder einen Betriebsteil eigenverantwortlich führen. Sie müssen gegenüber anderen Beschäftigten eine Vorgesetztenstellung einnehmen und das Weisungsrecht ausüben. Eine bloße Aufsichtsfunktion gegenüber Arbeitnehmern über den Betriebsablauf genügt nicht. Ähnliche leitende Angestellte i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG müssen ihrer Stellung nach den im Gesetz genannten Geschäftsführern oder Betriebsleitern entsprechen. Dazu müssen sie eine vergleichbare Schlüsselfunktion bekleiden und Führungsfunktion wahrnehmen. Dies setzt eine Vorgesetztenstellung im personellen, kaufmännischen oder technischen Bereich gegenüber einer bedeutsamen Zahl von Arbeitnehmern voraus. Auf die formale Ebene kommt es nicht entscheidend an. Maßgeblich ist, dass der leitende Angestellte nach Vertrag und tatsächlicher Stellung der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist, weil er z.B. ein nicht unerhebliches Budget verwaltet. Die ähnlichen leitenden Angestellten i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG müssen im Innen- und im Außenverhältnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sein. An dem Merkmal „selbständig“ fehlt es, wenn sich die Berechtigung des Angestellten darauf beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten oder rein tatsächlich Einfluss zu nehmen, wenn die Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmers einer Zustimmung des Vorgesetzten bedarf oder im Vier-Augen-Prinzip vorgenommen werden muss. Unschädlich ist es dagegen, wenn der Betriebsleiter oder leitende Angestellte interne Richtlinien beachten, Beratungspflichten einhalten oder zu Kontrollzwecken Zweitunterschriften einholen muss, seine abschließende Entscheidungsfreiheit dadurch jedoch nicht beschränkt wird. Die Berechtigung zur selbständigen Einstellung oder Entlassung darf nicht von untergeordneter Bedeutung sein, muss sich aber nicht zwingend auf alle Arbeitnehmer des Betriebs erstrecken. Die Befugnis ist Ausdruck der leitenden Funktion des Angestellten und deshalb nur gegeben, wenn sie dauerhaft übertragen ist. Sie darf nicht „nur auf dem Papier stehen“, sondern muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit ausmachen (EK/Kiel, § 14 KSchG, Rn. 8 m.w.N., insbesondere auf BAG vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11).
52
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger Betriebsleiter oder leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist. Dass der Kläger einen Betrieb oder einen Betriebsteil eigenverantwortlich führen würde, ist nicht erkennbar. So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass für die Leitung des medizinischen Bereichs …icht der Kläger, sondern … zuständig ist. Dass es sich um zwei voneinander abgrenzbare, selbstständige Betriebsteile handeln würde hat die Beklagte schon nicht behauptet. Es erscheint weiter schon zweifelhaft, ob der Kläger i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmers berechtigt ist. Eine solche Berechtigung ist weder dem Dienstvertrages vom 22.3.2012 zu entnehmen, noch der Stellenbeschreibung vom 7.3.2012 (Anlage B18, Bl. 147 ff. d.A.). Eine Dienstordnung für die Betriebsleitung … wurde nach dem Vortrag der Beklagten schon nicht abgeschlossen, wobei auch in dem entsprechenden Entwurf eine selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis nicht aufgeführt wird; dass unter „Bewirtschaftung“ auch die eigenständige Vornahme von Einstellungen und Kündigungen zu verstehen wäre, kann dem entsprechenden Entwurf nicht entnommen werden. Den Dienstvertrag von … vom 27.6./10.7.2022 hat der Kläger nicht alleine, sondern neben dem Personalleiter …r die Beklagte gezeichnet. Letztendlich kann es aber dahinstehen, ob der Kläger zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist. Denn die Beklagte hat jedenfalls nicht dargetan, dass es sich, eine solche Befugnis unterstellt, dabei um einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Klägers handeln würde. Die Beklagte hat hier lediglich die Kündigungserklärungen vom 21.2.2013 (Anlage B11, Bl. 70 d.A.) bzw. vom 2.5.2013 (Anlage B12, Bl. 71 d.A.) betreffend das Arbeitsvertragsverhältnis von … den Arbeitsvertrag von … vom 16.6.2017 (Anlage B13, Bl. 72 ff. d.A.), den Dienstvertrag von … Vom 27.6./10.7.2022 sowie den Vorgang der Probezeitbeurteilung von … gemäß E-Mail des Klägers vom 24.1.2023 gegenüber … (Anlagen B9 und B10, Bl. 68 f. d.A.) angeführt. Dass diese Vorgänge einen wesentlichen zeitlichen Anteil an der Tätigkeit des Klägers, welche dieser seit dem 1.10.2012 bei der Beklagten ausübt, ausgemacht hätten oder dass sie von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen und damit als Teil der Tätigkeit des Klägers qualitativ nicht unwesentlich gewesen wären hat die Beklagte nicht dargetan.
III.
53
Die Kostenentscheidung erfolgt gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, das Unterliegen des Klägers ist jedenfalls als verhältnismäßig geringfügig anzusehen. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags konnte unberücksichtigt bleiben, da der Antrag sich nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
54
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO, wobei für die streitgegenständliche Kündigung … Bruttomonatsgehälter in Ansatz gebracht wurden. Der Weiterbeschäftigungsantrag war mit einer Bruttomonatsvergütung zu berücksichtigen. Für den Klageantrag zu 3 wurden … Euro in Ansatz gebracht; der Hilfsantrag zu 4 fiel nicht zur Entscheidung an. Der vorliegend im Kündigungsrechtsstreit geltend gemachte Auflösungsantrag führt nicht zu einer Werterhöhung.
55
Soweit die Berufung nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG), war sie nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gegeben sind. Insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu, § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG.

Auch während der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG kann nach § 167 Abs. 1 SGB IX ein Präventionsverfahren durchzuführen sein (entgegen BAG, Urteil vom 03.04.2025 – 2 AZR 178/24). Bei Verletzung der Pflichten nach § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch den ARG ist in Würdigung der Gesamtumstände durch das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob eine in der Folge ausgesprochene Kündigung wegen der Behinderung erfolgt ist. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann aus § 242 BGB folgen, wenn der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen aus § 164 Abs. 4 SGB IX bzw. Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht nachkommt.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts K̦ln vom 19.11.2025 Р18 Ca 6344/24:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert beträgt 15.000,00 EUR.
4. Die Berufung wird gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung des schwerbehinderten Klägers in der Wartezeit.
3

Der einem Schwerbehinderten gleichgestellte Kläger ist von Beruf Ingenieur und wurde von der beklagten Stadt zum 01.05.2024 als Verwaltungsbeschäftigter mit einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 5.000,00 EUR angestellt. Eingesetzt wurde er im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung als Ingenieur im Bereich Güterverkehr und Logistik. Sein Aufgabengebiet umfasste u.a.
4

– die eigenständige Bearbeitung der Bereiche Wirtschafts- und Güterverkehr sowie Logistik im Rahmen der Verkehrsentwicklungsplanung,
5

– die federführende Erarbeitung von Handlungskonzepten, die Entwicklung von Projektideen unter Einbezug potentieller Partner sowie
6

– die Umsetzung der im Logistikkonzept beschlossenen Maßnahmen mit übergeordneten Planungsbehörden und externen Beteiligten.
7

In einem Gespräch am 04.06.2024 fragte der unmittelbare Vorgesetzte ihn, ob er Hilfsmittel benötige. Der Kläger erklärte, keine Hilfsmittel zu benötigen und teilte dem Vorgesetzten unter Bitte um Vertraulichkeit den Grund der Gleichstellung mit. Am 19.07.2024 erfuhr der Kläger zufällig von einer Kollegin, dass sein Vorgesetzter in seinem Outlook-Kalender für 12:00 Uhr ein Personalgespräch mit ihm vorgesehen hatte. Die Schwerbehindertenvertretung wurde am gleichen Tag um 10:19 Uhr per Email an ihr allgemeines Postfach über den Termin zum Thema „Beurteilung und Verbesserung der als unzureichend eingestuften Arbeitsleistungen“ des Klägers informiert. Da die Mitteilung nicht unmittelbar an die für den Kläger zuständige Betreuungsperson ging, konnte eine Teilnahme eines Mitglieds der Schwerbehindertenvertretung nicht mehr organisiert werden. In dem Gespräch teilte der unmittelbare Vorgesetzte dem Kläger mit, dass seine bisherige Arbeitsleistung erhebliche fachliche Defizite aufweise und die Arbeitsergebnisse nicht erkennen ließen, dass er sich der Kernaufgabe seiner Stelle und insbesondere der Erfordernisse einer nachhaltigen Mobilitätsentwicklung bewusst sei. Am 23.07.2024 wurden dem Kläger sodann zu sechs verschiedenen Themen klar definierte Aufgaben übertragen, welche er in der hierfür gesetzten vierwöchigen Frist erledigte. Mit Schreiben vom 05.09.2024 wandte sich die Schwerbehindertenvertretung an die Beklagte und monierte, dass sie über die Inhalte des Gesprächs vom 19.07.2024 nicht umfassend unterrichtet und dass kein Präventionsverfahren eingeleitet worden sei (vgl. Anlage K 3 zur Klageschrift).
8

Nach einem weiteren Personalgespräch mit dem Kläger am 12.09.2024 unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung hörte die Beklagte am 24.09.2024 zunächst das Amt für Gleichstellung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in der Wartezeit an. Nachdem dieses am 26.09.2024 erklärt hatte, die Personalmaßnahme zur Kenntnis genommen zu haben und keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen, wurden am 26.09.2024 der Gesamtpersonalrat und die Gesamtschwerbehindertenvertretung beteiligt. Der Gesamtpersonalrat äußerte sich innerhalb der gesetzlichen Frist nicht, die Gesamtschwerbehindertenvertretung lehnte die beabsichtigte Kündigung mit Schreiben vom 30.09.2024 ab, da nach ihrer Auffassung ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX hätte eingeleitet werden müssen.
9

Mit Schreiben vom 02.10.2024, dem Kläger am 09.10.2024 zugegangen, sprach die Beklagte eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2024 aus. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde dem Integrationsamt angezeigt.
10

Mit seiner am 30.10.2024 bei Gericht eingegangenen Klage setzt der Kläger sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung zur Wehr.
11

Er behauptet, seine der Beklagten bekannten unfallbedingten Beeinträchtigungen – dauerhafte Kopfschmerzen, Tinnitus, leichte halbseitige Lähmung, Lichtempfindlichkeit, insbesondere am Morgen, Bandscheibenvorfälle und Minderbelastbarkeit der linken Schulter – hätten einen erhöhten Einarbeitungsbedarf erzeugt. Auch verstehe er im Gespräch erteilte Informationen und deren Hintergründe nicht zwingend ad hoc und könne sie auch nicht ad hoc verarbeiten, er sei also insoweit verlangsamt. Im Gespräch am 04.06.2024 sei er nur danach gefragt worden, ob er Hilfsmittel benötige. Hierunter habe er Hilfsmittel wie beispielsweise einen höhenverstellbaren Tisch verstanden. Einen solchen Bedarf habe er verneint. Es sei ihm nur ein extrem niedriger Tätigkeitsaufwand entstanden, da er kaum Aufgaben von nennenswertem Umfang übertragen bekommen habe. Es habe sich um maximal fünf E-Mails pro Woche gehandelt. Inhaltliche Besprechungen mit seinem Vorgesetzten habe es nicht gegeben. Bei Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und ordnungsgemäßer Information über die konkreten Leistungsmängel hätte die Möglichkeit bestanden, ihn durch Unterstützungsmaßnahmen wie dem Erstellen eines von der Schwerbehindertenvertretung begleiteten Einarbeitungsplans und Hinweisen zu den Ãœblichkeiten der Behörde und zu den Zielen des Amts anzuleiten und ihm die Chance zu eröffnen, seine Arbeitsleistungen den Vorstellungen der Vorgesetzten anzupassen.
12

Der Kläger ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet habe. Schon aufgrund seines niedrigen Tätigkeitsaufwands habe es nahegelegen, die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen beim ihm vorlagen und ob ein Zusammenhang zwischen der Art der Behinderung und den Schwierigkeiten am Arbeitsplatz bestehe. Diese Fragen hätten in einem Präventionsverfahren erörtert werden können. Zudem sei die Schwerbehindertenvertretung über die Inhalte des Gesprächs am 19.07.2024 nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Er beruft sich auf den Schutz schwerbehinderter Menschen vor Diskriminierung.
13

Der Kläger beantragt,
14

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 02.10.2024 aufgelöst ist.
15

Die Beklagte beantragt,
16

die Klage abzuweisen.
17

Sie behauptet, dass sie einen positiven Verlauf der Probezeit angesichts des bekannten Fachkräftemangels sehr begrüßt hätte. Allein fachliche Mängel in den Arbeitsergebnissen des Klägers hätten sie indes zur Kündigung in der Wartezeit veranlasst. Anhaltspunkte für behinderungsbedingte Einschränkungen des Klägers bei der Arbeitsleistung seien nicht erkennbar geworden. Schon im Bewerbungsgespräch am 26.01.2024 habe er die Frage des Sachgebietsleiters verneint, ob aufgrund der Gleichstellung bei der Wahrnehmung der Aufgaben von ihrer Seite Unterstützung erforderlich sei. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses habe sie auf entsprechenden Hinweis des Klägers bei der Arbeitsagentur einen Eingliederungszuschuss beantragt. In diesem Zusammenhang habe der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers diesen in dem Gespräch am 04.06.2024 gefragt, ob er auf Grund seiner Gleichstellung einen erhöhten Einarbeitungsaufwand habe und/oder Hilfsmittel benötige. Beides sei vom Kläger ausdrücklich verneint worden, woraufhin vereinbart worden sei, den Antrag zurückzuziehen. Weil weder im Bewerbungsgespräch noch in den ersten Arbeitstagen des Klägers eine behinderungsbedingte Beeinträchtigung bei der Erledigung der Sach- und Projektarbeit bzw. Einarbeitung erkennbar gewesen sei, habe man auf ein spezielles Einarbeitungskonzept verzichtet. Der Kläger habe im Rahmen der Einarbeitung verschiedene Aufgaben und Projekte nach Einweisung erhalten. Für die Bearbeitung der Aufgaben sei ihm stets eine ausreichende Bearbeitungszeit eingeräumt worden, da zunächst die fachliche Einarbeitung in die verschiedenen Themen im Vordergrund gestanden habe. Beim Auftreten von Verständnisfragen habe stets die Möglichkeit von Rücksprachen oder einer Unterstützung aus dem Sachgebiet bestanden. Im Rahmen von Rücksprachen nach der Erledigung von Aufgaben sei dem Kläger stets eine Rückmeldung zu der Qualität der Bewältigung der Aufgaben gegeben worden. In den durchgeführten Personalgesprächen habe dem Kläger jedoch vermehrt mitgeteilt werden müssen, dass seine Leistungen nicht als zufriedenstellend bewertet werden konnten. Die dem Kläger am 23.07.2024 aufgetragenen Aufgaben habe er zwar fristgerecht, aber inhaltlich nicht den Erwartungen entsprechend erfüllt. Neben fachlich falschen Aussagen hätte die Zusammenstellung des Klägers ein weiteres Indiz für seine Nichteignung geliefert. In allen Darstellungen sei der Kern der Aufgabe des Stelleninhabers im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung nicht erfasst worden. Die festgestellten Defizite, die sie zur Kündigungsentscheidung geführt hätten, hätten nichts zu tun mit einem verlangsamten Arbeitstempo, einem erhöhten Bedarf an Arbeitspausen oder einer verringerten Auffassungsgabe des Klägers. Ausschließlich weil der Kläger die an ihn gestellten fachlichen Erwartungen nicht erfüllt habe, habe das zuständige Personal- und Verwaltungsmanagement entschieden, das Arbeitsverhältnis zum Kläger in der Probezeit zu beenden. Eine andere, nicht behinderte Person anstelle des Klägers hätte unter ansonsten gleichen Umständen die gleiche Behandlung erfahren. Sie habe keinerlei Veranlassung gehabt, die fachlichen Defizite des Klägers auf dessen Behinderung zurückzuführen. Die Behinderung des Klägers habe bei der Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt.
18

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung rechtswirksam sei und das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2024 beendet habe. Insbesondere sei die Kündigung nicht nach § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX rechtsunwirksam. Sie habe alles getan, was aus ihrer Sicht an Prävention in Hinblick auf die Behinderung des Klägers angezeigt gewesen sei. Insbesondere habe weder subjektiv noch objektiv Veranlassung bestanden, Maßnahmen i.S.d. § 167 Abs. 1 SGB IX in die Wege zu leiten. Ein Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX liege zudem auch deswegen nicht vor, weil der Arbeitgeber in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses generell nicht verpflichtet sei, vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen ein Präventionsverfahren durchzuführen. Dies folge daraus, dass es in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG auf einen Kündigungsgrund nicht ankomme und das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX als präventives Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen solle. Der Gesetzgeber habe die wechselseitigen Grundrechtspositionen der schwerbehinderten Arbeitnehmer und des Arbeitgebers in einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Ausgleich gebracht, indem er den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 173 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX erst nach sechs Monaten eingreifen lasse. Dies sei angemessen, weil auch bei schwerbehinderten Arbeitnehmern der Arbeitgeber Gelegenheit haben müsse, die Einsatzmöglichkeiten weitgehend frei von Kündigungsbeschränkungen zu erproben. Die Verpflichtung zur Durchführung eines Präventionsverfahrens würde zu einem Einstellungshindernis führen, weil der Arbeitgeber nicht mehr frei wäre, die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in seinem Betrieb zu erproben. Es habe für sie nicht der geringste Anhaltspunkt für die Annahme bestanden, dass zwischen den fachlichen Leistungsdefiziten des Klägers und seiner Behinderung irgendein Zusammenhang bestehen könnte. Die Arbeit auf der mit EG 13 TVöD bewerteten Stelle setze grundsätzlich wissenschaftliches Arbeiten voraus. Es müsse daher zumindest erwartet werden können, dass der Stelleninhaber sich bei auftretenden Problemen selbständig an die ihm ausdrücklich zu diesem Zweck benannten Ansprechpartner wende, um Fragen zu stellen und ggf. Hilfe zu erbitten. Schließlich zeigten die Umstände, dass sie den Kläger in Kenntnis seiner Behinderung eingestellt und ihm eine Bewährungsmöglichkeit eingeräumt habe, dass sie keineswegs voreingenommen gegenüber behinderten Menschen sei.
19

