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VonRA Moegelin

Wucher bei einem kombinierten Kauf- und Mietvertrag

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Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute über die Frage entschieden, ob ein nach § 34 Abs. 4 GewO i.V.m. § 134 BGB verbotenes Rückkaufsgeschäft beziehungsweise ein wucherähnliches Geschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) vorliegt, wenn ein staatlich zugelassener Pfandleiher gewerblich Kraftfahrzeuge ankauft, diese an den Verkäufer zurückvermietet und nach dem Ende der vertraglich festgelegten Mietzeit durch öffentliche Versteigerung, an der der Verkäufer teilnehmen kann, verwertet.

Sachverhalt

Die Beklage betreibt bundesweit ein staatlich zugelassenes Pfandleihhaus. Im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit kauft sie Kraftfahrzeuge an und vermietet diese unmittelbar an die Verkäufer zurück („sale and rent back“). Am Ende des Mietverhältnisses gibt sie die Kraftfahrzeuge zur öffentlichen Versteigerung.

In allen vier Verfahren veräußerten die Kläger (Kunden) der Beklagten ihr Kraftfahrzeug. Nach den vertraglichen Vereinbarungen soll das betroffene Kraftfahrzeug nach dem Ende der jeweils für 6 Monate vereinbarten Mietzeit im Wege der öffentlichen Versteigerung, an der die jeweiligen Kläger und auch die Beklagte teilnehmen dürfen, durch die Beklagte verwertet werden. Der vertraglich vereinbarte Aufrufpreis setzt sich jeweils aus dem Ankaufspreis zuzüglich verschiedener weiterer Positionen, wie ausstehender Mieten, nicht ersetzter Schäden und den Kosten der Versteigerung zusammen. Ein in der Versteigerung erzielter Mehrerlös soll den Klägern nach dem Mietvertrag dann nicht zufließen, wenn sie das Kraftfahrzeug selbst erfolgreich im Wege der Versteigerung erwerben.

Bisheriger Prozessverlauf

In allen vier Verfahren haben die Berufungsgerichte angenommen, dass nach einer Gesamtbetrachtung von Kauf- und Mietvertrag ein gemäß § 34 Abs. 4 GewO verbotenes Rückkaufsgeschäft gegeben sei. Der Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO führe gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der geschlossenen (Kauf- und Miet-)Verträge. In drei der Verfahren (VIII ZR 221/21, VIII ZR 290/21, VIII ZR 436/21) sind die Berufungsgerichte ferner davon ausgegangen, dass sich die Nichtigkeit auch auf die jeweilige Übertragung des Eigentums an dem Kraftfahrzeug erstrecke. In einem Verfahren (VIII ZR 436/21) hat das Berufungsgericht zusätzlich eine Nichtigkeit des Kauf- und Mietvertrags sowie der Übereignung des Kraftfahrzeugs wegen Vorliegens eines wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) angenommen.

Im Verfahren VIII ZR 221/21 verkaufte die Klägerin ihr Kraftfahrzeug vom Typ Smart Fortwo MHD am 13. August 2018 für 1.500 € an die Beklagte. Das Kraftfahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt einen Marktwert von 4.500 €. Nach Unterzeichnung der Verträge erhielt die Beklagte von der Klägerin den Zweitschlüssel und die Zulassungsbescheinigung Teil II. Der Klägerin wurde von der Beklagten ein Barscheck über 1.500 € ausgehändigt. Diesen löste sie jedoch nicht ein und zahlte an die Beklagte auch keine Miete.

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin des Kraftfahrzeugs geblieben sei, und hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin die Zulassungsbescheinigung Teil II und den Zweitschlüssel herauszugeben. Ferner hat es festgestellt, dass der Beklagten aus dem Mietvertrag keine Ansprüche gegen die Klägerin zustünden. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, 2 U 116/20) hat die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Im Verfahren VIII ZR 288/21 verkaufte der Kläger sein Kraftfahrzeug vom Typ Land Rover Defender am 9. Mai 2019 zum Preis von 15.000 € an die Beklagte. Das Kraftfahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt einen Händlereinkaufswert von wenigstens 19.500 €. Während der bis zum 9. November 2019 vereinbarten Mietzeit verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 1.275 €. Er zahlte an die Beklagte für die gesamte Vertragslaufzeit Miete in Höhe von 7.650 € sowie eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99 €, insgesamt also 7.749 €.