Im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe

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A. Die – rechtzeitig im Sinne der §§ 4, 7 KSchG erhobene – Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 02.10.2024 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Wahrung der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 34 Abs. 1 Satz 1 TVöD zum 31.10.2024 beendet. Der vom Kläger angeführte Unwirksamkeitsgrund einer Diskriminierung aufgrund seiner Behinderung durch die Kündigung (§ 134 BGB iVm. §§ 164 Abs. 2 SGB IX, 7 Abs. 1 AGG) ist nach Auffassung der Kammer nicht gegeben. Die streitgegenständliche Kündigung erfolgte nicht wegen seiner Behinderung (hierzu unter I. bis III.). Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gebot von Treu Glauben (§ 242 BGB) als rechtsunwirksam (hierzu unter IV.).
22

I. Allerdings hat die Beklagte ihre gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX gegenüber dem Kläger bestehenden Pflichten verletzt. Denn obwohl der Vorgesetzte des Klägers bis zum 19.07.2024 die Einschätzung gewonnen hatte, dass dessen bisherige Arbeitsleistung erhebliche fachliche Defizite aufweise und die Arbeitsergebnisse nicht erkennen ließen, dass er sich der Kernaufgabe seiner Stelle bewusst sei, wurde weder mit der Schwerbehindertenvertretung noch mit dem Personalrat oder dem Integrationsamt erörtert, ob die bestehenden – und aufgrund ihres Fortbestehens später die streitbefangene Kündigung auslösenden – Schwierigkeiten hätten überwunden werden und das Arbeitsverhältnis dauerhaft hätte fortgesetzt werden können. Aufgrund der aufgetretenen, bestandsgefährdenden Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis war die Beklagte zu den in § 167 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen Erörterungen verpflichtet. Ob die – wohl als eignungs-, mithin personenbedingt zu qualifizierenden – Schwierigkeiten mit der Behinderung des Klägers in Zusammenhang standen, war hierfür ebenso ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2006 – RiZ (R) 2/06 –, Rn. 24, juris; Knickrehm/Roßbach/Waltermann/Kohte, 9. Aufl. 2025, SGB IX § 167 Rn. 9) wie der Vortrag der Beklagten, sie habe den Kläger dahingehend verstanden, dass er keine Unterstützung in Bezug auf seine Behinderung benötige. Die Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX bestand unabhängig von einem etwaigen Verlangen oder auch nur der Einwilligung des Klägers (vgl. nur BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 1). Das Unterlassen der Verfahrenseinleitung durch den unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers muss die beklagte Stadt sich nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen (vgl. BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 3 Rn. 37).
23

Das Präventionsverfahren ist auch während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (im Folgenden: Wartezeit) durchzuführen. Die Kammer vermag der entgegenstehenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 15, juris; Urteil vom 21. April 2016 – 8 AZR 402/14 –, BAGE 155, 61-69, Rn. 27; vgl. auch Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 –, BAGE 153, 138-162, Rn. 76 und zuvor Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 –, Rn. 32, juris – vgl. aber: Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 und Anm. Düwell, jurisPR-ArbR 9/2014 Anm. 1; wie BAG, Urteil vom 03.04.2025: Thür. LAG, Urteil vom 4. Juni 2024 – 1 Sa 201/23 –, Rn. 55 ff., juris [Vorinstanz]; LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Mai 2025 – 11 SLa 449/24 –, Rn. 104, juris [n. rkr., BAG Az. 2 AZR 128/25]; LAG BW, Beschl. v. 19.8.2025 – 10 Sa 31/24, BeckRS 2025, 26273 Rn. 9; ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 28 ff., juris [Vorinstanz]; BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47; MHdB ArbR/Zimmermann, 6. Aufl. 2024, § 198 Rn. 78; Schaub ArbR-HdB/Linck, 21. Aufl. 2025, § 131. Rn. 5; BeckOK ArbSchR/Pflüger/Grüner, 24. Ed. 1.10.2025, SGB IX § 167 Rn. 4; BeckOK SozR/Gutzeit, 78. Ed. 1.6.2025, SGB IX § 167 Rn. 9; Spilger, jurisPR-ArbR 33/2025 Anm. 7; Rambach, ZTR 2025, 67-75; Fuhlrott, DB 2012, 2343) nicht zu folgen (wie hier: LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 65 ff., juris; ArbG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 4. Juni 2024 – 2 Ca 51/24 –, Rn. 39 ff., juris; ArbG Gera, Urteil vom 29. November 2024 – 3 Ca 873/24 –, Rn. 34, juris; ArbG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2024 – 1 Ca 18/24 –, Rn. 48, juris; BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 8; Knickrehm/Roßbach/Waltermann/Kohte, 9. Aufl. 2025, SGB IX § 167 Rn. 9; HWK/Thies, 11. Auflage 2024, § 167 SGB 9, Rn. 3; NK-ArbR/Euler, 2. Aufl. 2023, SGB IX § 167 Rn. 3; Göttling, FS Preis, 2021, S. 353, 362; Düwell, jurisPR-ArbR 41/2023 Anm. 1 und jurisPR-ArbR 7/2024 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1 juris und jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3; Euler, jurisPR-ArbR 39/2024 Anm. 6; Deinert, NZA 2010, 969, 970; Brose, RdA 2006, 149; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 362 ff.; Eufinger, öAT 2024, 224; Wietfeld, RdA 2025, 49; unklar: ErfK/Rolfs, 26. Aufl. 2026, SGB IX § 167 Rn. 1 einerseits und Rn. 3 andererseits). Auf die bereits in dem den Parteien bekannten Urteil der Kammer vom 20. Dezember 2023 – 18 Ca 3954/23 – (veröffentlicht in juris) enthaltenen Auslegungserwägungen wird verwiesen. Mit Blick auf die von der Gegenauffassung vorgebrachten Argumente sei ergänzt:
24

1. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des 2. Senats, wonach der Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX unmissverständlich deutlich mache, dass die Vorschrift ausschließlich Fälle erfasse, in denen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. § 167 Abs. 1 SGB IX formuliert bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn (Einschalten und Erörtern). Weder das Tatbestandsmerkmal „bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis“ noch der restliche Normtext enthalten ihrem grammatikalischen Sinn nach Aussagen zu Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Norm. Auch der vom Senat angenommene Bezug zur Vorschrift des § 1 Abs. 2 KSchG vermag den Wortlaut der Norm nicht zu ergänzen um die in § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG enthaltenen Geltungsvoraussetzungen – bei gleichzeitigem Anwendungsbefehl auf § 167 Abs. 1 SGB IX. Die Annahme, das Aufgreifen der in der Arbeitsrechtswissenschaft zu § 1 Abs. 2 KSchG üblichen normativen Begrifflichkeiten (vgl. zur Auslegungsrelevanz von termini technici: Möllers, Juristische Methodenlehre. 9. Aufl., § 4 II. 2. b) „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter“ Schwierigkeiten (nicht: Kündigungsgründe) enthalte sozusagen einen Rechtsgrundverweis auf § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG für die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 1 SGB IX, überdehnt den grammatikalischen und semantischen Sinngehalt des Satzteils und ist mit dem Gebot der Normenklarheit (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05 –, BVerfGE 120, 378-433, Rn. 94; BAG, Urteil vom 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 –, BAGE 176, 383-395, Rn. 57 mwN) nicht in Einklang zu bringen.
25

2. Ob das Gesetz durch die Formulierung „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten“ einzelne Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes (indirekt) in Bezug nimmt oder bloß die möglichen Bereiche beschreibt, aus denen Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis resultieren können, ist weniger eine Frage des Gesetzeswortlauts als der Gesetzessystematik. Diese ist aus Sicht der Kammer – wenn man dem Gesetz nicht eine inkonsistente, „nachlässige“ Systematik unterstellt – insbesondere angesichts der Regelung in § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX allerdings dahin zu verstehen, dass der Gesetzgeber in Teil 3 des neunten Sozialgesetzbuchs die Technik der ausdrücklichen Regelung von Geltungsausnahmen verwandt und eine Geltungsbeschränkung auf die Zeit nach Ablauf der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses für die in Kapitel 3 enthaltenen Vorschriften zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer – anders als in Kapitel 4 – nicht vorgesehen hat. Auch die in § 178 SGB IX (Kapitel 5) geregelten Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung gelten mangels ausdrücklicher gesetzlicher Einschränkung grundsätzlich auch zugunsten von schwerbehinderten Arbeitnehmern in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (vgl. etwa BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12 zu § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF) – während § 177 Abs. 3 Satz 1 SGB IX für das passive Wahlrecht wiederum ausdrücklich auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit abstellt.
26

Die von der Gegenauffassung vertretene Auslegung führt in systematischer Sicht zu dem Befund, dass der Gesetzgeber im neunten Sozialgesetzbuch Einschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs der Normen des Kapitels 4 von Teil 3 in § 173 Abs. 1 bis 3 SGB IX im unmittelbaren Regelungszusammenhang ausdrücklich und sehr detailliert formuliert hätte während er im vorhergehenden Kapitel die zu § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX inhaltsgleiche Einschränkung für § 167 Abs. 1 SGB IX über eine Bezugnahme auf einzelne Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes vorgesehen hätte. Diese Bezugnahme soll sich zudem in einer Formulierung „verstecken“, die weder den Wortlaut der in Bezug genommenen Normen des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG) aufnimmt oder diese ausdrücklich benennt, noch überhaupt den Wortlaut einer Norm des in Bezug genommenen Gesetzes, sondern nur einen hierzu üblichen Sprachgebrauch. Dazu kommt, dass die Bezugnahme offensichtlich auch nur für einen Teil der von § 167 Abs. 1 SGB IX erfassten Beschäftigten gelten soll, nämlich die Arbeitnehmer, nicht dagegen die nach allgemeiner Meinung ebenso von ihrem Geltungsbereich erfassten Beamten, Soldaten und Richter (vgl. nur BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 7). Die Ausnahme der letztgenannten Beschäftigtengruppen von der Begünstigung durch § 167 Abs. 1 SGB IX „vor Erlangung von Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz“ ergäbe offensichtlich keinen Sinn, da sie als Nicht-Arbeitnehmer per se keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erlangen können. Schon im Folgeabsatz der gleichen Norm soll bei gleichem Beschäftigtenbegriff der Anwendungsbereich dagegen ohne die Einschränkung in Absatz 1 zu verstehen sein.
27

Dem Gesetzgeber eine derart inkonsistente Regelungstechnik zu unterstellen, erscheint der Kammer konstruiert (vgl. zur grundsätzlich naheliegenden Annahme der Nutzung der gleichen gesetzlichen Regelungstechnik für vergleichbare Ausschlüsse nur: BAG, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 7 ABR 18/18 –, BAGE 169, 267-284, Rn. 34).
28

Auch materiell ist die Flankierung von Schutz- und Förderpflichten durch gleichlaufende prozedurale Regeln stimmig: Da der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB IX zur leidensgerechten Gestaltung der Arbeitsbedingungen schwerbehinderter Arbeitnehmer verpflichtet ist, ist die Begründung darauf gerichteter Verfahrenspflichten nach § 167 Abs. 1 SGB IX ebenso wie nach §§ 178 Abs. 2, 182 SGB IX bereits ab diesem Zeitpunkt in systematischer Hinsicht folgerichtig (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1; ders., jurisPR-ArbR 39/2025 Anm. 2; zu Kleinbetrieben; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5). Auch die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 1 bzw. 2 SGB IX hat bei entsprechendem Anlass bereits während der Wartezeit zu erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12 zu § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX a.F.). Sie ist auch dann schon zur Unterstützung verpflichtet und fungiert nach § 182 Abs. 2 SGB IX zugleich bereits als Verbindungsperson zum Integrationsamt (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1). Dass der Arbeitgeber zudem nach § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG auch schon in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses zu materiellen wie organisatorischen Maßnahmen der Barriere-Beseitigung verpflichtet ist, hat der 6. Senat bereits 2013 anerkannt (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 52 ff.).
29

Anders als der 2. Senat andeutet (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 17, juris), spricht auch der Umstand, dass für eine Verletzung der Pflichten aus § 167 Abs. 1 SGB IX keine gesetzliche Sanktionsnorm besteht, die unmittelbar die Unwirksamkeit einer nach Pflichtverletzung ausgesprochenen Kündigung vorsieht, aus gesetzessystematischer Sicht nicht dafür, dass das Gesetz das Gegenteil regeln wollte, nämlich, dass eine Verletzung der Pflicht nicht – auch nicht mittelbar – zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung führen darf. Eine Abbedingung der Unwirksamkeitsanordnung nach § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX und § 7 Abs. 1 AGG kann dem SGB IX ebenso wenig entnommen werden wie etwa der des § 138 BGB. Vielmehr können mittelbar auch solche Pflichtverletzungen als Diskriminierungsindizien zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung führen, an welche das Gesetz nicht unmittelbar eine Unwirksamkeitsfolge knüpft (vgl. etwa zur Verletzung von § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 UN-BRK: BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 56). Entsprechend hält der 2. Senat selbst einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Menschen und seine Pflichten aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX in Anwendung der Generalklausel des § 242 BGB für geeignet, die Unwirksamkeit einer Kündigung zu begründen (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 26, juris).
30

Soweit schließlich Vertreter der Gegenauffassung anführen, § 167 Abs. 1 SGB IX stelle eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar, welcher indes während der Wartezeit keine Anwendung finde (vgl. nur Rambach, ZTR 2025, 67-75), ergibt sich daraus schon logisch nicht die gewünschte Schlussfolgerung: Sie würde voraussetzen, dass § 167 Abs. 1 SGB IX als Konkretisierung des (rein) kündigungsschutzrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als ausschließlich kündigungsschutzrechtliche Norm im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu verstehen wäre, weshalb dann dessen Anwendungsvoraussetzungen maßgeblich wären. Dem steht neben der Verortung im Sozialgesetzbuch jedenfalls entgegen, dass § 167 SGB IX nach allgemeiner Auffassung auch für dem Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfallende Beamte, Soldaten und Richter Anwendung findet. Es ist zudem wenig überzeugend, eine Verfahrensvorschrift – und nicht die im Verfahren möglicherweise erkannten Maßnahmen zur Beseitigung behinderungsbedingter Beeinträchtigungen – allein als „Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ anzusehen und nicht als eine Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG entspringende Förderpflicht, welche behinderten Beschäftigten – ab dem ersten Arbeitstag und auch im Kleinbetrieb – eine gleichberechtigte Teilhabe ermöglichen soll (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 1 BvR 1541/20 –, BVerfGE 160, 79-129, Rn. 94).
31

Nach alledem kann die Nennung „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Schwierigkeiten“ im Gesetzeswortlaut auch aus gesetzessystematischer Sicht nicht ohne Inkaufnahme erheblicher logischer Widersprüche als Sonderregelung zum Anwendungsbereich des § 167 Abs. 1 SGB IX durch indirekte Bezugnahme auf Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes verstanden werden.
32

3. Das vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner jüngsten Entscheidung zu § 167 Abs. 1 SGB IX im Rahmen der historischen Auslegung vertretene Argument, der Gesetzgeber habe bei Novellierungen der Regelungen für Menschen mit Behinderungen durch das Bundesteilhabegesetz vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234) und das Teilhabestärkungsgesetz vom 2. Juni 2021 (BGBl. I S. 1387) zum Ausdruck gebracht, dass er die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in seinen Willen aufgenommen habe (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 18, juris), überzeugt ebenfalls nicht.
33

Es liegt zunächst kein Fall von „beredetem Schweigen“ des Gesetzgebers vor (vgl. dazu etwa Möllers, aaO, § 13 II. 3c), etwa weil im Gesetzgebungsverfahren eine Klarstellung zur Notwendigkeit des Präventionsverfahrens in der Wartezeit angeregt, aber nicht beschlossen worden wäre.
34

Die bloße Untätigkeit des Gesetzgebers angesichts einer bestehenden – auch höchstgerichtlichen – Rechtsprechung kann indes nicht als legislatorische Ãœbernahme der höchstrichterlichen Interpretation gewertet werden (BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1988 – 1 BvL 23/86 –, BVerfGE 78, 20-25, juris-Rn. 17; Sondervotum Voßkuhle, Osterloh, Di Fabio, BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 –, BVerfGE 122, 248-303, Rn. 101; Burghart in: Leibholz/Rinck/Mellinghoff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Einführung, Rn. 8; Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 122). Selbst die Stimmen, die anderes für denkbar halten, fordern zumindest ein mehrjähriges Schweigen des Gesetzgebers gegenüber einer ständigen (wohl obergerichtlichen) Rechtsprechung (vgl. etwa Möllers, aaO, § 13 II. 3c). Eine solche Situation ist im Falle von § 167 Abs. 1 SGB IX auch dann nicht gegeben, wenn man das zur Vorgängernorm ergangene Urteil des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April 2016 (AZ 8 AZR 402/14 –, BAGE 155, 61-69) als auslegungsbestimmend für § 167 SGB IX ansieht. Es handelt sich um eine Einzelentscheidung. Auch in Zusammenschau mit den Urteilen vom 22. Oktober 2015 (AZ 2 AZR 720/14 –, BAGE 153, 138-162, juris-Rn. 76), vom 24. Januar 2008 (AZ 6 AZR 96/07 –, juris-Rn. 32) und vom 28. Juni 2007 (AZ 6 AZR 750/06 –, BAGE 123, 191-208, juris- Rn. 38) ergibt sich nichts anderes. Denn in diesen Urteilen hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden, dass ein Präventionsverfahren nach der Vorgängernorm des § 167 Abs. 1 SGB IX (§ 84 Abs. 1 SGB IX aF) aufgrund tatbestandlicher Einschränkungen während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses nicht durchzuführen ist, sondern allein auf Rechtsfolgenseite, dass ein unterlassenes Präventionsverfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führe, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist. Aus der Nichtanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Kündigungen in der Wartezeit folgert das Gericht, dass ein Arbeitgeber selbst die im Rahmen eines Präventionsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse nicht bei der Kündigungsentscheidung zu berücksichtigen habe (BAG, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 –, Rn. 33, juris; wohl überholt durch Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 mit Anm. Düwell, jurisPR-ArbR 9/2014 Anm. 1). Zur Frage von Ausnahmen im Anwendungsbereich der Norm verhält sich diese Rechtsprechung nicht.
35

4. Auch der Gesetzeszweck spricht für die hier vertretene Auslegung. Auf die entsprechenden Ausführungen im eingangs genannten Ausgangsurteil der Kammer (dort Rn. 29) wird verwiesen. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 167 Abs. 1 SGB IX im Wege der teleologischen Reduktion scheidet aus. Voraussetzung für eine Auslegung einer Norm gegen deren Wortlaut ist, dass andere Indizien deutlich belegen, dass der Sinn der Norm im Text nur unzureichend Ausdruck gefunden hat und die weiteren Auslegungsmethoden die wahre Bedeutung der Norm freilegen (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 33 mwN). Im Fall des § 167 Abs. 1 SGB IX spricht jedoch neben der Gesetzessystematik auch der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommene Gesetzeszweck gegen eine dem Wortlaut entgegenstehende Auslegung der Norm. Dieser liegt gerade in einer „möglichst frühzeitigen“ Sicherung des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BR-Drs 298/00 S. 38 f.; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Gerade in der Wartezeit besteht für behinderte Menschen aufgrund ihrer Beeinträchtigungen typischerweise mehr als für nicht-behinderte Menschen die Notwendigkeit, sich in die Anforderungen am Arbeitsplatz einzufinden, und es muss gegebenenfalls unter Beteiligung von Schwerbehindertenvertretung und Integrationsamt nach einer behinderungsgerechten Ausgestaltung der Beschäftigung gesucht werden, um das Beschäftigungsverhältnis rechtzeitig zu stabilisieren (Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; Göttling, FS Preis, 2021, S, 353, 362). Diese besondere Bedeutung des Präventionsverfahrens in der Anfangsphase der Beschäftigung Schwerbehinderter verkennt, wer annimmt, die Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX führe – zumindest in der Wartezeit – zu einer (grundlosen) Besserstellung schwerbehinderter Arbeitnehmer (so Rambach, ZTR 2025, 67-75 unter 4.1.1.1). Es ist Ausfluss des Benachteiligungsverbots und des Förderauftrags des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zugunsten behinderter Menschen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2019 – 2 BvC 62/14 –, BVerfGE 151, 1-58, Rn. 56), diese dort zu fördern, wo sie dessen besonders bedürfen. Die formale Ungleichbehandlung von Behinderten zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile ist auch im Nichtdiskriminierungsrecht als geboten anerkannt (vgl. nur BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 85; MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 5 Rn. 19; Grünberger/Husemann in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, § 5, Rn. 5.10).
36

Fehl geht auch die Annahme, ein Präventionsverfahren sei in der Wartezeit deswegen nicht zielführend, weil es an einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspringenden Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung im Verfahren möglicherweise erkannter Unterstützungsmaßnahmen fehle (vgl. BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47; Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.4). Abgesehen davon, dass solche Maßnahmen – nach aktuellem Erkenntnisstand zwar nicht aufgrund des ultima ratio-Gebots – aber durchaus nach § 164 Abs. 4 SGB IX und § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 UN-BRK (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 56) verpflichtend geboten sein können, entspräche gerade auch eine „freiwillige“ Umsetzung nachteilsausgleichender Unterstützungsmaßnahmen zur Sicherung des Arbeitsplatzes dem Gesetzeszweck. Die in § 165 Satz 3 SGB IX vorgesehene Einladungspflicht zugunsten schwerbehinderter Bewerber setzt in ähnlicher Weise auf Effekte kraft Erkenntnisgewinn.
37

5. Aus Sicht der Kammer ist die von der Gegenauffassung angeführte (nicht zweckorientierte Auslegungs-, sondern allein Zweckmäßigkeits-) Erwägung, nur bei einer einschränkenden Auslegung von § 167 Abs. 1 SGB IX werde dem gesetzgeberischen Interesse an einer möglichst raschen und nachhaltigen Integration schwerbehinderter Menschen als Gruppe bestmöglich Rechnung getragen (vgl. nur Rambach, ZTR 2025, 67-75 unter Ziff. 7.2.4), nicht auslegungsrelevant: Abgesehen davon, dass jeglichen Arbeitnehmerschutzvorschriften eine Beschneidung der Unternehmerfreiheit immanent ist, handelt es sich um Folgebetrachtungen, die auf einer ökonomisch zentrierten Verhaltensprognose (vgl. hierzu: Stöhr, ZFA 2023, 138, 145 f.) beruhen und die durch den Gesetzgeber bei der Normsetzung zu berücksichtigen sein können (vgl. Deinert, NZA 2010, 969, 970), nicht aber durch die Gerichte bei der Gesetzesauslegung. Diesen ist es aus rechtsstaatlichen Gründen versagt, den mittels anerkannter Auslegungsmethoden ermittelbaren Willen des Gesetzgebers durch eigene Zweckmäßigkeitserwägungen zu relativieren (vgl. etwa Sondervotum Voßkuhle, Osterloh, Di Fabio: BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 –, BVerfGE 122, 248-303, Rn. 98, 103). Die den Schutz einzelner schwerbehinderter Beschäftigter bezweckende Vorschrift des § 167 Abs. 1 SGB IX kann daher durch die Gerichte nicht aufgrund der – angenommenen – Folgen für die Gesamtgruppe potentiell an der Erlangung eines Beschäftigungsverhältnisses interessierter behinderter Menschen entgegen ihrem Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem individualschützenden Gesetzeszweck einschränkend ausgelegt werden (zum Primat gesetzlicher Wertungen vor Folgenabwägungen: BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1978 – 1 BvR 84/74 –, BVerfGE 49, 304-324, Rn. 37; Möllers, aaO, § 5 III. 2).
38

Die daneben von einigen Stimmen der Gegenauffassung und der Beklagten erhobenen Praktikabilitätsbedenken überzeugen auch inhaltlich nicht (vgl. zu entsprechenden Auslegungserwägungen in der Rechtsprechungspraxis: Möllers, aaO, § 5 III. 3 d). Es ist nicht ersichtlich, warum es generell nicht möglich sein sollte, ein Präventionsverfahren innerhalb von wenigen Tagen oder Wochen durchzuführen (so aber Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.2; aA Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Zwar dürfte es in der Tat Situationen geben, in denen die Aufnahme eines Präventionsverfahrens oder seine weitere Durchführung etwa wegen der bereits feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Sinn ergibt („bloße Förmelei“ – ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris). Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist und eine solche auch ausgesprochen werden soll oder wenn sich Schwierigkeiten im Sinne von § 167 Abs. 1 SGB IX erst zu einem Zeitpunkt zeigen, in dem die Kündigung – etwa bei unmittelbar bevorstehendem Ablauf der Wartezeit – bereits beschlossen ist. Das spricht indes nicht dafür, innerhalb der Wartezeit generell eine Pflicht zur Verfahrenseinleitung zu verneinen (vgl. hierzu auch ArbG Freiburg [Breisgau], Urteil vom 4. Juni 2024 – 2 Ca 51/24 –, Rn. 56, juris). In den genannten Fällen wird – unabhängig von einer möglichen Unzumutbarkeit oder gar Unmöglichkeit der Durchführung des Präventionsverfahrens (§ 275 Abs. 3 und 1 BGB) – allein aufgrund der Unterlassung jedenfalls kein Kausalzusammenhang zwischen einer später erfolgten Kündigung und der Behinderung zu vermuten sein (dazu unter III.). Mitnichten würde daher die Anerkennung der Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens auch in der Wartezeit zu einer Art „Sonderkündigungsschutz“ für schwerbehinderte Arbeitnehmer führen (so aber Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.2). Soweit allerdings ein Kündigungsentschluss aufgrund von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis entsteht, welche im Rahmen eines Präventionsverfahrens in zumutbarer Weise hätten ausgeräumt werden können, kann der Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX eine Diskriminierung indizieren.
39

Entgegen einer teilweise geäußerten Sorge (vgl. LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 80, juris; ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris) können (gesetzeskonforme) Maßnahmen des Arbeitgebers im Rahmen seiner Verpflichtungen nach § 167 Abs. 1 SGB IX – etwa Rückfragen an den betroffenen Arbeitnehmer – keinen Verstoß gegen § 164 Abs. 2 SGB IX indizieren. Sie stellen deshalb keine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes dar, weil sie durch § 167 Abs. 1 SGB IX gerade geboten sind.
40

Schließlich soll auch der offensichtlich innerhalb der Gegenauffassung vorherrschenden Haltung entgegen getreten werden, dass die Durchführung eines Präventionsverfahrens lediglich eine Belastung für den Arbeitgeber bedeutet: Statistisch besteht bei Durchführung eines Präventionsverfahrens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Arbeitsverhältnis gesichert werden kann (Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Bei erfolglosem Versuch, aufgetretenen Schwierigkeiten im Wege eines Präventionsverfahrens entgegen zu treten und das Arbeitsverhältnis zu erhalten, dürfte für den Arbeitgeber mit Blick auf § 164 Abs. 2 SGB IX dagegen Rechtssicherheit gewonnen sein.
41

6. Das Gebot verfassungskonformer Auslegung (vgl. Möllers, aaO, § 11 IV.) steht der hier vertretenen Auslegung nicht entgegen. Entgegen Bedenken einiger Stimmen der Gegenauffassung (vgl. etwa ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris; BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47) führt die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens in der Wartezeit nicht generell zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Unternehmerfreiheit (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG). Denn diese ist beschränkt durch das Benachteiligungsverbot und den Förderauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Ein effektiver Grundrechtsschutz erfordert eine verfahrensmäßige und organisatorische Absicherung des Benachteiligungsverbots und Förderauftrags zugunsten Behinderter – auch von privaten Arbeitgebern – wie ihn das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX gewährleistet (Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363, 366; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; zum Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung: BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 –, BVerfGE 96, 288-315, Rn. 82). Jedenfalls der Arbeitgeber würde mangels entsprechender Fachkenntnisse zu den möglichen Auswirkungen der jeweiligen individuellen Behinderung auf das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers ohne Hinzuziehung der in § 167 Abs. 1 SGB IX genannten Stellen kaum in der Lage sein, mögliche Kausalitäten zwischen der Behinderung einerseits und der Leistung und dem Verhalten der Arbeitnehmer andererseits zu erkennen und mögliche Unterstützungsmaßnahmen zu identifizieren. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die mit einem Präventionsverfahren einhergehenden Kosten und Aufwände für Arbeitgeber generell zu unzumutbaren Belastungen führen. Soweit schon die Durchführung des Präventionsverfahrens für einen Arbeitgeber unzumutbar wäre, kann das (ausnahmsweise) nach § 275 Abs. 3 BGB Berücksichtigung finden. Für ihn unzumutbare Umsetzungsmaßnahmen schuldet er nach § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ohnehin nicht (vgl. BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 164 Rn. 68; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 366).
42

Der Sinn und Zweck der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, den Vertragsparteien die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen, wird dagegen auch für den Arbeitgeber bei Anstoßen eines Präventionsverfahrens nicht verhindert. Er ist weiterhin frei, den schwerbehinderten Arbeitnehmer ohne soziale Rechtfertigung innerhalb der Wartezeit zu kündigen, soweit dies nicht aufgrund behinderungsbedingter Beeinträchtigungen geschieht, die auszugleichen ihm möglich und zumutbar gewesen wäre. Es ist daher verfehlt, von einem „faktischen Kündigungsschutz“ zu sprechen.
43

Die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens führt im Ergebnis weder dazu, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer in der Wartezeit nicht mehr gekündigt werden könnten, noch, dass eine Kündigung – abgesehen von der Einhaltung der Verfahrensvorschrift – nur unter erschwerten Bedingungen möglich wäre – allerdings mit einer – von Verfassung wegen gebotenen (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) – Einschränkung: Hat sich im Rahmen des Präventionsverfahrens ergeben, dass sämtlichen den Kündigungsentschluss bedingenden behinderungsbedingten Umständen für den Arbeitgeber in zumutbarer Weise abgeholfen werden kann, ist dieser zum Ausgleich der bestehenden Benachteiligung des Arbeitnehmers aufgrund seiner Schwerbehinderung gehalten, diese Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 54, 90). Ein Anlass für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses dürfte dann nicht mehr bestehen.
44

Hat der Arbeitgeber dagegen das Präventionsverfahren und auch alle danach angezeigten durchführbaren und zumutbaren Unterstützungsmaßnahmen ergriffen, ist er dennoch zur Kündigung innerhalb der Wartezeit nach den allgemeinen Grundsätzen berechtigt. Hat er das Verfahren nicht zu Ende führen können, ist er aber aufgrund von Umständen, für die sich im Rahmen des bereits eingeleiteten Präventionsverfahrens keine Abhilfemöglichkeit ergeben haben, weiter zur Kündigung entschlossen, so ist ihm diese unbenommen. Ist etwa innerhalb der Wartezeit der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer entfallen und wäre ein solcher auch nach zumutbarem Ausgleich etwaiger behinderungsbedingter Beeinträchtigungen nicht gegeben, wäre eine Wartezeitkündigung nicht benachteiligend wegen der Behinderung.
45

7. Zur Frage der unionsrechtskonformen Auslegungen sei wiederum auf das Ausgangsurteil (aaO, dort juris-Rn. 15 f., 35) verwiesen (vgl. auch Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363, 365; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5). Die vom 2. Senat insoweit angenommene contra legem-Schranke (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 19, juris und allg.: Urteil vom 19. Mai 2022 – 2 AZR 467/21 –, BAGE 178, 66-74, Rn. 20 mwN) besteht nach der hier vertretenen Auslegung anhand des national-rechtlich maßgeblichen Auslegungskanons nicht.
46

II. Im Ergebnis kann dahinstehen, ob die Beklagte zu Lasten des Klägers gegen ihre gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestehende Verpflichtung verstoßen hat, die Schwerbehindertenvertretung über das Personalgespräch vom 19.07.2024 umfassend zu unterrichten.
47

1. Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Bei Angelegenheiten, die einen konkreten schwerbehinderten Beschäftigten betreffen, muss dabei aus Sicht der Kammer nicht feststehen, dass seine spezifischen Belange als schwerbehinderter Mensch betroffen sind (vgl. aber BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris; anders: BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 15; Isenhardt in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 4. Aufl., § 178 SGB IX [Stand: 15.07.2025], Rn. 18 „mittelbarer Zusammenhang mit den besonderen Belangen der schwerbehinderten Menschen“). Jedenfalls wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Auswirkungen seiner Behinderung eine Rolle spielen, dürfte es dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechen, die Schwerbehindertenvertretung hierüber zu unterrichten. Der durch das Gesetz bezweckte Nachteilsausgleich und die gleichfalls intendierte Eröffnung von Teilhabechancen (vgl. BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris) dürften effektiver ausfallen, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung bei jeglichen Angelegenheiten unterrichtet, die einen Bezug zu der Schwerbehinderung des Betroffenen haben können. Dadurch wird die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzt, ihre besondere Sachkunde zu den potentiellen Auswirkungen von Behinderungen einzubringen und zu beurteilen, ob in der Angelegenheit behinderungsspezifische Aspekte mit zu beachten sind. Einigkeit besteht, dass die Unterrichtungspflicht bereits ab Beginn des Arbeitsverhältnisses greift (vgl. zur Anhörungspflicht nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF: BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12; zu § 178 SGB IX: BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 18; HWK/Thies, 11. Auflage 2024, § 178 SGB 9, Rn. 4).
48