Die zuletzt auf Verurteilung der Beklagten zur Rückübereignung des Kraftfahrzeugs an den Kläger, Zug um Zug gegen Zahlung von 15.000 €, sowie zur Rückzahlung von 7.749 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in beiden Instanzen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, 2 U 125/20) zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Im Verfahren VIII ZR 290/21 verkaufte die Klägerin ihr Kraftfahrzeug vom Typ Ford Focus am 7. Januar 2020 zum Preis von 3.000 € an die Beklagte. Das Kraftfahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt einen Verkehrswert von wenigstens 4.500 €. Während der bis zum 7. Juli 2020 vereinbarten Mietzeit verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 297 €. Nach Unterzeichnung der Verträge überwies die Beklagte an die Klägerin 2.758,77 € und zahlte 241,23 € an deren Haftpflichtversicherer auf einen bereits fälligen Beitrag. Die Beklagte erhielt von der Klägerin den Zweitschlüssel und die Zulassungsbescheinigung Teil II. Die Klägerin zahlte an die Beklagte außerdem für zwei Monate Miete sowie eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99 €, insgesamt also 693 €. Mit Schreiben vom
19. April 2020 kündigte die Beklagte den Mietvertrag aufgrund ausstehender Zahlungen.

Das Landgericht hat – unter Abweisung der Klage im Übrigen – festgestellt, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge unwirksam seien und die Beklagte zur Zahlung von 693 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Außerdem hat es festgestellt, dass die Klägerin ihr Eigentum an dem Kraftfahrzeug nicht an die Beklagte verloren habe. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, 2 U 115/20) hat die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil im Wesentlichen zurückgewiesen und die Klägerin auf eine erst in der Berufungsinstanz erhobene und auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Hilfswiderklage der Beklagten verurteilt, an diese den Kaufpreis in Höhe von 3.000 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Zweitschlüssel und der Zulassungsbescheinigung Teil II, zu zahlen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die Verurteilung zur Rückzahlung des Kaufpreises.

Im Verfahren VIII ZR 436/21 verkaufte der Kläger sein Kraftfahrzeug vom Typ BMW M5 am 2. Januar 2018 für 5.000 € an die Beklagte. Das Fahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt einen Händlereinkaufswert von 13.700 €. Während der zunächst bis zum 2. Juli 2018 vereinbarten und anschließend bis zum 1. April 2019 verlängerten Mietzeit verpflichtete er sich zur Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 495 €. Bis September 2018 zahlte er an die Beklagte insgesamt 4.455 € Miete zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von 99 €. Nachdem er die Miete für Oktober 2018 nicht gezahlt hatte, kündigte die Beklagte den Mietvertrag und ließ das Kraftfahrzeug öffentlich versteigern. An der Versteigerung nahm sie selbst teil, erwarb das Kraftfahrzeug, das zu diesem Zeitpunkt einen Wiederbeschaffungswert von 16.000 € hatte, und veräußerte es anschließend weiter.

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, I-18 U 105/20) hat der zuletzt noch auf Zahlung von insgesamt 16.445 € Schadensersatz nebst Zinsen gerichteten Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 15.545 € nebst Zinsen stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger die geleisteten Zahlungen zu erstatten und Schadensersatz für das veräußerte Kraftfahrzeug zu leisten. Der Kläger müsse sich allerdings den von der Beklagten erhaltenen Kaufpreis auf seine Forderungen anrechnen lassen.

Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen der Kläger sein Zahlungsbegehren, soweit dieses erfolglos geblieben ist, und die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass zwar kein Verstoß gegen das in § 34 Abs. 4 GewO normierte Verbot des Rückkaufshandels vorliegt und die geschlossenen (Kauf- und Miet-)Verträge daher nicht gemäß § 134 BGB nichtig sind. Jedoch kann ein wucherähnliches Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) – mit der Folge der Nichtigkeit der Verträge – vorliegen. Hierauf wurde die Verurteilung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz sowie zur Rückzahlung vom Kläger geleisteter Miete in einem Fall (auch) gestützt (VIII ZR 436/21); diese Verurteilung der Beklagten hat Bestand.

In den weiteren Fällen wurde das allein auf das Vorliegen eines verbotenen Rückkaufshandels nach § 34 Abs. 4 GewO gestützte Urteil des Berufungsgerichts jeweils aufgehoben, damit dieses die – auch dort – seitens der Kläger aufgeworfene Frage des Vorliegens eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts sowie einer wirksamen Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung der Kunden im weiteren Prozessverlauf klären kann.