2. Es ist unklar, ob die Beklagte – wie der Kläger meint – bezüglich des Gesprächs am 19.07.2024 gegen ihre Unterrichtungspflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verstoßen hat. Allerdings dürfte es sich bei dem Gespräch um eine Angelegenheit im Sinne der Norm gehandelt haben. Denn aufgrund der für den Vorgesetzten bereits offenbar gewordenen Leistungsmängel des Klägers bestand bereits eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses. Indes ist die Schwerbehindertenvertretung ausweislich ihrer Stellungnahme vom 05.09.2024 (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 8 f. d.A.) durchaus über das Gespräch und seinen Inhalt unterrichtet worden, insbesondere darüber, dass der Kläger in dem Gespräch auf Defizite und mangelnde Leistungen hingewiesen und ihm eine Frist von vier Wochen eingeräumt wurde, um seine Leistungen zu verbessern. Der Kläger hat nicht dargetan, welche weiteren Gesprächsinhalte der Schwerbehindertenvertretung aus seiner Sicht hätten mitgeteilt werden müssen.
49

III. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung folgt aus § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX, § 7 Abs. 1 AGG gleichwohl nicht (zur Anwendbarkeit auf Wartezeitkündigungen: BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 14).
50

Trotz der vorstehend erörterten – im Falle der Unterrichtungspflicht zumindest möglichen – Pflichtverletzungen der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch die Kündigung wegen seiner Behinderung (gegenüber einer hypothetischen Vergleichsperson – vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –, BAGE 169, 302-327, Rn. 63) benachteiligt worden ist. Eine behinderungsbedingte Benachteiligung des Klägers ist nicht im Sinne von § 22 AGG zu vermuten. Denn nach der Bewertung der Kammer folgt aus den dargelegten Umständen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass die Kündigung mit der Schwerbehinderung des Klägers in Zusammenhang stand.
51

1. Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Entsprechend verbietet das spezielle Benachteiligungsverbot des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine Benachteiligung „wegen“ der Schwerbehinderung. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund bzw. zwischen der Benachteiligung und der Schwerbehinderung muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 29, juris; Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 18).
52

Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG bzw. die Schwerbehinderung anknüpft oder durch diese/n motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 19; missverständlich: Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 12, juris: „in Betracht kommt“). Einer subjektiven Komponente bedarf es für den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 44). Ein fehlendes Bewusstsein, die betroffene Person wegen eines Merkmals im Sinne von § 1 AGG zu benachteiligen, steht der Annahme des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen der Benachteiligung und dem Grund nicht entgegen (vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –, BAGE 169, 302-327, Rn. 64). Das bloße Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten reicht dagegen für die Annahme eines Kausalzusammenhangs nicht aus (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 –, Rn. 29, juris).
53

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 20; kein Anscheinsbeweis: v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 180). Sowohl § 22 AGG als auch die hiermit umgesetzten Richtlinien erfordern als Beweismaß eine überwiegende Kausalitätswahrscheinlichkeit, die tatrichterlich unter Würdigung aller Umstände im Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung festzustellen ist (vgl. ausführlich: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Oktober 2024 – 2 Sa 14/24 –, Rn. 237, juris).
54

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 18 – 21; aA zum Maßstab: v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 183 [„hinreichend ernsthafte Möglichkeit“]). Ob die Gesamtumstände eine 50% übersteigende Wahrscheinlichkeit des inkriminierten Zusammenhangs begründen, obliegt der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. nur BeckOGK/Benecke, 1.10.2025, AGG § 22 Rn. 25; ErfK/Schlachter/Ulber, 26. Aufl. 2026, AGG § 22 Rn. 3; instruktiv: Weigert, NZA 2018, 1166).
55

Auf die umstrittene Frage, ob es eines Beweises oder der bloßen Glaubhaftmachung der maßgeblichen Indizien durch die klagende Partei bedarf (vgl. MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 22 Rn. 1; v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 176 ff.), kommt es vorliegend nicht an. Die maßgeblichen Gesamtumstände sind unstreitig.
56

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist nach Auffassung der Kammer kein Zusammenhang zwischen der streitgegenständlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und der Behinderung des Klägers erwiesen. Auch angesichts der vom Kläger angeführten Pflichtverletzungen der Beklagten ist eine behinderungsbedingte Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 22 AGG nicht zu vermuten. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte bei Einhaltung ihrer zugunsten des Klägers bestehenden Pflichten eine andere Entscheidung hinsichtlich seiner fachlichen Eignung getroffen und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt hätte.
57

a) Allerdings begründet ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-) Behinderung iSv. § 22 AGG (vgl. allg. BAG, Urteil vom 27. März 2025 – 8 AZR 123/24 –, Rn. 22, juris; zu § 178 Abs. 2 SGB IX: Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 35, juris; BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 14; relativierend: BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 13, juris). Sowohl § 167 Abs. 1 als auch § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX begründen Pflichten des Arbeitgebers zugunsten schwerbehinderter Menschen. Kommt der Arbeitgeber diesen nicht nach, vermindert er die Chance, mithilfe fachkundig(er)er Stellen etwaig bestehende behinderungsbedingte Beeinträchtigungen bei der Arbeitsleistung im Rahmen des Zumutbaren beseitigen zu können. Für schwerbehinderte Beschäftigte typischerweise bestehenden Nachteile im Berufsleben würden dann möglicherweise vermeidbarer Weise und entgegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ausgeglichen. Bereits hierin kann eine Benachteiligung im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX, § 7 Abs. 1 AGG liegen.
58

Indes ist mit dem Ausgleich behinderungsbedingter Beeinträchtigungen nicht notwendigerweise jede auftretende Schwierigkeit im Sinne von § 167 Abs. 1 SGB IX aus der Welt zu schaffen. Soweit es daher um die Betrachtung einer Kündigung als Benachteiligung geht, begründet der Umstand der Verletzung von Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter in ihrem Vorfeld nicht zwingend die Vermutung, dass die Kündigung bei pflichtgemäßem Verhalten hätte vermieden werden können und sie daher „wegen der Behinderung“ erfolgte. Auch wenn aufgrund der Vielfalt und Individualität von Behinderungen und ihrer Auswirkungen bei aufgetretenen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis regelmäßig erst nach Durchführung eines Präventionsverfahrens unter Beiziehung der in § 167 Abs. 1 SGB IX genannten fachkundigen Stellen das Fehlen eines Zusammenhangs zwischen einer Behinderung und den Umständen festgestellt werden kann, welche den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen, kann sich das Fehlen des Kausalzusammenhangs auch ohne vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens ergeben. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Kündigungsentschluss allein auf fachlichen Eignungsmängeln beruht, auf welche die Schwerbehinderung keine Auswirkungen hat (vgl. Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5 zum erfolglosen Präventionsverfahren).
59

Gleiches gilt für die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Zwar dient auch diese dem Ziel, behinderungsbedingte Nachteile auszugleichen und gleiche Teilhabechancen zu eröffnen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris; vgl. auch Kohte/Porsche, jurisPR-ArbR 20/2025 Anm. 9) und damit auch der Vermeidung von Kündigungen. Aber auch bei pflichtgetreuer Durchführung der nach § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vorgesehenen Verfahren wird nicht jede Kündigung vermieden werden können, wenn trotz Ausgleichs aller behinderungsbedingter Beeinträchtigungen dem betroffenen Arbeitnehmer etwa die notwendige fachliche Eignung oder notwendige oder auch nur zulässigerweise gewünschte Persönlichkeitsmerkmale fehlen.
60

Gerade weil die Pflicht zur Einleitung eines Präventionsverfahrens nicht daran anknüpft, dass spezifisch behinderungsbedingte Schwierigkeiten aufgetreten sind und weil der Arbeitgeber nach der hier vertretenen Auffassung auch eine Unterrichtung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schon dann vornehmen muss, wenn ein Zusammenhang der Angelegenheit mit der Behinderung eines konkreten Beschäftigten nicht ausgeschlossen werden kann, muss für die Frage der Vermutungswirkung der Indizien im Sinne von § 22 AGG in der Gesamtschau aller für und gegen einen Zusammenhang sprechenden Umstände im Einzelfall festgestellt werden, ob ein solcher Zusammenhang überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. zu einem Verstoß gegen § 181 SGB IX: BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 40, juris; dagegen „in aller Regel“ keine Indizwirkung annehmend: ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 34, juris). Die Verletzung der in § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelten Pflichten führt damit nicht gleichsam automatisch zur Vermutung des Kausalzusammenhangs im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX. Wie vom Bundesarbeitsgericht für die Verletzung der Pflicht zur Bestellung eines Inklusionsbeauftragten nach § 181 Satz 1 SGB IX angenommen, muss zur Begründung der Vermutungswirkung zumindest möglich erscheinen, dass bei Durchführung des Präventionsverfahrens bzw. Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX behinderungsbedingte Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis ausgeräumt beziehungsweise behinderungsbedingte Beeinträchtigungen ausgeglichen und eine Kündigung hätte vermieden werden können.
61

b) Die gebotene Bewertung der Gesamtumstände der streitgegenständlichen Kündigung ergibt nach Auffassung der Kammer, dass die Kündigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der Behinderung des Klägers in Zusammenhang stand.
62

aa) Der Kläger ist nach unangegriffener Darstellung der Beklagten aufgrund fachlicher Mängel gekündigt worden. Zwar hat die Beklagte die erkannten Defizite in der Leistung des Klägers nicht im Einzelnen dargelegt, sondern sich auf allgemeine Aussagen beschränkt, er habe fachlich falsche Aussagen getroffen und seine Zusammenstellung habe ein weiteres Indiz für seine Nichteignung geliefert. In allen Darstellungen sei der Kern der Aufgabe des Stelleninhabers im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung nicht erfasst worden. Im Lichte der gesetzgeberischen Entscheidung zur Entbehrlichkeit der sozialen Rechtfertigung einer Wartezeitkündigung kann indes eine umfängliche Dokumentation von Leistungsdefiziten eines Arbeitnehmers in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und entsprechend auch vorliegend entsprechende Darlegungen nicht ohne weiteres erwartet werden.
63

Die behaupteten Eignungsmängel erscheinen der Kammer auch nicht vorgeschoben. Hierfür sind keine ausreichenden Indizien ersichtlich. Die Verletzung ihrer Pflichten nach § 167 Abs. 1 und möglicherweise § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX allein legt nicht ein planvolles Vorgehen auf Seiten der Beklagten zu Lasten des Klägers nahe. Hinsichtlich der Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte sich dieser angesichts der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überhaupt bewusst war. Hinsichtlich einer etwaig unzureichenden Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über das Gespräch vom 19.07.2024 ist gleichfalls nicht von einem bewussten Verstoß zu Lasten des Klägers auszugehen. Jedenfalls hat die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung über die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses des Klägers unterrichtet und ihr damit eine eigeninitiative Behandlung der Angelegenheit ermöglicht.
64

bb) Angesichts der klägerischen Darstellung seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen ist nicht erkennbar geworden, dass die von der Beklagten angeführten fachlichen Mängel mit seiner Behinderung bzw. deren Auswirkungen in Zusammenhang gestanden haben könnten. Die von ihm genannten Auswirkungen seiner Behinderung, nämlich dauerhafte Kopfschmerzen, Tinnitus, leichte halbseitige Lähmung, Lichtempfindlichkeit insbesondere am Morgen, Bandscheibenvorfälle und Minderbelastbarkeit der linken Schulter, lassen keinen Zusammenhang mit seinen kognitiven Fähigkeiten oder seiner fachlichen Eignung erkennen. Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass er ihm im Gespräch erteilte Informationen und deren Hintergründe nicht zwingend ad hoc verstehen und verarbeiten könne, er sei also insoweit verlangsamt, hat sich die Kammer einen Eindruck in der mündlichen Verhandlung verschafft. Hier hat sich der Kläger in einer Art und Weise präsentiert, die es fernliegend erscheinen ließ, dass er aufgrund seiner Beeinträchtigungen bei der Erfassung seiner Aufgaben Verständnisprobleme gehabt haben könnte. Die Fragen des Gerichts hat er spontan, ausführlich und sachorientiert beantwortet. Unter anderem hat er angegeben, dass in der Abteilung niemand qualifiziert gewesen sei, um ihm bei der Erfüllung der Aufgaben zu helfen. Er sei der einzige in Logistikfragen geschulte Mitarbeiter gewesen. Auch habe niemand zur Verfügung gestanden, um ihm die bei der Stadt geltenden Prinzipien und die Verbindung zu seinen Konzepten zu erklären.
65

Das konkrete vom Kläger geschilderte Beispiel (vgl. SS v. 06.06.2025, dort S. 2, Bl. 113 d.A.), wonach in Bezug auf seine auftragsgemäß erstellte Analyse eines näher genannten Themenbereichs aus seiner Position als Logistiker sein Vorgesetzter das Thema als verfehlt angesehen und eine Analyse aus verkehrlicher Sicht gefordert habe, erklärt nicht, inwieweit die von seinem Vorgesetzten behaupteten Leistungsdefizite mit seinen behinderungsbedingten Beeinträchtigungen im Zusammenhang gestanden haben könnten. Nach Darstellung des Klägers beruhte die Bewertung des Vorgesetzten schlicht auf einem Widerspruch zwischen Aufgabenstellung und Bewertungsmaßstab. Ebenso verhält es sich mit dem weiteren Beispiel (aaO), zu den von ihm selbst als bearbeitungswürdig erkannten Themen Flughafen K und N Hafen sei ihm mitgeteilt worden, dass andere Personen in den letzten Jahren diese Themen unter sich ausgemacht hätten und er sich nicht hierein einzuarbeiten brauche.
66

Zwar hat der Kläger in der Kammerverhandlung angegeben, den Eindruck gehabt zu haben, dass die Kollegen offensichtlich eine schnellere Bearbeitung etwa von Bauanträgen beziehungsweise ein schnelleres Verstehen von ihm erwartet hätten. Dies könne seine Ursache in der erlittenen Hirnblutung oder der Einnahme von Anti-Epileptika und Blutdrucksenkern haben. Doch erschien der Kammer eine Auswirkung auf die Arbeitsleistung des Klägers fernliegend. Auch wenn nicht denklogisch ausgeschlossen werden kann, dass die genannten behinderungsbedingten Beeinträchtigungen kognitive Auswirkungen im Sinne einer Verlangsamung bei dem Kläger mit sich bringen, gaben weder der Auftritt des Klägers vor der Kammer noch die von beiden Parteien vorgetragenen Umstände zur Arbeitsleistung des Klägers Anlass zu der Vermutung, der Kläger sei kognitiv verlangsamt oder dass er Defizite in der normalen Gesprächsführung und Kommunikation hätte.
67

Der Kläger behauptet im Ãœbrigen auch nicht, zu wenig Zeit für die jeweilige Aufgabenerfüllung gehabt zu haben, sondern vielmehr, dass er durch die übertragenen Aufgaben nicht ausgelastet worden sei. Als problematisch sah er an, dass er nicht ausreichend eingearbeitet und mit den Ãœblichkeiten der Behörde vertraut gemacht worden sei. Offen geblieben ist, was mit sorgfältigerer Einarbeitung gemeint ist und inwieweit diese einen Ausgleich gerade seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen – nicht der sonstigen Eignungsdefizite – hätte bewirken können. Auch hieraus ergab sich nach Auffassung der Kammer letztlich kein Anzeichen für eine behinderungsbedingte Beeinträchtigung in der Arbeitsleistung bzw. eine nicht behinderungsgerechte Aufgabenzuteilung. Die Kammer geht – auch angesichts des Auftretens des Klägers im Termin – davon aus, dass er in der Lage gewesen wäre, etwaige Unklarheiten durch Nachfrage aufzulösen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Stelle mit dem Qualifikationserfordernis eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums bzw. vergleichbarer Qualifikation und mit einem sehr auf Eigenverantwortlichkeit angelegten Aufgabenprofil handelte. Der bloße Wunsch nach engerer Betreuung hängt nicht erkennbar mit den behinderungsbedingten Beeinträchtigungen des Klägers zusammen. Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und seiner aus Sicht der Beklagten fehlenden fachlichen Eignung ist damit nicht indiziert.
68

cc) Anderweitige Indizien dafür, dass ein Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Behinderung des Klägers bestand, sind nicht ersichtlich. Für die Gesamtwürdigung unergiebig ist aus Sicht der Kammer der Umstand, dass die Beklagte den Kläger in Kenntnis seiner Schwerbehinderung eingestellt hat (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 13, juris). Es gibt keine empirischen Belege dafür, dass Rechtstreue konsequent gelebt wird und es entspricht auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass merkmalsbezogene Benachteiligungen in einem Arbeitsverhältnis nur stringent (durchgehend) erfolgen. Der nach § 164 Abs. 2 SGB IX / § 7 Abs. 1 AGG maßgebliche Kausalzusammenhang ist maßnahmenscharf zu prüfen und offenbart sich nicht in einer generellen Haltung des Arbeitgebers.
69

Da es nach der hier vertretenen Auffassung einer subjektiven Komponente für den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht bedarf, kann die Unwissenheit des Arbeitgebers über die Hintergründe der Schwerbehinderung den Kausalzusammenhang zu einer belastenden Maßnahme (Kündigung) ebenfalls nicht in Frage stellen (Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; anders im Rahmen der Vermutungswiderlegung LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 87 ff., juris). Bei fehlender Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung an sich fehlt es dagegen bereits an einer Pflichtverletzung.
70

dd) Nach alledem kann nicht angenommen werden, dass das versäumte Präventionsverfahren oder eine genauere Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über die Inhalte des Gesprächs am 19.07.2024 die von der Beklagten gesehenen Eignungsmängel hätten relativieren oder beheben können und ein Zusammenhang der Kündigung mit der Behinderung des Klägers zu vermuten ist.
71

c) Auf die Frage der Widerlegung der Vermutungswirkung im Sinne von § 22 AGG kommt es hiernach nicht an.
72