1. Das von der Beklagten vorgegebene Vertragsmodell des (gewerblichen) Ankaufs von Kraftfahrzeugen unter anschließender Vermietung an die Kläger (Verkäufer) und späterer Verwertung durch öffentliche Versteigerung unterfällt nicht dem in § 34 Abs. 4 GewO normierten Verbot des Rückkaufshandels. Denn den Klägern wird, anders als es die Vorschrift verlangt, ein Rückkaufsrecht nicht eingeräumt. Um ein solches anzunehmen, genügt nicht allein die Wahl einer Vertragsgestaltung, mit der Pfandleihvorschriften umgangen werden. Es bedarf vielmehr der Vereinbarung eines Rechts des Verkäufers (Kunden) zum Rückerwerb der Sache. Dies kann auch in Form eines Rücktrittsrechts des Kunden geschehen, da dieser es dann, vergleichbar einem Rückkaufsrecht, in der Hand hat, durch eine eigene Willenserklärung den Rückerwerb der Sache zumindest mittelbar zu vorab festgelegten Voraussetzungen – insbesondere zur Höhe des (zurück) zu zahlenden Kaufpreises – herbeizuführen.

Ein solches Recht wurde den Klägern vorliegend nicht eingeräumt. Sie haben lediglich faktisch die Möglichkeit, das zuvor an die Beklagte veräußerte Fahrzeug im Wege der Teilnahme an der öffentlichen Versteigerung durch Zuschlag wieder zurück zu erwerben. Bei einer am Wortsinn der Vorschrift orientierten Auslegung, welche auch die sich aus der historischen Entwicklung der Norm ergebende Zielsetzung des Gesetzgebers zu berücksichtigen hat, liegt in einem solchen Fall ein verbotener Rückkaufshandel nicht vor.

Einer über diesen Wortsinn hinausgehenden Auslegung der Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO oder (gar) deren analoger Anwendung steht vorliegend das sich aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 3 OWiG folgende Bestimmtheits- und Analogieverbot entgegen. Denn ein Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 34 Abs. 4 GewO ist nach § 144 Abs. 2 Nr. 2 GewO bußgeldbewehrt. Solche Normen dürfen, in gleicher Weise wie Straftatbestände, nicht über ihren Wortsinn hinausgehend ausgelegt und auch nicht analog angewandt werden. Dem Verbot einer analogen Anwendung steht vorliegend nicht entgegen, dass es nicht um die Verhängung eines Bußgelds, sondern um die Beurteilung der Nichtigkeit (§ 134 BGB) zivilrechtlicher Verträge geht. Denn der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gebietet es, dass ein objektiv gleiches Verhalten nicht einerseits zivilrechtliche Folgen nach sich zieht, andererseits aber eine – grundsätzlich vorgesehene – Verhängung eines Bußgelds aufgrund des Analogieverbots (Art. 103 Abs. 2 GG, § 3 OWiG) ausscheiden muss.

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts im Fall VIII ZR 436/21, dass ein wucherähnliches Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) vorliegt, so dass der Kauf- und Mietvertrag sowie die sich anschließende Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte nichtig sind, hatte dagegen Bestand. Der Bundesgerichtshof bestätigte die Verurteilung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz – in Höhe des Wiederbeschaffungswerts des von ihr versteigerten Fahrzeugs (16.000 €) – und zur Rückzahlung der erhaltenen Mieten sowie der Bearbeitungsgebühr (insgesamt 4.554 €), gekürzt um den vom Kläger selbst in Abzug gebrachten Kaufpreis (5.000 €).

Aufgrund des besonders groben Missverhältnisses zwischen dem an den Kläger gezahlten Kaufpreis (5.000 €) und dem zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags bestehenden Händlereinkaufswerts (13.700 €) wird eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten vermutet.

Die angesichts dieser Umstände gegen die Beklagte sprechende tatsächliche Vermutung, dass sie bewusst oder grob fahrlässig einen den Kläger in dessen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstand zu ihren Gunsten ausgenutzt hat, ist nicht widerlegt. Im Gegenteil sprechen weitere vertragliche Vereinbarung für eine Übervorteilung des Klägers. Denn dieser zahlte für die Nutzung seines ehemaligen Fahrzeugs eine monatliche Miete in Höhe von 495 € und musste zusätzlich sämtliche Unterhaltungskosten (Versicherung, Steuern, Wartung, Reparatur) tragen. Die Miete stellt nicht allein die Gegenleistung für die Nutzungsüberlassung des Fahrzeugs, sondern der Sache nach auch eine „Vergütung“ für die Überlassung des dem Kläger durch die Kaufpreiszahlung zur Verfügung gestellten Kapitals dar. Denn in der vereinbarten Mietzeit von sechs Monaten hatte der Kläger bereits etwa 59 % des von ihm zuvor erhaltenen Kaufpreises als Miete aufzuwenden.

Einen Mehrerlös nach der – nach Ablauf der Mietzeit erfolgten – Versteigerung erhält der Kläger nur, wenn das Fahrzeug durch einen Dritten ersteigert wird. Demgegenüber stellt die Beklagte durch die Festlegung der Höhe des Aufrufpreises sicher, dass ihr sowohl der an den Kläger gezahlte Kaufpreis als auch sämtliche Unkosten wieder erstattet werden. Da der Kläger, wenn er das Fahrzeug nach Ablauf der Mietzeit wieder (zurück-)erwerben möchte, zumindest den erhaltenen Kaufpreis an die Beklagte (zurück-)zahlen müsste, trägt er auch den während der Mietzeit eingetretenen Wertverlust des Fahrzeugs.

(vgl. Pressemitteilung Nr. 166/2022 des Bundesgerichtshofs 16.11.2022; Urteile vom 16. November 2022 – VIII ZR 221/21, VIII ZR 288/21, VIII ZR 290/21 und VIII ZR 436/21)

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Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit

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Meldet sich eine Arbeitnehmerin bei ihrem Arbeitgeber für 2 Tage krank und nimmt an einer „Wild Night Ibiza Party“ teil, ist von einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Eine fristlose Kündigung kann dann gerechtfertigt sein.
Die Klägerin war bei der Beklagten seit 2017 als Pflegeassistentin beschäftigt. Sie war für Samstag, den 02.07.2022, und Sonntag, den 03.07.2022, zum Spätdienst eingeteilt. Für die Dienste meldete sie sich bei der Beklagten krank. In dieser Nacht fand im sog. Schaukelkeller in Hennef die White Night Ibiza Party statt, auf der Fotos von der feiernden Klägerin entstanden. Diese fanden sich beim WhatsApp-Status der Klägerin und auf der Homepage des Partyveranstalters. Die Beklagte kündigte ihr daraufhin fristlos. Hiergegen erhob sie Kündigungsschutzklage.
Mit Urteil vom 16.12.2022 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab. Die fristlose Kündigung hielt es für gerechtfertigt. Der wichtige Kündigungsgrund liege darin, dass die Klägerin über ihre Erkrankung getäuscht und damit das Vertrauen in ihre Redlichkeit zerstört habe. Für die Kammer stand aufgrund der Fotos fest, dass sie am Tage ihrer angeblich bestehenden Arbeitsunfähigkeit bester Laune und ersichtlich bei bester Gesundheit an der White Night Ibiza Party teilgenommen habe, während sie sich für die Dienste am 02.07. und 03.07.2022 gegenüber der Beklagten arbeitsunfähig meldete. Der Beweiswert der AU-Bescheinigung sei damit erschüttert. Die Erklärung der Klägerin sie habe an einer 2-tägigen psychischen Erkrankung gelitten, die vom Arzt nachträglich festgestellt worden sei, glaubte das Gericht der Klägerin nicht. Die Kammer ging davon aus, dass die Klägerin die Neigung habe, die Unwahrheit zu sagen. Dies ergebe sich bereits aus ihren Einlassungen im Verfahren. So habe sie eingeräumt, dass sie dem Arbeitgeber gegenüber am 05.07.2022 mitgeteilt hat, sich wegen Grippesymptomen unwohl und fiebrig gefühlt zu haben. Im Verfahren habe sie dann eine 2-tägige psychische Erkrankung vorgetragen, die nach genau einem Wochenende ohne weitere therapeutische Maßnahmen ausgeheilt gewesen sei. Dies sei schlicht unglaubhaft.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.
Arbeitsgericht Siegburg – Aktenzeichen 5 Ca 1200/22 vom 16.12.2022; Pressemitteilung vom 10.01.2023
Die Entscheidung kann demnächst in der Rechtsprechungsdatenbank NRWE www.nrwe.de unter Eingabe des Aktenzeichens (5 Ca 1200/22) aufgerufen werden.
Dr. Dorothea Roebers
Pressedezernentin des Arbeitsgerichts Siegburg