IV. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen das Gebot von Treu Glauben (§ 242 BGB). Die Kammer sieht diesen Unwirksamkeitsgrund als von der Rüge des Klägers im Sinne von § 6 KSchG mit erfasst an.
73

1. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich aufgrund der Wertungen von Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK und angesichts der Vorgabe des Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG ergeben, wenn der Arbeitgeber im Hinblick auf die konkreten Behinderungen eines Arbeitnehmers und die sich daraus ergebenden Einschränkungen gebotene Vorkehrungen nicht trifft, welche eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichen würden (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 26 ff., juris). Die Regelungen der VN-BRK und des Unionsrechts erfordern die Beseitigung der verschiedenen Barrieren, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern (vgl. EuGH 10. Februar 2022 – C-485/20 – [HR Rail] Rn. 44). Deshalb treffen den Arbeitgeber – auch schon in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG und im Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG – gegenüber Arbeitnehmern mit Behinderung erhöhte Fürsorgepflichten und die Pflicht zu angemessenen Unterstützungsmaßnahmen iSd. von Artt. 2, 27 VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 30, juris). Dies folgt als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 241 Abs. 2 BGB (BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 88, beck-online), soweit ein Anspruch sich – für schwerbehinderte Beschäftigte – nicht unmittelbar aus § 164 Abs. 4 SGB IX ergibt. Das Unterlassen entsprechender Maßnahmen kann die Wahrnehmung des Rechts zur Wartezeitkündigung als rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig erscheinen lassen (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3; zur Schadensersatzpflicht nach § 280 BGB: BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 93). Der Arbeitnehmer muss hierfür allerdings darzulegen, welche Vorkehrungen der Arbeitgeber im Hinblick auf die konkrete Behinderung und die sich daraus ergebenden Einschränkungen hätte treffen können, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 32, juris). Eine Wartezeitkündigung erscheint dann nicht als rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber auch bei Vornahme der zum Ausgleich behinderungsbedingter Beeinträchtigungen gebotenen Maßnahmen – also bei Erfüllung des Gleichstellungsgebots – deshalb zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt gewesen wäre, weil es dem Arbeitnehmer an der Eignung für den vereinbarten Arbeitsplatz fehlt.
74

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung nicht als rechtsunwirksam nach § 242 BGB. Entsprechende Darlegungen hat der Kläger nicht geleistet. Zwar hat er vorgetragen, dass die Möglichkeit bestanden hätte, ihn durch Unterstützungsmaßnahmen wie dem Erstellen eines von der Schwerbehindertenvertretung begleiteten Einarbeitungsplans und Hinweisen zu den Ãœblichkeiten in der Behörde und zu den Zielen des Amtes anzuleiten und ihm die Chance zu eröffnen, seine Arbeitsleistungen den Vorstellungen der Vorgesetzten anzupassen. Doch handelt es sich hierbei nicht um angemessene Vorkehrungen im Sinne der VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG. Denn es ist – nach dem unter III. 2 b) Gesagten – nicht ersichtlich, inwieweit diese Maßnahmen dem Ausgleich seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen gedient und die von der Beklagten festgestellten Eignungsmängel ausgeglichen hätten. Den Ausführungen des Klägers kann nur entnommen werden, dass er Einfindungsschwierigkeiten hatte, welche durch eine sorgfältigere Einarbeitung möglicherweise hätten überwunden werden können. Es ist indes nicht ersichtlich, dass diese Schwierigkeiten ihren Grund in seinen behinderungsbedingten Einschränkungen und nicht in behinderungsunabhängigen Umständen bzw. Eigenschaften hatten.
75

Auch die Verletzung der Verpflichtungen aus § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX allein lässt nach dem Vorstehenden die Wahrnehmung des Rechts zur Wartezeitkündigung unter diesen Umständen nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen, selbst wenn man diese als angemesse Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG bzw. geeignete Schritte im Sinne von Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK (so etwa: Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363 ff.; zur unzureichenden Richtlinienumsetzung: MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 5 Rn. 21 f.) oder als positive Maßnahmen im Sinne von § 5 AGG ansehen wollte (ErfK/Schlachter/Ulber, 26. Aufl. 2026, AGG § 5 Rn. 5; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Denn die Unwirksamkeit einer Handlung setzt die Kausalität des Treueverstoßes für den durch sie herbeigeführten Zustand voraus. Wäre der Zustand auch bei treuegemäßen Verhalten eingetreten, lässt sich weder die Beseitigung dieses Zustands verlangen noch die Treuwidrigkeit der dadurch erworbenen Rechte geltend machen (BeckOGK/Kähler, 1.6.2025, BGB § 242 Rn. 545, 569 mwN zur Rspr.).
76

B. Der Kläger hat nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
77

C. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und ist mit drei Bruttomonatsgehältern des Klägers bemessen.

Die Kündigung des Direktors des Versorgungswerks der Zahnärztekammer Berlin wegen des ihm vorgeworfenen Missbrauchs seiner Stellung als Direktor und seiner Position in den Beteiligungsunternehmen mit dem Ziel persönlicher Bereicherung ist als außerordentliche Kündigung unwirksam, dagegen als ordentliche Kündigung wirksam.

Volltext der Pressemitteilung Nr. 05/26 vom 03.02.2026 des Arbeitsgerichts Berlin – 21 Ca 13264/25:

Das Arbeitsgericht Berlin hat am 30. Januar 2026 die fristlose Kündigung des Direktors des Versorgungswerks der Berliner Zahnärztekammer (VZB) als unwirksam, die ordentliche Kündigung jedoch als wirksam angesehen.

Zwischen den Parteien bestand seit dem 1. Januar 2000 ein Arbeitsverhältnis. Zuletzt war der gekündigte Arbeitnehmer als Direktor für das VZB tätig. In dieser Funktion beriet er den bei dem VZB gebildeten Verwaltungsausschuss unter anderem bei der Kapitalanlage für die Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Pflichtmitglieder des VZB, der Zahnärzte und Zahnärztinnen.

Zeitgleich zu seiner Funktion beim VZB war der gekündigte Arbeitnehmer auch Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied und Vorstandsmitglied bei zahlreichen Gesellschaften, in die das VZB zum Zwecke der Kapitalanlage investiert hatte. Im Laufe des Jahres 2025 ermittelten Wirtschaftsprüfer, dass die Anlagen mutmaßlich deutlich weniger wert sind, als dies in der Vergangenheit angenommen worden war. Befürchtet wird eine Versorgungslücke von 1 Milliarde Euro, die insbesondere das Ergebnis riskanter Anlagestrategien sei.
Das VZB wirft dem gekündigten Arbeitnehmer den Missbrauch seiner Stellung als Direktor und seiner Position in den Beteiligungsunternehmen mit dem Ziel persönlicher Bereicherung vor. Es kündigte das Arbeitsverhältnis am 11. September 2025 außerordentlich, hilfsweise unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist zum 30. September 2026.

Das Arbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung formell unwirksam sei, da das VZB sie nicht innerhalb der maßgeblichen Zweiwochenfrist erklärt habe. Die ordentliche Kündigung hingegen erachtete es als wirksam. Der Kläger habe seine Stellung als Direktor und in Leitungsgremien zahlreicher Beteiligungsunternehmen missbraucht. Er habe sich durch die Doppelstellung bewusst in einen Interessenkonflikt begeben, worauf er das VZB nicht hingewiesen habe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen sei.

Gegen das Urteil können beide Parteien Berufung beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg einlegen.

Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 30. Januar 2026, Aktenzeichen 21 Ca 13264/25

Arbeiten während festgelegter Pausenzeiten können Ãœber- bzw. Mehrarbeitsstunden darstellen. Für diese und deren Anordnung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. § 14 S. 2 TV Ärzte/VKA idF ab 1. Juli 2019, wonach die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte abzüglich der tatsächlich gewährten Pausen als Arbeitszeit gilt, ist arbeitszeitrechtlich zu verstehen und ändert nicht die Darlegungs- und Beweislast für Vergütungsansprüche. Auch nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019 Az. C – 55/18 CCOO ist ein in einer Betriebsvereinbarung geregelter automatischer Pausenabzug bei Verwendung eines elektronischen Systems zur Arbeitszeiterfassung wirksam. (Leitsatz)

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 29.11.2023 – 2 Sa 82/21:

Orientierungssatz

Zur Auslegung und Anwendung des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der Arbeitgeberverbände in der Fassung ab 1. Juli 2019 (TV-Ärzte/VKA).(Rn.135)

(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 51/24)

Verfahrensgang

vorgehend Arbeitsgericht Saarland, 2. September 2021, 7 Ca 2490/20, Urteil
nachgehend BAG, 12. Februar 2025, 5 AZR 51/24, Urteil: Zurückverweisung

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Saarland vom 02.09.2021 – 7 Ca 2490/20 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin als Berufungsklägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Randnummer1

Die Parteien streiten um die Vergütung vermeintlich nicht genommener Pausen als Arbeitszeit.

Randnummer2

Die am 19.4.1978 geborene Klägerin ist approbierte Ärztin und war in der Zeit vom 1.9.2017 bis zum 31.8.2019 als Assistenzärztin bei dem beklagten Klinikum, der Beklagten, in der Abteilung Neurochirurgie in Teilzeit mit 75 % der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt. Die Klägerin arbeitete dienstplanmäßig regelmäßig 30 Stunden in der Woche und dabei jeweils 6 Stunden an 5 Arbeitstagen (Montag bis Freitag). Kraft beiderseitiger Tarifbindung fand der TV-Ärzte/VKA (Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der Arbeitgeberverbände) auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Klägerin war nach § 18 TV Ärzte/VKA in die Entgeltgruppe 1, Stufe 2 eingruppiert. Das monatliche Grundgehalt der Klägerin betrug bis zum 31.12.2018 4.651,95 € und ab dem 1.1.2019 4.768,25 €. Dies ergab einen Stundenlohn von 26,75 € bzw. 27,42 €.

Randnummer3

Der TV Ärzte/VKA lautet auszugsweise:

Randnummer4

„Abschnitt II

Randnummer5

Arbeitszeit

§ 7

Randnummer6

Regelmäßige Arbeitszeit

Randnummer7

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich. Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.

Randnummer8

(2) Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen. Abweichend von Satz 1 kann bei Ärztinnen und Ärzten, die ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit zu leisten haben, ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt werden.

Randnummer9

…

Randnummer10

(6) Ärztinnen und Ärzte sind im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht-, Schichtarbeit sowie – bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung – zu Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Ãœberstunden und Mehrarbeit verpflichtet.

Randnummer11

…

§ 9

Randnummer12

Sonderformen der Arbeit

Randnummer13

…

Randnummer14

(4) Mehrarbeit sind die Arbeitsstunden, die teilzeitbeschäftigte Ärztinnen und Ärzte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von vollbeschäftigten Ärztinnen und Ärzten (§ 7 Abs. 1 Satz 1) leisten.

Randnummer15

(5) Ãœberstunden sind die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten
Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von vollbeschäftigten Ärztinnen und Ärzten (§ 7 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

Randnummer16

…

§ 11

Randnummer17

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

Randnummer18

(1) Die Ärztin/Der Arzt erhält neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Die Zeitzuschläge betragen – auch bei teilzeitbeschäftigten Ärztinnen und Ärzten – je Stunde

Randnummer19

a) für Überstunden 15 v.H., … des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der jeweiligen Entgeltgruppe, bei Ärztinnen und Ärzten gemäß § 16 Buchstabe c und d der höchsten tariflichen Stufe.

Randnummer20

Protokollerklärung zu Absatz 1 Satz 1:

Randnummer21

Bei Überstunden richtet sich das Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung nach der individuellen Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe, höchstens jedoch nach der Stufe 4.

Randnummer22

…

Randnummer23

(2) Für Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht innerhalb des nach § 7 Abs. 2 Satz 1 oder 2 festgelegten Zeitraums mit Freizeit ausgeglichen werden, erhält die Ärztin/der Arzt je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe.

§ 14

Randnummer24

Arbeitszeitdokumentation

Randnummer25

Die Arbeitszeiten der Ärztinnen und Ärzte sind durch elektronische Verfahren oder auf andere Art in geeigneter Weise objektiv zu erfassen und zu
dokumentieren.

Randnummer26

Fassung des § 14 ab dem 1. Juli 2019:

Randnummer27

Die Arbeitszeiten der Ärztinnen und Ärzte sind durch elektronische Verfahren oder auf andere Art mit gleicher Genauigkeit so zu erfassen, dass die gesamte Anwesenheit am Arbeitsplatz dokumentiert ist. Dabei gilt die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte abzüglich der tatsächlich gewährten Pausen als Arbeitszeit. Eine abweichende Bewertung ist nur bei Nebentätigkeiten zulässig die keine Dienstaufgaben sind, und bei privaten Tätigkeiten des Arztes/der Ärztin. Die Ärztin/Der Arzt hat insbesondere zur Überprüfung der dokumentierten Anwesenheitszeiten nach Satz 1 ein persönliches Einsichtsrecht in die Arbeitszeitdokumentation. Die Einsicht ist unverzüglich zu gewähren.

Randnummer28

Protokollerklärungen:

Randnummer29

1. Bei einer außerplanmäßigen Überschreitung der täglichen Höchstarbeitszeit von zehn Stunden haben die Ärztinnen und Ärzte dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen den Grund der Überschreitung mitzuteilen.

Randnummer30

2. Für die private Veranlassung gemäß Satz 3 trägt der Arbeitgeber nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts die Darlegungs- und Beweislast.

Randnummer31

…

Randnummer32

Abschnitt III

Randnummer33

Eingruppierung und Entgelt

§ 15

Randnummer34

Allgemeine Eingruppierungsregelungen (1)

Randnummer35

(1) Die Eingruppierung der Ärztinnen und Ärzte richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen des § 16.

Randnummer36

(2) Die Ärztin/ Der Arzt erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie/ er eingruppiert ist.

§ 18

Randnummer37

Tabellenentgelt (1)

Randnummer38

(1) Die Ärztin/ Der Arzt erhält monatlich ein Tabellenentgelt nach der Anlage.

Randnummer39

(2) Die Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die sie/ er eingruppiert ist, und nach der für sie/ ihn geltenden Stufe.

§ 37

Randnummer40

Ausschlussfrist

Randnummer41

(1) Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der Ärztin/dem Arzt oder vom Arbeitgeber schriftlich gelten gemacht werden.

Randnummer42

Die Arbeitsstunden werden bei der Beklagten auf einem Arbeitszeitkonto erfasst. Dazu wird das Zeiterfassungs- und Dienstplansystem ATOSS genutzt. Dieses Zeiterfassungssystem führt einen automatischen Pausenabzug durch, wenn die jeweilige Arbeitszeit 6 bzw. 9 Stunden überschreitet. Die Zeiterfassungsterminals befinden sich am Haupteingang oder am Seiteneingang des Klinikums. Hierzu gab es eine Rahmenvereinbarung „Betriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeiten“, Bl. 52ff. d. A. Die Veröffentlichung erfolgte am 19.12.2016 im Intranet. Die Klägerin erhielt am 11.8.2017 eine Auflistung der im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen, Bl. 283 ff. Die Rahmenvereinbarung wurde zum 31.12.2018 gekündigt. Eine andere Vereinbarung wurde nicht getroffen.

Randnummer43

Die Betriebsvereinbarung lautet auszugsweise:

Randnummer44

“Präambel

Randnummer45

Ziel der Betriebsvereinbarung ist es, Rahmenbedingungen für die Handhabung flexibler Arbeitszeiten und der Dienstplangestaltung festzulegen. Dabei soll ein einheitlicher Handlungsrahmen für alle Beschäftigten geschaffen werden.

§ 1

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Geltungsbereich

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Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Beschäftigten und Auszubildenden der Klinikum A-Stadt …, soweit sie keine leitenden Angestellten sind.

§ 2

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Definitionen

Randnummer49

Zeitkonto: Die gesamte Arbeitszeit wird im Zeitkonto erfasst. Über – und Unterschreitungen der täglichen Sollzeit werden addiert. Taris – Rahmenzeit ist die Spannweite, innerhalb derer Anwesenheitszeiten als Arbeitszeiten anerkannt werden.

Randnummer50

Dies sind keine Rahmenzeiten im Sinne der Tarifverträge. Arbeitszeiten, die außerhalb der Rahmenzeit liegen und nicht angeordnet sind, werden bei der Anwesenheitszeit nicht berücksichtigt.

Randnummer51

Ausnahmsweise erfolgt die Anrechnung von außerhalb der definierten TARIS – Rahmenzeit geleisteten Stunden nach entsprechender Begründung des/der Beschäftigten und Bestätigung der/des Vorgesetzten. Gleiches gilt für Überschreitungen der 10 – Stunden – Grenze. Taris – Pausenrahmen ist die Zeitspanne, in der der oder die Beschäftigte die gesetzlich vorgeschriebene Pause in Anspruch nehmen muss.

Randnummer52

Für Beschäftigte, die nach einem Dienstplan arbeiten, ist die TARIS – Normalarbeitszeit die dort festgelegte individuelle Arbeitszeit.