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Rechtsweg bei Kündigung des Geschäftsführers

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Bei einem Haupt- und einem Hilfsantrag bestimmt sich die Zulässigkeit des Rechtsweg zunächst nur nach dem Hauptantrag. Fällt der Hilfsantrag zur Entscheidung an, hat das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, – sofern dafür Anlass besteht – vorab über die Zulässigkeit des Rechtwegs für den Hilfsantrag zu entscheiden. Bei einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung ist der gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klageantrag regelmäßig als auflösend bedingter uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem gegen die außerordentliche fristlose Kündigung gerichteten Klageantrag zu verstehen. Entsprechendes gilt bei mehreren zu unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten ausgesprochenen Kündigungen für die gegen die späteren Kündigungen gerichteten Klageanträge und/oder einen sogenannten Schleppnetzantrag sowie einen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung.
Für die Frage, ob es sich bei einem Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses um einen Hauptantrag oder einen Hilfsantrag handelt, kommt es darauf an, ob die klagende Partei das Zwischenzeugnis entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39) unabhängig von ihrem Obsiegen oder Unterliegen mit den Bestandsschutzanträgen vor den Instanzgerichten begehrt. Wendet sich ein von seinem Amt abberufener Geschäftsführer gegen eine außerordentliche fristlose Kündigung, ist ein sogenannter sic-non-Fall nur dann gegeben, wenn Streitgegenstand des Klageantrages zugleich die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist. Darauf, ob die klagende Partei das Vertragsverhältnis lediglich als Arbeitsverhältnis rechtlich bewertet wissen will, kommt es nicht an. Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses bei Vorliegen eines triftigen Grundes wie der Kündigung eines Anstellungsverhältnisses beruht auf § 241 Absatz 2 BGB. Da diese Vorschrift auch auf freie Dienstverhältnisse Anwendung findet, hängt der Erfolg einer Klage auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht davon ab, ob die klagende Partei Arbeitnehmer*in ist. (Leitsatz)

Volltext des Beschlusses des LAG Berlin-Brandenburg vom 28.12.2022 – 21 Ta 917/22:

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Juli 2022 – 7 Ca 3389/22 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

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I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers als Geschäftsführer sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise Endzeugnisses.

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Der Kläger verfügt über ein abgeschlossenes Studium als Diplom Betriebswirt und wurde von der A GmbH, einer Schwestergesellschaft der Beklagten, auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21. Mai 2015 (Blatt 7 ff. (fortfolgende) der Akten) mit Wirkung ab 15. Juni 2015 als Assistent der Geschäftsführung eingestellt. Unter dem 1. April 2019 schloss er mit der alleinigen Gesellschafterin der Beklagten, der A Holding GmbH, vertreten durch deren geschäftsführenden Gesellschafter Herrn B, der zugleich Geschäftsführer der Beklagten ist, einen Geschäftsführervertrag und wurde neben Herrn B zum weiteren Geschäftsführer der Beklagten berufen. Als solcher war der Kläger vornehmlich am Produktionsstandort der Beklagten in C/Spreewald tätig.

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Im Geschäftsführervertrag ist eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende sowie ein Jahresurlaubsanspruch von 25 Arbeitstagen vereinbart. Ferner enthält § 5 Absatz 2 des Vertrages zum Urlaub folgende Regelungen:

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„(2) Wann der Urlaub in Anspruch genommen wird, bleibt dem Geschäftsführer überlassen. Er hat jedoch die Belange der Gesellschaft zu berücksichtigen.“

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Wegen des weiteren Inhalts des Geschäftsführervertrages nebst mehrerer Nachträge wird auf deren Ablichtungen (Blatt 14 ff. der Akte) verwiesen.

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Die Beklagte produziert in C Reinigungsmittel und weitere Chemieprodukte nach Kundenbestellung. In der Regel werden die bestellten Waren spätestens innerhalb von sieben Tagen an die Kunden ausgeliefert. In der Zeit von 2018 bis Anfang 2021 waren bei der Beklagten vier verschiedene Produktionsleiter zwischen zwei und fünf Monaten beschäftigt. Einen Betriebsrat gibt es nicht.

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Als Geschäftsführer der Beklagten oblagen dem Kläger im Wesentlichen folgende Aufgaben:

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– Verhandlungen mit den wichtigsten Kunden und Lieferanten,

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– Absprachen und Wahrnehmung von Terminen mit der Stadt C,

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– Vertretung des Unternehmens nach außen bei Terminen und Veranstaltungen,

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– Vertretung des Unternehmens vor Gericht,

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– strategische Ausrichtung und Rolle des Unternehmens in der Coronakrise und Entwicklung des Unternehmens hin zum Desinfektionsmittelhersteller nach WHO-Vorgaben,

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– strategische Planung des Geländes in C sowie Planung, Aufbau und Leitung des abgeschlossenen Bauvorhabens des AdBlue Werkes mit einem Investitionsvolumen von 25 Millionen Euro,

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– Termine mit Lieferanten, Zulieferern, Maschinenherstellern und Kunden,

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– Vorgaben für den Vertrieb und Umsetzung von Projekten des Vertriebs.

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Am 15. März 2022 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Mit Schreiben von 21. März 2022 sowie erneut mit Schreiben vom 14. April 2022 kündigte die A Holding GmbH für die Beklagte das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Zeitgleich kündigte die A GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Assistent der Geschäftsführung mit Schreiben vom 21. März 2022 und erneut mit Schreiben vom 14. April 2022 ebenfalls fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

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Mit der am 8. April 2022 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und am 5. Mai 2022 erweiterten Klage macht der Kläger geltend, die Kündigungen seines Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten seien unwirksam. Sie seien nicht sozial gerechtfertigt. Es seien weder betriebsbedingte noch personen- oder verhaltensbedingte Gründe gegeben. Zudem werde die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats bestritten. Der Kläger hat zusammengefasst folgende Anträge angekündigt:

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1. festzustellen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom gleichen Tag beendet wird;

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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21. März 2022 hinaus fortbesteht;

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3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Verhalten im Anstellungsverhältnis erstreckt;

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4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Geschäftsführer zu beschäftigten;

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5. für den Fall, dass den Anträgen zu 1. und 2. nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt;

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6. festzustellen, dass auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis nicht beendet hat.

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Die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH sind Gegenstand eines weiteren beim Arbeitsgericht Berlin unter dem Geschäftszeichen 20 Ca 3350/22 anhängigen Rechtsstreits.

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Der Kläger hat die Ausfassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei im vorliegenden Verfahren eröffnet. Die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG greife infolge seiner Abberufung als Geschäftsführer nicht mehr ein. Im Übrigen handele es sich um einen sogenannten sic-non-Fall, weshalb für die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte die bloße Rechtsbehauptung, Arbeitnehmer zu sein, ausreichend sei. Er habe Kündigungsschutzklage erhoben, mache mit den Feststellungsanträgen den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend und begehre seine vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis. Daher könne die Klage nur Erfolg haben, wenn er sich in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befinde. Gleiches gelte für das beanspruchte qualifizierte Zwischen- bzw. (beziehungsweise) Endzeugnis. Außerdem sei er neben seiner Geschäftsführertätigkeit auch noch als Produktionsleiter für die Beklagte tätig gewesen, wobei fraglich sei, ob eine solche Verpflichtung aufgrund eines Dienstverhältnisses bestehen könne.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nicht gegeben und die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin beantragt. Auch wenn nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greife, gelte ein Geschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person. Es sei auch kein sic-non-Fall gegeben. Als Produktionsleiter sei der Kläger zu keiner Zeit tätig gewesen. Dafür fehle es ihm schon an der erforderlichen Qualifikation. Lediglich, wenn die Stelle des Produktionsleiters nicht besetzt gewesen sei, sei er neben anderen Mitarbeitern vorrübergehend mit der Produktionsplanung betraut gewesen.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Mit Beschluss vom 20. Juli 2022 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, unabhängig davon, dass seit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr eingreife, fehle dem Kläger als ehemaligem Geschäftsführer die Arbeitnehmereigenschaft. Das der Geschäftsführertätigkeit zugrundliegende Rechtsverhältnis bleibe auch nach der Abberufung ein Dienstverhältnis und werde nicht zum Arbeitsverhältnis. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der unsubstantiierten und vom Beklagte bestrittenen Behauptung, der Kläger sei neben seiner Geschäftsführertätigkeit als Produktionsleiter tätig gewesen. Der Kläger habe schon nicht erläutert, auf welcher Grundlage er als Produktionsleiter tätig gewesen sei wolle. Ein sic-non-Fall sei ebenfalls nicht gegeben. Zwar verbinde der Kläger mit den Klageanträgen die Rechtsbehauptung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Dies allein genüge jedoch nicht, da vorliegend nicht nur die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien streitig sei. Es sei ein hinreichend substantiierter und für die Gegenpartei erwiderungsfähiger Sachvortrag erforderlich, weshalb das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen sei. Daran fehle es vorliegend. Der Kläger sei auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person, sondern als arbeitgebergleiche Person anzusehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts (Blatt 76 ff. der Akte) verwiesen.