§ 3

Randnummer53

Zeiterfassung

Randnummer54

1. Alle Beschäftigten haben Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, Pausen, sowie bei Teilnahme am Bereitschaftsdienst die Einsätze zu dokumentieren. Hierzu sind die vorhandenen Erfassungsterminals zu benutzen. Die zu verwendenden Erfassungsterminals ergeben sich aus den Anlagen.

Randnummer55

2. Andere Terminals dürfen nur dann benutzt werden, wenn der/die Beschäftigte die Arbeitszeit oder Pause nicht am regulären Arbeitsplatz beginnt oder beendet.

Randnummer56

3. Pausendokumentation

Randnummer57

Die Benutzung der Erfassungsterminals ist nicht erforderlich, wenn

Randnummer58

– damit ein unverhältnismäßig hoher Zeitaufwand mit dem Aufsuchen eines Erfassungsterminals verbunden wäre und die Pause am Arbeitsplatz genommen wird, sowie die gesetzlich vorgeschriebene Mindestpausenzeit nicht überschritten wird.

Randnummer59

– Der/die Beschäftigte die Pause innerhalb einer bereichsweise definierten „Festpausenzeit“ am Arbeitsplatz nimmt.

Randnummer60

Diese Festpausenzeit und der TARIS-Pausenrahmen ergeben sich aus den bereichsbezogenen Anlagen zu den Arbeitszeiten dieser Betriebsvereinbarung. Festpausenzeit ist die Zeit von 12 Uhr bis 12.30 Uhr. Abweichende Regelungen können in den Anlagen vereinbart werden.

Randnummer61

Durch die im Zeiterfassungssystem hinterlegten Schwellenwerte für die Mindestpause wird die erbrachte Arbeitszeit bei

Randnummer62

– mehr als 6 Stunden Arbeitszeit um 30 Minuten Pause

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– mehr als 9 Stunden Arbeitszeit um 45 Minuten Pause verringert, wenn der/die Beschäftigte Beginn und Ende der Pause nicht dokumentiert hat oder die dokumentierte Pause den Wert von 30 bzw. 45 Minuten unterschreitet. Die genannten Werte werden bei gesetzlichen Änderungen automatisch angepasst.

Randnummer64

Können Pausen aus nicht vorhersehbaren dienstlichen Umständen nicht genommen werden, erfolgt eine Anrechnung nach entsprechender Begründung der/des Beschäftigten und Bestätigung der/des Vorgesetzten.

Randnummer65

…

Randnummer66

5. Missbräuchliche Benutzung der Zeiterfassung stellt ein arbeitsrechtliches Vergehen dar und zieht entsprechende arbeitsrechtliche Maßnahmen nach sich.

§ 5

Randnummer67

Flexibilisierung der Arbeitszeit

Randnummer68

…

Randnummer69

2. Ãœberstunden und Mehrarbeit

Randnummer70

Die Feststellung von Ãœberstunden richtet sich nach den jeweiligen tariflichen Bestimmungen.

Randnummer71

Die Betriebspartner vereinbaren in Auslegung von § 7 TVöD-K, § 9 TV – Ärzte/VKA sowie § 10 MTV der Klinikservice GmbH folgendes:

Randnummer72

Überstunden sind die Stunden, die in der Summe bei Schicht – und WechselschichtarbeitnehmerInnen im Schichtplanturnus bzw. bei den übrigen Beschäftigten am Ende des Ausgleichszeitraumes über die regelmäßige Arbeitszeit gemäß § 6 TVöD, § 7 TV – Ärzte/VKA bzw. § 7 MTV Klinikservice hinaus erbracht wurden.

Randnummer73

Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Stunden bereits als Überstunden geplant waren oder als Planabweichung zustande kamen.

Randnummer74

Für Beschäftigte mit Dienstplanung im Sinne von § 5 Punkt 3 gilt:

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Überstundenzuschläge:

Randnummer76

Soweit Beschäftigte innerhalb des Schichtplanturnus die tarifvertraglich definierte regelmäßige Arbeitszeit überschritten haben (S 6 TVÖD, § 7 TV-Arzte/VKA bzw. § 7 Manteltarifvertrag Klinikservice), erfolgt die Auszahlung der Überstundenzuschläge.

Randnummer77

Auszahlung von Stundenguthaben:

Randnummer78

Stundenguthaben oberhalb von 20 Stunden (Stichtag 31.12.) werden am 28.02. mit der Stundenvergütung zur Auszahlung gebracht.

Randnummer79

Davon abweichend werden bei Ärzten und Ärztinnen im Klinikum Stundenguthaben oberhalb von 20 Stunden (Stichtag 30.06. und 31.12.) am 31.08. bzw. 28.02. mit der Stundenvergütung zur Auszahlung gebracht.

Randnummer80

…

§ 9

Randnummer81

Informationsrechte

Randnummer82

Alle Beschäftigten erhalten einmal pro Monat von dem/der Zeitbeauftragten eine persönliche Monatsübersicht, aus der die einzelnen Buchungen auf Tagesebene und der Zeitsaldo ersichtlich ist.

§ 10

Randnummer83

Arbeitsschutzgesetze

Randnummer84

Jeder Beschäftigte ebenso wie der/die Vorgesetzte haben darüber hinaus darauf zu achten, dass die Bestimmungen der einschlägigen Arbeitsschutzvorschriften, wie Arbeitszeitgesetz, Jugendarbeitsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Schwerbehindertengesetz und Ähnliches eingehalten werden. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die maximal zulässige werktägliche Arbeitszeit eingehalten wird und die Bestimmungen bezüglich Ruhepausen und Ruhezeiten nach dem Arbeitszeitgesetz beachtet werden.

Randnummer85

Verstöße können die Beschäftigten im Rahmen ihrer Schadensabwendungspflicht der Stationsleitung/Abteilungsleitung anzeigen. Im Rahmen der Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beschäftigten im entsprechenden Maß vor Schadenshaftung zu schützen.

§ 11

Randnummer86

Einhaltung der Betriebsvereinbarung

Randnummer87

Personalabteilung und Betriebsrat sind berechtigt und verpflichtet, die Einhaltung dieser Betriebsvereinbarung zu überwachen. Der Betriebsrat erhält ein Leserecht in TARIS.

§ 12

Randnummer88

Beendigung des Arbeitsverhältnisses und unbezahlte Beurlaubung

Randnummer89

Scheiden Beschäftigte aus oder ist ihnen eine unbezahlte Beurlaubung von mehr als sechs Monaten bewilligt worden, sind sie verpflichtet, ihr Zeitkonto bis zum letzten Arbeitstag auszugleichen. Sollte ein Ausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich sein, werden Zeitguthaben vergütet. Zeitdefizite werden als unbezahlte Abwesenheit behandelt und von dem Entgelt einbehalten, soweit dies mit der aktuellen Rechtsprechung vereinbar ist.

§ 15

Randnummer90

Inkrafttreten/Kündigung

Randnummer91

…

Randnummer92

Diese Betriebsvereinbarung kann mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Änderungen und Ergänzungen der Betriebsvereinbarung können mit beiderseitiger Zustimmung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erfolgen.

Randnummer93

Sie wirkt nach, bis eine nee Betriebsvereinbarung zwischen den Beteiligten abgeschlossen wird.

Randnummer94

Die Klägerin arbeitete im streitgegenständlichen Zeitraum regelmäßig, d. h. fast an jedem Arbeitstag weitaus länger als die dienstplanmäßig vorgesehenen 6 Stunden. Die Monatsübersichten der Klägerin wiesen im Einzelnen die Anwesenheitszeiten aus, Bl. 3, 28 ff. d.A. Dabei wurde ihr von dem Zeiterfassungssystem die über die sechsstündige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit als Pause in Höhe von maximal 30 Minuten und maximal 45 Minuten bei Überschreitung einer achtstündigen Arbeitszeit abgezogen. Das Kürzel PA_D in der Arbeitszeitdokumentation wies die tatsächlich genommene Pause aus, die die Klägerin regelmäßig zwischen 12 und 13 Uhr genommen hatte. Meist jedoch wurde der automatische Pausenabzug durchgeführt, der mit dem Kürzel PA_A bezeichnet war. So wurden in der Zeit von September 2018 bis August 2019 automatisch Pausen von insgesamt 59 Stunden und 03 Minuten in Abzug gebracht. Eine von der in der Betriebsvereinbarung festgelegten Festpausenzeit abweichende Regelung existierte in der Abteilung Neurochirurgie nicht.

Randnummer95

Nachdem das Landesarbeitsgericht Niedersachsen mit Urteil vom 13. November 2018 entscheiden hat, dass ein Oberarzt bei ungeplanten Überstunden keine berücksichtigungsfähige Ruhepause erhalten hat und auf eine eigenverantwortliche Pausennahme nicht abgestellt werden könne, weil das beklagte Land hierfür keine Vorkehrungen getroffen habe, und ihm Überstundenvergütung hierfür nebst Zuschlägen zugesprochen hat (LAG Niedersachsen, Urteil vom 13. November 2018 – 10 Sa 1244/17 -), bat die Klägerin mit email vom 28. Februar 2019 die Beklagte um eine Rückführung der abgezogenen Pausen in der Zeit vom 1.9.2018 bis zum 28.2.2019, Bl. 66 d. A. Wörtlich schrieb sie:

Randnummer96

„Sehr geehrte Frau F.,

Randnummer97

hiermit mache ich den Abzug von sog. Ruhepausen im Zeitraum vom 1.9.2018 bis 28.2.2019 geltend. Meine Arbeitszeit beträgt 6 Stunden am Tag. Eine Pause ist daher nicht vorgesehen.

Randnummer98

Regelmäßig muss ich betriebsbedingt länger als 6 Stunden arbeiten. Ausweislich der Arbeitszeitdokumentation werden mir für diese Tage 30 Minuten abgezogen, obwohl ich diese nicht regelmäßig mache. …“

Randnummer99

Die Klägerin erhielt eine Rückmeldung unter dem 10.7.2019. Hiernach ergaben sich im Zeitraum vom 1.9.2018 bis 28.2.2019 automatisch als Pause abgezogene 26:30 Stunden. Die Klägerin wurde aufgefordert, ihren Antrag zu konkretisieren, eine Begründung zur Nichtvornahme der Pause anzugeben und von ihrer Vorgesetzten abzeichnen zu lassen. Die Beklagte verwies auf das Korrekturformular. Einen entsprechenden Korrekturantrag legte die Klägerin dennoch nicht vor. Mit email vom 23.8.2019 stimmte sie der Stundenberechnung von 26:30 Stunden zu und machte für den Zeitraum vom 1.3.2019 bis 31.7.2019 weitere 21:50 Stunden geltend, Bl. 242 d. A. Die Beklagte lehnte die Forderung als zu pauschal ab und verlangte weiterhin eine Begründung zur Nichtvornahme einer Pause.

Randnummer100

Mit ihrer am 30.09.2021 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung der streitgegenständlichen Pausenabzüge.

Randnummer101

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, dass sie eine Pause von 30 Minuten nicht in vollem Umfang habe in Anspruch nehmen können. Es sei unrealistisch anzunehmen, dass sie in der Zeit, in welcher sie länger in der Klinik geblieben sei, um die Patienten zu versorgen, eine Pause habe einlegen können. Es sei nicht von planmäßiger Mehrarbeit, sondern von unplanmäßigen Überstunden auszugehen. Es habe sich in den meisten Fällen erst am Arbeitsende ergeben, dass sie habe weiterarbeiten müssen. Eine Ruhepause habe daher nicht von vornherein eingeplant werden können, erst recht habe der in der Betriebsvereinbarung vorgesehene Pausenkorridor von 12:00 bis 12:30 Uhr nicht eingehalten werden können. Nur wenn sich frühzeitig abgezeichnet habe, dass die Klägerin mit einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden rechnen könne, habe sie eine Pause eingeplant und diese genommen. Die Beklagte habe die Überstunden im Rahmen der elektronischen Zeiterfassung auch gekannt und geduldet. Mangels ausreichender Vorkehrungen im Rahmen der besonderen Arbeitsorganisation bei der Beklagten habe die Klägerin keine von vornherein festgelegten Zeiträume für ihre Erholung gehabt. Ein automatischer Pausenabzug sei unrechtmäßig.

Randnummer102

Die Betriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeiten gelte hier nicht, da sie eine Pausenregelung für Teilzeitkräfte mit einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden nicht enthalte. Auf das Formular des Gleitzeitkorrekturantrags sei sie erstmals mit der Email vom 10.7.2019 aufmerksam geworden. Bei einer Kollegin habe auch dessen Nutzung nicht zur Korrektur des Pausenabzugs geführt. In Höhe von 26:30 Stunden habe die Beklagte ihre Forderung in ihren Emails im Übrigen anerkannt. Die Beklagte treffe die auch Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Gewährung einer Pause, da eine Pausenregelung für die Klägerin nicht bestanden habe. Dies gehe aus dem Urteil des LAG Niedersachsen vom 13.11.2018, Az. 10 Sa 1244/17, hervor. Auch § 14 TV Ärzte/VKA in der Fassung zum 1.7.2019 bestätige, dass die Beweislast bei der Beklagten hinsichtlich der Gewährung von Pausen liege. Dies sei der Hintergrund der Neuregelung gewesen. Mit einer Änderung sei zu rechnen gewesen. Die Beklagte könne sich diesbezüglich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Nach § 14 TV Ärzte/VKA gelte die gesamte Anwesenheit der Ärzte als Arbeitszeit. Die Betriebsvereinbarung habe im Widerspruch zur geltenden tarifvertraglichen Regelung gestanden, auch nach der bis zum 30.6.2019 geltenden Fassung. Nach § 14 TV-Ärzte/VKA aF habe eine objektive Erfassung der Arbeitszeit erfolgen müssen. Die tarifvertragliche Neuregelung enthalte lediglich eine Schärfung. Der Zeiterfassung bei der Beklagten fehle die die in § 14 TV-Ärzte/VKA geforderte Genauigkeit. Mit der Regelung in § 3 Ziffer 3 der Rahmenvereinbarung hätten sich die Betriebsparteien über den Regelungsrahmen des Tarifvertrages hinweggesetzt. Eine Tariföffnung sei nicht gegeben.

Randnummer103

Hinsichtlich der Höhe der Überstundenvergütung ist die Klägerin der Ansicht, dass nach § 11 TV-Ärzte/VKA ein Zeitzuschlag von 15 % hinzuzurechnen sei, sodass sich eine Überstundenvergütung in Höhe von 30,92 € bzw. von 31,69 € pro Stunde ergebe.

Randnummer104

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

Randnummer105

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.861,96 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer106

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin im Zeitraum von September 2018 bis einschließlich August 2019 59:03 aufgrund nicht genommener, aber vom System automatisch abgezogener Pausen zusätzliche Arbeitsstunden geleistet habe. Die Klage sei bereits unschlüssig. Die Klägerin selbst habe in ihrer ersten Email geschrieben, dass sie nicht regelmäßig Pausen mache. Dies bedeute, dass sie welche gemacht habe. Mit der Email vom 28. Februar 2019 habe sie auch die sechsmonatige Ausschlussfrist von § 37 TV Ärzte/VKA nicht eingehalten, denn die Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt nicht erkennen können, was genau von ihr gefordert werde. Dies sei aber Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Geltendmachung einer Forderung. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, warum die Pausen nicht hätten genommen werden können. Sie habe das dazu nach § 3 der Betriebsvereinbarung erforderliche Korrekturformular nicht benutzt. Wenn kein Korrekturantrag gestellt sei, gehe sie davon aus, dass der Mitarbeiter die Pause genommen habe. Auch nach ihrem eigenen Vortrag sei es für die Klägerin durchaus möglich gewesen, die in der Betriebsvereinbarung festgelegten Festpausen zu machen. Schließlich sei die Arbeit über die sechs Stunden pro Tag der Regelfall gewesen. Die Beklagte habe auch keine entsprechenden Überstunden im Rahmen des Email-Verkehrs mit der Klägerin zugestanden. Der Sachverhalt sei wegen der hier geltenden Betriebsvereinbarung auch nicht mit dem dem Urteil des LAG Niedersachsen zugrundeliegenden Sachverhalt vergleichbar. Die Änderung von § 14 TV-Ärzte/VKA sei erst am 26.9.2019 in Kraft getreten. Ein rückwirkendes Inkrafttreten sei wegen eines Verstoßes gegen das Verbot echter Rückwirkung unzulässig. Im September 2019 sei das Arbeitsverhältnis aber bereits beendet gewesen. Die Betriebsvereinbarung verstoße aber auch nicht gegen § 14 TV-Ärzte/VKA alte oder neue Fassung, weil sie nicht im Widerspruch zu diesem stehe. Die Arbeitszeit sei „genau“ erfasst worden. Die Vorschrift in ihrer neuen Fassung bedeute auch keine Umkehr der Beweislast dahingehend, dass der Arbeitgeber beweisen müsse, dass der Arbeitnehmer eine Pause genommen habe. Die Beklagte sei nur insoweit beweisbelastet, ob die Anwesenheit der Ärztin oder des Arztes privat veranlasst gewesen sei oder nicht. Die Pause sei explizit ausgenommen. Eine andere Interpretation der Vorschrift hebele das Direktionsrecht des Arbeitgebers aus und hätte zur Folge, dass eine Festlegung von Arbeitszeiten sowie Dienstplänen obsolet würden.

Randnummer109

Hinsichtlich der Höhe sei ein Zuschlag von 15 % nicht zu gewähren, weil die Klägerin nicht mehr als 40 Stunden pro Woche (Maßstab sei eine Vollzeitbeschäftigung) gearbeitet habe. Vielmehr habe es sich um Mehrarbeit gehandelt.