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Gegen diesen dem Kläger am 15. August 2022 zugestellten Beschluss hat er mit am 25. August 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Er bleibt dabei, dass er neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer als Produktionsleiter tätig gewesen sei. Er sei für die Beklagte bereits seit Juni 2015 als Produktionsleiter tätig. Aufgrund seines Studiums und der weiteren Kenntnisse und Fähigkeiten, die er sich mit Hilfe der Schichtleiter bei der Beklagten erarbeitet habe, verfüge er auch über die für die Position erforderliche Qualifikation. Im Juni 2016 sei er dann zusätzlich mit der Betriebsleitung betraut und im April 2019 schließlich in die Geschäftsführung berufen worden. Bei der Tätigkeit als Produktionsleiter habe es sich nach dem Inhalt, dem Umfang und der Art der Tätigkeit um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Hilfsweise beruft sich der Kläger weiterhin darauf, dass es sich um einen sic-non-Fall handele und daher weitergehender (schlüssiger) Vortrag zur Arbeitnehmereigenschaft nicht erforderlich sei.

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Als Produktionsleiter habe er mit einer ganzen Reihe von Mitarbeitern aus verschiedenen Bereichen und besonders eng mit den jeweiligen Labor- und Schichtleitern zusammengearbeitet. Seine Hauptaufgabe habe in der tagesaktuellen Produktionsplanung bestanden. Außerdem habe er sich um Probleme bei der Produktion gekümmert und bei Unregelmäßigkeit die erforderlichen Qualitätskontrollen durchgeführt. Ferner habe er sämtliche Kunden und Lieferanten in C empfangen, den Schichtplan für die Produktion erstellt und die Organisation der Leiharbeitnehmer übernommen, mehrfach täglich Rundgänge auf dem Gelände durchgeführt und die Abstimmung mit den Bereichen Vertrieb und Auftragserfassung vorgenommen.

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Die Tätigkeit habe mehr als 50 % seines Tagesgeschäfts und während der Hochsaison im Winter nicht selten 70 % ausgemacht. Dabei sei es nicht unüblich gewesen, dass er morgens ab 5.30 Uhr vor Ort gewesen sei und das Gelände abends erst gegen 19.00 Uhr verlassen habe. Regelmäßig sei er mindestens elf Stunden pro Arbeitstag vor Ort anwesend gewesen. Anders als in seiner Rolle als Geschäftsführer sei er als Produktionsleiter weisungsgebunden gewesen. Die Weisungen seien direkt von Herrn B gekommen. Oberste Maxime sei die pünktliche Auslieferung gewesen. Auch die Weisung, morgens ab etwa 6.00 Uhr vor Ort anwesend zu sein und die Vorgabe, die Produktionsplanung tagesaktuell und flexibel zu gestalten, seien direkt von Herrn B gekommen. Dieser sei während der gesamten Zeit sein direkter Vorgesetzter gewesen. Aussagen wie „die Arbeit muss getan werden, wenn sie getan werden muss“ oder „Sie müssen als Vorbild vorangehen und sollten der erste und letzte auf dem Gelände sein“ seien vollkommen normal gewesen. Arbeitszeiten und Urlaub habe es für Herrn B nicht gegeben. Er habe Herrn B täglich über Probleme, abgeschlossene Aufträge, Maschinenstillstände und insbesondere die Produktivität der Anlagen informiert und alles mit ihm abgesprochen. Erst, wenn Herr B mit dem Ablauf zufrieden gewesen sei, habe er ihn machen lassen. Selbst Absprachen am Sonntag im Büro in Berlin und Telefonkonferenzen an den Weihnachtsfeiertagen seien vollkommen normal gewesen.