Randnummer110

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es war der Ansicht, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung bzw. Überstundenvergütung in begehrtem Umfang für nicht genommene Pausenzeiten nach §§ 611, 611a Abs. 2 BGB i. V. m. § 11 Abs. 1, 2 TV-Ärzte VKA.

Randnummer111

Die Klägerin habe nicht in ausreichender Weise dargelegt und unter Beweis gestellt, an welchen Tagen sie über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe und es ihr tatsächlich verwehrt gewesen sei, eine Pause zu nehmen. Wenn die Klägerin ihre Pause tatsächlich abgestempelt habe, sei dies immer zwischen 12:00 und 13:00 Uhr gewesen. Eine Pause in dieser Zeit zu nehmen sei ihr folglich nicht unmöglich gewesen. Die vermeintlich geleisteten Überstunden seien auch nicht etwa von der Beklagten zugestanden worden. Die Entscheidung des LAG Niedersachsen, Az. 10 Sa 1244/17, könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Im Rahmen dieser Entscheidung habe kein Streit zwischen den Parteien darüber bestanden, ob es sich um ungeplante Überstunden gehandelt habe. Zudem habe das dort beklagte Land keine Vorkehrungen im Rahmen der Arbeitsorganisation getroffen, um zu gewährleisten, dass von vornherein festgelegte Zeiträume zur Erholung zur Verfügung standen. Im Gegensatz dazu seien die Überstunden hier planbar gewesen, da sie der Regelfall gewesen seien. Zudem habe die Beklagte Vorkehrungen im Rahmen der Arbeitsorganisation getroffen. Sie habe gemeinsam mit dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung, die auch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anwendbar sei, eine Festpausenzeit von 12:00 bis 12:30 Uhr festgelegt. Soweit eine Pause aus nicht vorhersehbaren dienstlichen Umständen nicht habe genommen werden können, hätten die Betriebsparteien die Möglichkeit einer Korrektur vorgesehen. Die Betriebsvereinbarung sei auch wirksam. Sie wirke nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach und verstoße nicht gegen den geltenden Tarifvertrag. Pausenzeiten und Arbeitszeiten könnten prinzipiell in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden. Dies ergebe sich bereits aus § 87 Abs. 1 BetrVG. Etwas anderes gelte nur, wenn eine abschließende Regelung durch den Tarifvertrag vorliege. Dies sei jedoch nicht der Fall. Der geltende Tarifvertrag regele weder Pausenzeiten noch regele er deren Erfassung. Dies gelte sowohl für § 14 in alter als auch in neuer Fassung. Beide Fassungen beträfen nur die Arbeitszeiterfassung, wobei die tarifliche Vorschrift hinsichtlich der Dokumentation von Pausen betriebsvereinbarungsoffen sei. Die Beweislast hinsichtlich der Gewährung von Pausen liege grundsätzlich bei der Beklagten. Vorliegend habe die Beklagte eine Pause in der Zeit von 12:00 bis 12:30 gewährt. Sie sei ihrer Pflicht nach § 4 ArbZG damit nachgekommen. Nach Ansicht der Kammer sei es deshalb im Rahmen der sekundären Darlegungslast von der Klägerin zu erwarten gewesen, dass sie im Einzelnen vorträgt, warum es ihr entgegen den erfassten Pausenzeiten nicht möglich gewesen sei, die gewährte Pause in der Zeit von 12:00 bis 12:30 Uhr zu nehmen. Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung oder Billigung habe die Klägerin nicht im Einzelnen vorgetragen. Die Korrekturmöglichkeit wie von der Betriebsvereinbarung vorgesehen habe die Klägerin nicht genutzt. Das Urteil des Arbeitsgerichts ging der Klägerin am 19.11.2021 zu. Am 13.12.2021 legte sie Berufung hiergegen ein, die unter dem 14.1.2022 begründet wurde.

Randnummer112

Die Klägerin trägt in der Berufungsinstanz erstmals vor, dass eine Schichtübergabe während der Arbeitszeit nicht vorgesehen sei. Hieraus ergebe sich, dass eine geordnete Übergabe innerhalb der Arbeitszeit unmöglich gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht rügt die Klägerin, das Arbeitsgericht habe die §§ 4 ArbZG, 77 Abs. 6 BetrVG sowie die Vorschriften des TV-Ärzte/VKA einschließlich der daraus folgenden Beweislastverteilung sowie die Rechtsprechung des EuGH vom 14.5.2019 (Az.: C-55/18) und des LAG Niedersachsen vom 13.11.2018 (Az.: 10 Sa 1244/17) falsch angewandt. § 14 TV Ärzte/VKA habe vergütungsrechtliche Bedeutung und nicht bloß arbeitszeitrechtliche. Dies erkenne man daran, dass zur Arbeitszeit nicht die „tatsächlich genommene Pause“ zählen soll. Die Änderung des Tarifvertrags sei gerade deswegen erfolgt. Auch finde sich die Vorschrift im 2. Abschnitt des Tarifvertrages. Hier fänden sich die Regelungen zur Arbeitszeit, u.a. auch Höhe und Berechnung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit. Diese seien ebenso wie die Regelungen zur Sonn- und Feiertagsarbeit sowie zu Wochenenden, Sonderformen der Arbeit, Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaft und zum Ausgleich bzw. Entgelt hierfür ebenso wie die Regelung zur Teilzeitarbeit sämtlich vergütungsrelevant. Damit besage die Vorschrift, dass nur tatsächlich genommene Pausen nicht zur zu vergütenden Arbeitszeit gehörten und die Darlegungs- und Beweislast diesbezüglich bei der Beklagten liege. Im Hinblick auf den Überstundenzuschlag an Teilzeitbeschäftigte verweist sie auf die Entscheidung des EuGH vom 19.10.2023 – C – 660/20.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Saarland vom 02.09.2021, Aktenzeichen – 7 Ca 2490/20 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.861,96 € brutto zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts A-Stadt vom 02.09.2021 – 7 Ca 2490/20 – kostenpflichtig zurückzuweisen.

Randnummer117

Die Beklagte ist der Ansicht, die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe keinen Anspruch auf Mehrarbeits- bzw. Überstundenvergütung wegen durchgearbeiteter Pausen. Die Klage sei bereits unschlüssig. Die Klägerin habe schon in keiner Weise aufgezeigt, überhaupt Mehrarbeit geleistet zu haben. Denn es gälten hier die Darlegungs- und Beweislastregeln wie bei Überstundenklagen. Auch die Entscheidung des EuGH vom 14.5.2019 – C 55/18 – ändere hieran nichts. Dem EuGH fehle die Kompetenz, die nationale Rechtsordnung in der vorliegenden Fragestellung zu ändern. Die Richtlinie 2003/88/EG regele – mit Ausnahme des in ihrem Art. 7 Abs. 1 geregelten besonderen Fall des bezahlten Jahresurlaubs – nicht Fragen des Arbeitsentgelts für Arbeitnehmer. Auch die Tarifvertragsparteien unterschieden zwischen Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne und Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne. Diese gingen von einer differenzierenden Betrachtung aus: §§ 7 ff TV – Ärzte/VKA regele das Ob und Wie der Vergütung von Zeit und Leistung, während § 14 TV- Ärzte/VKA nur die Arbeitszeitdokumentation regele wie dessen Überschrift schon zu entnehmen sei. So habe es entgegen dem Arbeitsgericht München in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2023 – 38 Ca 3945/22 auch das Arbeitsgericht Hannover in seiner Entscheidung vom 22.3.2023 – 7 Ca 289/21- gesehen. Die Klägerin sei ihrer Darlegungslast aber nicht nachgekommen. Sie habe nicht vorgetragen, an welchen Tagen sie über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe und welche Tätigkeit sie ausgeführt habe. Sie habe auch nicht vorgetragen, wer wann auf welche Weise Überstunden angeordnet habe. Auch eine Billigung oder Duldung von Überstunden sei nicht vorgetragen, auch nicht, dass sie zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen seien wie § 9 Abs. 5 TV – Ärzte/VKA und § 7 Abs. 6 dies vorsähen. Der Arbeitgeber brauche sich keine über die vertragliche Vereinbarung hinausgehenden Leistungen aufdrängen zu lassen. Sie habe von den Überstunden auch nicht gewusst. Denn die Klägerin habe das Formular auf Gleitzeitkorrektur nach § 3 der Betriebsvereinbarung nicht genutzt. Hierzu sei sie aber verpflichtet gewesen. Sie habe die Pausenzeit wirksam in § 3 Nr. 3 der Betriebsvereinbarung auf eine Festpausenzeit von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr festgelegt und damit entsprechend § 4 ArbZG die Arbeitszeit unterbrochen. Die Klägerin unterfalle als Teilzeitbeschäftigte auch dieser Regelung, während die Betriebsvereinbarung auch nach dem 31.12.2018 nachgewirkt habe. Die Klägerin sei auch nach § 10 der Betriebsvereinbarung, worin die Treuepflicht des Arbeitnehmers nach § 242 Abs. 2 BGB konkretisiert werde, verpflichtet gewesen, die Beklagte auf die Nichteinhaltung der Vorschriften des ArbZG hinzuweisen. Da sich auch Ausbuchungen zur Festpausenzeit auf dem Arbeitszeitkonto befunden haben, habe die Beklagte nicht daran zweifeln müssen, dass die Klägerin die Pausen genommen habe. Im Übrigen sei ein Zuschlag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 lit. a TV- Ärzte/VKA wegen § 9 Abs. 4 TV – Ärzte/VKA bei Teilzeitbeschäftigten auch nicht geschuldet, da die Arbeitszeit insgesamt nicht diejenige regelmäßige Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten überschritten habe. Wenn überhaupt hätten hier nach der Definition der Tarifvertragsparteien in § 9 Abs. 5 TV- Ärzte/VKA Mehrarbeit und keine Überstunden vorgelegen. Für die Teilzeitbeschäftigten bestehe für den Ausgleich von Mehrarbeit ein eigenständiges Freizeitregime, das sich von dem für den Ausgleich von Überstunden deutlich unterscheide und den Ausgleich von Mehrarbeit durch Freizeit statt durch Vergütung in den Vordergrund stelle. Erst, wenn der Ausgleich mit Freizeit nicht möglich sei, sehe § 11 Abs. 2 TV Ärzte/VKA eine Auszahlung vor. So verpflichte § 12 der Betriebsvereinbarung in Übereinstimmung mit § 7 TV Ärzte/VKA auch die Beschäftigten, im Falle ihres Ausscheidens ihr Arbeitszeitkonto bis zum letzten Tag auszugleichen. Nur wenn ein Ausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich sei, werde das Zeitguthaben vergütet. Eine Vergütungspflicht ergäbe sich aber bei Nichtgewährung einer Pause ohnehin nicht, da es sich dabei um einen immateriellen Schaden handele.

Randnummer118

Das elektronische Verfahren zur Arbeitszeitdokumentation, das die Beklagte seit Jahren nutze, entspreche auch den Vorgaben aus der Entscheidung des EuGH vom 14.5.2019 – 55/18. Diese enthalte nur die Aussage, dass die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten müssen, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzurichten, mit dem die tägliche Arbeitszeit erfasst werden kann. Der Begriff „Arbeitszeit“ betreffe aber weder nach europäischem, noch nationalem, noch tarifvertraglichem Verständnis die Ruhepausen. Das System entspreche auch § 14 TV Ärzte/VKA. Dass die Vorschrift nicht die Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen, sondern im arbeitsschutzrechtlichen Sinne meine, zeige auch ihre systematische Stellung. Im Abschnitt II., soweit in diesem Abschnitt gesonderte Vergütungstatbestände für Sonderformen der Arbeit normiert seien, seien hierfür die abschließenden Regelungen der §§ 10 und 12 TV – Ärzte/VKA ausschließlich maßgebend. Die Vergütung für die grundsätzlich geschuldete Leistung sei dagegen in Abschnitt III „Entgelt und Eingruppierung“ geregelt. Insoweit verwendeten die Tarifvertragsparteien unterschiedliche Begriffe für die Arbeitszeit i. S. d. ArbZG und vergütungsrelevante Arbeitsleistung. Auch die europäischen und nationalen Regelungen verwendeten unterschiedliche Arbeitszeitbegriffe nach jeweiliger Schutzrichtung, so Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003, deren Arbeitszeitbegriff in § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG umgesetzt worden sei. Zweckrichtung sei vornehmlich der Gesundheitsschutz. § 14 TV – Ärzte/VKA habe den arbeitsschutzrechtliche Begriff der Richtlinie und des ArbZG verwendet. Die Vorschrift füge sich in die Rechtsprechung des BAG ein und berücksichtige das Urteil des EuGH vom 14. Mai 2019 – C – 55/18. Hätten die Tarifvertragsparteien von der Unterscheidung der Arbeitszeitbegriffe abrücken wollen, hätten sie dies deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Mit einer Auslegung der Vorschrift, dass mit ihrer Fiktion der Arbeitszeit auch „verbotene“ Arbeitszeit vergütet werden sollte, würde die Regelung den Arbeitsschutzgedanken gerade konterkarieren, denn sie wäre geeignet, die einzelnen Ärzte zu verleiten, Schutzzeiten zu ignorieren, um eine höhere Vergütung zu erreichen. Die Vorschrift verstieße dann gegen den arbeitsschutzrechtlichen Gedanken des ArbZG und der Richtlinie und somit gegen ein gesetzliches Verbot. Damit wäre die Norm insoweit nach § 134 StGB nichtig. Sinn und Zweck der Regelung sei es hingegen gewesen, die Ruhezeit einzuhalten und damit Sicherheit und Gesundheit zu gewährleisten.

Randnummer119

Es liege auch ein anderer Fall als der vom LAG Niedersachsen in seinem Urteil vom 13.11.2018 – 10 Sa 1244/17 – zugrunde gelegte vor. Hier habe die Beklagte gemeinsam mit dem Betriebsrat ein ausgeglichenes System geschaffen, welches einen geordneten Betrieb gewährleiste, auf individuelle Belange der Beschäftigten trotz Schichtbetriebs Rücksicht nehme und die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen berücksichtige.

Randnummer120

Eine Ãœberstundenvergütung ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2023 – C – 660/20. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Mehrarbeits- und der Ãœberstundenvergütung im Entgeltsystem des TV-Ärzte/VKA führe dazu, dass die Ãœberstundenvergütung auch einschließlich des Ãœberstundenzuschlags nicht zwangsläufig ein höheres Entgelt als die Mehrarbeitsvergütung sei. Bei einem differenzierten und differenzierenden Entgeltsystem wie dem des TV Ärzte/VKA oder des gleichlautenden TVöD-K könne die Frage, ob Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollbeschäftigten ungleich behandelt würden, daher nicht durch den bloßen Blick auf den den Teilzeitbeschäftigten nicht gezahlten Ãœberstundenzuschlag beantwortet werden (unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 15.10.2021- 6 AZR 253/19 – BAGE 176, 79 – 94).

Randnummer121

Wegen des Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle beider Instanzen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

Randnummer123

I. Die Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist statthaft. Sie wurde gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 lit. b), 66 Abs. 1 ArbGG form – und fristgerecht eingelegt und wenn auch knapp, aber dennoch ausreichend innerhalb der hierfür geltenden Frist begründet.

Randnummer124

1. Das Arbeitsgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf Rechtsfehlen noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 64 Abs. 6 ArbGG, § 513 Abs. 1 ZPO).

Randnummer125

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Mehrarbeits- bzw. Überstundenvergütung aus §§ 611 Abs. 1, 611 a Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1, 2 TV-Ärzte/ VKA. Die Klägerin hat die geltend gemachten Mehrarbeit– bzw. Überstunden bereits nicht hinreichend dargelegt.

Randnummer126

a) Da Pausenzeiten keine Arbeitszeiten darstellen (BAG 28. September 1972 – 5 AZR 198/72 – Rn. 21, juris), die elektronische Arbeitszeiterfassung der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum jedoch gerade 59:03 Stunden als Pausenzeiten ausgewiesen hat, ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für die Erbringung von Ãœberstunden in Form von Arbeiten während der abgezogenen Pausen. Denn Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten, noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 5 AZR 886/12 Rn. 21, juris; Urteil vom 23. September 1992 — 4 AZR 562/91 Rn. 20, juris; Urteil vom 16. Dezember 2009 — 5 AZR 157/09 — Rn. 10, juris). Weil sie keine Arbeit, sondern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG), zählen sie nicht zur Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG (BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 – Rn. 13, juris) und müssen nicht nach § 611 a Abs. 2 BGB vergütet werden (vgl. zu § 611 BGB BAG, Urteil vom 20. April 2011 -5 AZR 200/10 — Rn. 21, juris).

Randnummer127

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte ihr diese Pausen innerhalb der Festpausenzeit von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr arbeitstäglich gewährt, wenn die ursprünglich 6-stündige Schicht auf eine Arbeitszeit von über 6 Stunden verlängert wurde.

Randnummer128

aa. Eine Ruhepause ist durch den Arbeitgeber tatsächlich gewährt, wenn die zeitliche Lage und Dauer der Pause vor deren Beginn feststeht, die Pause die Arbeitszeit auch unterbricht und der Arbeitnehmer während der Pause keinerlei Arbeitspflicht – auch nicht in Form von Arbeitsbereitschaft – unterliegt (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 – Rn. 28, juris). Denn erfüllt eine Regelung des Arbeitgebers dieses Erfordernis, hat er im Sinne des § 362 BGB alles Erforderliche getan, um seine Verpflichtung, eine Pause zu gewähren, zu erfüllen. Nunmehr liegt es beim Arbeitnehmer die Leistung anzunehmen.

Randnummer129

bb. Die Pausenzeit wurde in § Nr. 3 der wirksamen und nachwirkenden Rahmenbetriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeiten vom 14.12.2016 festgelegt. Soweit eine Pause aus nicht vorhersehbaren dienstlichen Gründen nicht genommen werden konnte, hatten die Betriebsparteien darin eine Korrekturmöglichkeit vorgesehen, wonach eine Anrechnung nach Begründung des nicht vorhersehbaren dienstlichen Umstandes und der Bestätigung der/des Vorgesetzten erfolgen konnte.

Randnummer130

(1) Auch die Klägerin unterfiel dem persönlichen Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung, denn diese unterscheidet – wie auch das ArbZG – nicht zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten, sondern sie galt nach § 1 für alle Beschäftigten der Beklagten.

Randnummer131

(2) Die Betriebsvereinbarung wirkte auch über den 31.12.2018 fort und galt somit für den streitgegenständlichen Zeitraum. Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung, zu denen auch das Mitbestimmungsrecht zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage (87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) gehört. Die Beklagte hat auch – unabhängig von der Festpausenzeit – angeordnet, dass die Klägerin bei einem Arbeiten über 6 Stunden täglich eine Pause zu nehmen hat. Dies ergibt sich schon aus dem automatischen Pausenabzug nach § 3 der Rahmenbetriebsvereinbarung. Der automatische Pausenabzug ist auch wirksam. Er zwingt die Arbeitnehmer damit zu nichts anderem als zur Einhaltung der Vorgaben von § 4 ArbZG und § 10 der Betriebsvereinbarung, nämlich der Verpflichtung zur Einhaltung der gesetzlichen Pausenzeiten.

Randnummer132

(3) Die Klägerin hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass es ihr unmöglich gewesen sei die Pause zu nehmen. Für die Klägerin war stets absehbar, dass sie länger als die eingeplanten 6 Stunden arbeiten wird, da dies der Regel- und nicht der Ausnahmefall war. Dies erkennt man an der Dokumentation ihrer Arbeitszeit. Aber auch bei erst zum Arbeitsende erkennbarer Notwendigkeit von Überstunden wäre die Klägerin nach § 4 Satz 3 ArbZG verpflichtet gewesen, zunächst eine halbe Stunde Pause zu machen. Das Arbeitszeitgesetz verpflichtet insofern auch den Arbeitnehmer.

Randnummer133

c) Die Klägerin hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass sie auf Veranlassung der Beklagten die Pausen nicht genommen und stattdessen durchgearbeitet hat. Denn für eine Vergütung derselben reichen das Erscheinen oder Verbleiben am Arbeitsplatz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2007 -5 AZR 504/06 – Rn. 20, juris). Daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er die angeordnete Pause nehmen soll.

Randnummer134

aa) Die Darlegungs- und Beweislast für überobligatorische Arbeitsleistung beurteilt sich nach den für die Vergütung von Ãœberstunden entwickelten Grundsätzen (BAG, Urteil vom 28. Januar 2004 – 5 AZR 530/02 Rn. 34, juris). Denn die Klägerin macht geltend, sie habe über die Normalleistung hinaus Leistungen erbracht und hierfür vom Arbeitgeber keine Vergütung erhalten. Die der Klägerin obliegende Darlegungs- und Beweislast besteht auch nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019 – C – 55/18 – Ccoo fort (vgl. BAG 4.5.2022 – 5 AZR 359/21 – NZA 2022, 1267 – 1271). Die Pflicht zur Messung der Arbeitszeit hat keine Auswirkung auf die Darlegungs- und Beweislast im Ãœberstundenvergütungsprozess (vgl. ausführlich dazu BAG, Urteil vom 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 – aaO Rn. 22 ff). Denn zwischen arbeitsschutzrechtlicher und vergütungsrechtlicher Einordnung als Arbeitszeit ist zu unterscheiden. Unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie finden grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung von Arbeitnehmern. Zwischen dem durch das Unionsrecht verbürgten Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und der Ãœberstundenvergütung besteht auch kein funktionaler Zusammenhang in Gestalt eines Abhängigkeitsverhältnisses (vgl. BAG, Urteil vom 04.04.2022 – 5 AZR 359/21 – aaO Rn. 22 ff). Die vergütungsrechtliche Arbeitszeit bestimmt sich unabhängig davon, ob es sich um Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne handelt (BAG, Urteil vom 04.05.2022 – a.a.O. Rn. 27; BAG 10. November 2021 -10 AZR 261/20 – Rn.24).

Randnummer135

bb) Besonderheiten bestehen auch nicht für in kommunalen Krankenhäusern beschäftigte Ärzte/Ärztinnen. Die Darlegungs- und Beweislast für genommene Pausen wurde nicht durch § 14 Satz 2 TV- Ärzte/VKA i.d.F. ab dem 1.7.2019 auf den Arbeitgeber übertragen. Zwar gilt danach die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte abzüglich der tatsächlich gewährten Pausen als Arbeitszeit. Diese Vorschrift hat aber ebenso wenig wie die Arbeitszeitrichtlinie oder das Arbeitszeitgesetz Auswirkungen auf die Vergütungspflicht von Arbeitszeit und ihre Darlegungs- und Beweislast. Denn die Vorschrift ist so auszulegen, dass es sich um eine arbeitszeitrechtliche und nicht um eine vergütungsrechtliche Regelung handelt.

Randnummer136

(1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt. Außerdem sind Tarifnormen, soweit sie dies zulassen, grundsätzlich so auszulegen, dass sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen und damit Bestand haben. Gesetze sind wiederum – soweit Unionsrecht umgesetzt wird – unionsrechtskonform auszulegen, wenn dies möglich ist. Die richtlinienkonforme Auslegung eines nationalen Gesetzes kann sich demnach auf die Auslegung eines Tarifvertrags auswirken (vgl. BAG 28.03.2023 – 9 AZR 219/22 – Rn. 12 mwN, juris).

Randnummer137

(2) Wie bereits die Ãœberschrift von § 14 TV – Ärzte/VKA belegt, regelt die Vorschrift die Arbeitszeitdokumentation. Es handelt sich also um eine arbeitsschutzrechtliche Vorschrift. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch eine Trennung von arbeitsschutzrechtlichen und vergütungsrechtlichen Ansprüchen möglich. Sie haben eine unterschiedliche Zweckrichtung. Arbeitszeit nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) ist jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Dieser Begriff findet sich entsprechend in § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG. Sinn und Zweck der Richtlinie und des ArbZG ist die Sicherheit und der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. In diesem Zusammenhang steht auch die Pflicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit im Sinne des §§ 2 Abs. 1 ArbZG der Arbeitnehmer zu erfassen (BAG, Beschluss vom 13. September 2022 – 1 ABR 22/21 – NZA 2022, 2561-2567). So ist auch § 14 TV-Ärzte/VKA zu verstehen. Die Tarifvertragsparteien verwenden den arbeitsschutzrechtlichen Begriff der Richtlinie und des ArbZG. Die Formulierung berücksichtigt die Rechtsprechung des BAG und das Urteil des EuGH vom 14. Mai 2019 – C-55/, wonach die Arbeitgeber verpflichtet sind, ein System einzurichten, mit dem von jedem Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie gemessen werden kann. Hätten die Tarifvertragsparteien von der Unterscheidung des arbeitszeitrechtlichen Arbeitszeitbegriffs und dem vergütungsrechtlichen abweichen wollen, hätten sie dies deutlich machen müssen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16, NZA 2019, 1043-1046).Sinn und Zweck der Vorschrift kann es auch nicht gewesen sein, den einzelnen Arzt/die einzelne Ärztin zu verleiten die Schutzzeiten zu ignorieren, um eine höhere Vergütung zu erreichen. Denn dies würde arbeitszeitrechtliche Verstöße fördern und dem Schutzzweck des ArbZG und der Arbeitszeitrichtlinie zuwiderlaufen.

Randnummer138

bb) Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass die Überstundenleistung durch die Beklagte veranlasst war.

Randnummer139

(a) Neben der objektiven Vergütungserwartung setzt der Anspruch auf Ãœberstundenvergütung voraus, dass der Arbeitnehmer Arbeit in einem die vereinbarte Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang erbracht und der Arbeitgeber die Leistung von Ãœberstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist (BAG 10.April 2013 -5 AZR 122/12-Rn.9, 13ff.; 21.Dezember 2016 -5AZR 362/16-Rn.21, BAGE157, 347- jeweils mwN). Eine solche Veranlassung ist aber erforderlich. Es ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und seines Direktionsrechts nach § 106 GewO dem Arbeitnehmer in qualitativer und quantitativer Hinsicht die zu erbringende Arbeitsleistung zuzuweisen. Der Arbeitnehmer kann sich nicht über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus selbst Arbeit „geben“ und seinen Arbeitsumfang erhöhen (vgl. BAG 17.06.2023 – 5 AZR 359/21- NZA 2022, 1267 – 1271 Rn. 18 m.w.N.). Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als -neben der Ãœberstundenleistung- weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Ãœberstundenvergütung müssen Ãœberstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (st. Rspr., vgl. nur BAG 10.April 2013 -5 AZR 122/12-Rn.14 m.w.N.). Auch für diese Voraussetzung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 25.März 2015 -5 AZR 602/13 – Rn.18, BAGE 151, 180; 10.April 2013 – 5 AZR 122/12 -Rn.15 ff.); An dieser Rechtsprechung hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts zuletzt festgehalten (BAG 17.06.2023 – 5 AZR 359/21- Rn. 20 m.w.N.). Denn einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede (Mehr-)Leistung zu vergüten ist, gibt es nicht (vgl. zur Vergütung von Mehrarbeit BAG 15.November 2018 -6 AZR 385/17-Rn.25; 23.September 2015 -5AZR 626/13-Rn.21). Entscheidet sich der Arbeitnehmer aus freien Stücken ohne jede arbeitgeberseitige Veranlassung zu einer überobligatorischen Leistung, entspricht dies nicht dem vertraglich Vereinbarten und dem Konzept des Arbeitgebers, der den Betriebsablauf gestaltet, weshalb der Arbeitnehmer für eine solche Leistung keine zusätzliche Vergütung erwarten kann (vgl. BAG 15. November 2018 – 6 AZR 385/17 – Rn. 34).

Randnummer140

Das Erfordernis der Anordnung der geleisteten Ãœberstunden sieht auch der Tarifvertrag vor, vgl. § 9 Abs. 5 TV-Ärzte/VKA „auf Anordnung des Arbeitgebers“ und § 7 Abs. 6 TV-Ärzte VKA „begründete betriebliche / dienstliche Notwendigkeit“.

Randnummer141

(b) Zunächst hatte die Klägerin in ihrer ersten Email an die Beklagte nur vorgetragen, „nicht regelmäßig eine Pause gemacht zu haben“. An welchen Tagen sie tatsächlich keine Pause gemacht hat, ließ sie dabei offen, bis ihr Vortrag – spätestens im Rahmen der Klage – dahingehend lautete, dass sie nie eine Mittagspause gemacht habe außer an den Tagen, an denen sie sich für eine solche ausgestempelt hat. Die Klägerin hat allerdings nicht dargelegt, welche Arbeiten sie genau zu den Pausenzeiten gemacht haben will. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass die durch die nicht genommenen Pausen entstandenen Ãœberstunden durch das beklagte Klinikum veranlasst worden seien. Sie hat nicht vorgetragen, wer überhaupt angeordnet haben will, dass sie die Pause nicht nimmt und damit Ãœberstunden leistet. Auch zur Notwendigkeit der Arbeitsüberschreitung überhaupt (über die Pause hinaus) hat sie nichts vorgetragen, was im Prozess auch nicht erforderlich war, weil die Beklagte die von der Klägerin bei der Beklagten verbrachte Zeit – wie aus der Zeitdokumentation ersichtlich – als vergütungspflichtige Arbeitszeit anerkannt und bezahlt hat. Lediglich für die Pause erfolgte keine Vergütung. Allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsort begründet aber allgemein nicht die Vermutung, die Ãœberstunden seien notwendig gewesen. Die Klägerin hat nicht einmal substantiiert vorgetragen, dass die Ãœberstunden betrieblich notwendig waren, was voraussetzt, dass die Arbeit nur unter Ableistung der Ãœberstunden zu bewältigen ist und somit konkludent angeordnet wurde (vgl. BAG, Urteil vom 15. Juni 1961 – 2 AZR 436/60 juris, Urteil vom 17. April 2002 – 5 AZR 644/00, Urteil vom 29. Mai 2002-5 AZR 370/01 -, juris; Urteil vom 28. Januar 2004 – 5 AZR 530/02 juris; Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 319/04 -, juris). Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass in Krankenhäusern tätige Ärzte die Pausen durcharbeiten müssen, gibt es nicht; dies gilt auch für die Abteilung der Neurochirurgie. Dies würde auch gegen § 4 ArbZG verstoßen. Auch eine Billigung oder Duldung dieser Ãœberstunden ist nicht erkennbar. Eine Billigung beinhaltet die Anerkennung vorher geleisteter Ãœberstunden, der Arbeitgeber muss dabei zu erkennen geben, er sei mit diesen Ãœberstunden einverstanden gewesen (vgl. BAG 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 – NZA 2022, 1267 – 1271 Rn. 34). Unter Duldung ist zu verstehen, dass der Arbeitgeber von den Ãœberstunden weiß und keine Vorkehrungen trifft, sie zu unterbinden (vgl. BAG 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 – aaO Rn. 36). Da die Beklagte nichts davon wusste, dass die Klägerin keine Pause machte, u. a. weil sie nie ein Korrekturformular ausfüllte, kann sie entsprechende Ãœberstunden aber weder gebilligt noch geduldet haben. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte über entsprechende Anordnungen informiert gewesen wäre. Auch wenn eine ordnungsgemäße Ãœbergabe an den nächsten Arzt/die nächste Ärztin nach Schichtende von dem Klinikum nicht gewährleistet gewesen sein sollte, reicht ein solcher Vortrag nicht aus, ein Durcharbeiten einer Pause zu begründen, gerade weil die Pause auch nicht am Ende der Arbeitszeit liegen soll, weil sie dann keine Unterbrechung der Arbeitszeit mehr darstellen würde.

Randnummer142

dd) Diese Pausenzeit konnte auch durch das System der Arbeitszeiterfassung von der täglichen durch „Kommen“ und „Gehen“ gebuchten Zeit (Arbeitszeit) automatisch abgezogen werden. Hierin liegt kein Verstoß gegen den Tarifvertrag. Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Allerdings regelte der TV-Ärzte/VKA weder in seiner bis zum 30.06.2019 noch in seiner danach geltenden Fassung, mit welchem System die Arbeitszeit erfasst werden soll. Bis zum 30.06.2019 enthielt die Regelung die Verpflichtung, die Arbeitszeiten der Ärzte durch elektronische Verfahren oder auf andere Art in geeigneter Weise objektiv zu erfassen und zu dokumentieren. Dies wurde mit Wirkung ab dem 01.07.2017 auf ein elektronisches oder gleich genaues Verfahren präzisiert, so dass die gesamte Anwesenheit dokumentiert ist. Ein solches System nutzt die Beklagte. Das Erfordernis der „objektiven“ Erfassung der Arbeitszeit lässt auch weiterhin einen automatischen Pausenabzug wie in § 4 ArbZG vorgesehenen zu. Es handelt sich bei der Dokumentation der Arbeitszeit auch um eine „positive“ Arbeitszeiterfassung, da die Erfassung mit „Kommen“ beginnt und mit „Gehen“ endet und somit die gesamte Anwesenheit erfasst wird. Die gewährten Pausen müssen auch nicht jeweils positiv bei jedem Arbeitnehmer erfasst werden, sondern die Betriebsvereinbarung hat wirksam ein objektives System der Pausengewährung geschaffen. Der Betriebsrat hat im Rahmen seiner Befugnisse nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die gesetzlichen Pflichten der Beklagten im Gesundheitsschutz konkretisiert und allgemeine Grundsätze über die Gewährung der Pausen festgelegt.

Randnummer143

Damit steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass bei Teilzeitbeschäftigten Mehrarbeit i.S.d.§ 9 Abs. 4 TV-Ärzte/VKA nach § 11 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA i.V.m. § 7 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA vorrangig mit Freizeit auszugleichen ist und erst, wenn das aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht möglich ist, nach § 11 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA eine Auszahlung in Betracht kommt, ist vorliegend ebenso wenig von Belang wie die Verpflichtung des Ausgleichs bis zum Ausscheiden der Klägerin nach § 12 der Betriebsvereinbarung, weil die streitgegenständlichen Stunden gerade nicht von der Beklagten als Mehrarbeit oder Überstunden im bestehenden Arbeitsverhältnis anerkannt worden waren und die Klägerin somit keine Möglichkeit für diesen Ausgleich hatte.

Randnummer144

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Randnummer145

C. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Rechtsfragen, ob § 14 TV Ärzte/VKA die Darlegungs- und Beweislast im Ãœberstundenprozess ändert und ob ein automatischer Pausenabzug auch nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019 – C – 55/18 – zulässig ist, haben grundsätzliche Bedeutung.