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Die Beklagte bleibt ihrerseits dabei, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt, weder vor noch während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gezielt als Produktionsleiter eingesetzt worden sei. Er habe lediglich und auch nur dann, wenn die Stelle des Produktionsleiters vakant gewesen sei, die Produktionsplanung in Zusammenarbeit mit der Personaleinsatzplanung übernommen. Die Suche nach einem geeigneten Produktionsleiter habe ich als äußerst kompliziert und langwierig herausgestellt. Das habe im Wesentlichen am Kläger gelegen. Er habe viele Bewerber bereits im Bewerbungsgespräch abgewiesen oder sie nach dem Beginn der Tätigkeit als unfähig hingestellt bzw. auf andere Weise vertrieben. Der Anteil des Klägers an den Planungen habe etwa 40 % betragen. Der tägliche Zeitaufwand für die Produktions- und Produktionseinsatzplanung belaufe sich abhängig von der Saison auf ein bis drei Stunden arbeitstäglich, so dass der Kläger neben der Produktionsplanung auch noch seine Aufgaben als Geschäftsführer habe erfüllen können. Zudem mache die Übernahme der Produktionsplanung den Kläger noch nicht zum Produktionsleiter, da die Tätigkeit eines Produktionsleiters weit umfangreichere Aufgaben umfasse, für die Kläger nicht qualifiziert sei. Die weiteren vom Kläger angeführten Tätigkeiten gehörten zu dessen Aufgaben als Geschäftsführer wie der Empfang von Kunden und die Personalausstattung der Produktion oder seien so nicht zutreffend.

Randnummer33

Richtig sei, dass der Kläger eine erhebliche Arbeitsbelastung auf sich genommen habe. Dies habe jedoch auf seinem eigenen Wunsch beruht und sei nicht von ihm verlangt worden. Vielmehr habe sie, die Beklagte, dies durchaus kritisch gesehen. Es habe auch keine Weisung gegeben, bereits um 6.00 Uhr morgens vor Ort zu sein. Im Gegenteil habe Herr B den Kläger mehrfach darauf angesprochen, dass es völlig ausreichend sei, wenn er gegen 7.30 Uhr zur normalen Bürozeit anwesend sei. Die vom Kläger zitierten Aussagen seien aus dem Kontext gerissen und sinnentstellt. Sie hätten sich auch nicht an den Kläger als Produktionsleiter sondern als Geschäftsführer gerichtet und auf Zeiten außerordentlicher Probleme bezogen. Ebenso wenig habe Herr B verlangt, dass der Kläger keinen Urlaub nehme. Er habe lediglich während der Hochsaison im Herbst und Winter keinen Urlaub einplanen sollen. Der Kläger habe auch mehrfach Urlaub genommen. Bei dem täglichen Austausch mit Herrn B habe es sich um den üblichen Informationsaustausch und die üblichen Abstimmungen zwischen zwei Geschäftsführern gehandelt. Gleiches gelte für die Gespräche sonntags in Berlin oder die Telefonate an Weihnachten. Zudem hätten diese häufig auf Wunsch des Klägers verbunden mit einem gemeinsamen Mittagessen stattgefunden, um ein persönlichen Verhältnis aufzubauen. Als Geschäftsführer habe der Kläger über eine uneingeschränkte Bankvollmacht verfügt und Zahlungen über ein jährliches Gesamtvolumen zwischen 50 und 70 Millionen Euro freigegeben.

Randnummer34

Mit Beschluss vom 22. November 2022 hat das Arbeitsgericht, nachdem ihm das Landesarbeitsgericht die sofortige Beschwerde zugeleitet hatte, der Beschwerde nicht abgeholfen, da der Kläger weder behauptet habe, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis als Geschäftsführer um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe, noch behauptet habe, es gebe eine weitere neben dem Geschäftsführervertrag bestehende Vertragsbeziehung zu der Beklagten. Sollte der Kläger tatsächlich die Funktion eines Produktionsleiters ausgeübt haben, habe er dies im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer getan. Als Geschäftsführer könne er kraft seiner Organisationgewalt jede Tätigkeit an sich ziehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses (Blatt 108 f. (folgende) der Akte) verwiesen.

Randnummer35

Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts gegeben. Ergänzend trägt der Kläger vor, er habe auch alle anderen von der Beklagten aufgelisteten Aufgaben eines Produktionsleiters wie zum Beispiel die Optimierung der Produktivität wahrgenommen. Die jeweils nur für kurze Zeit beschäftigten Produktionsleiter seien alle von ihm eingearbeitet worden, aber mangels ausreichender Arbeitserfahrung nicht in der Lage gewesen, die Funktion der Produktionsleitung allein auszuüben. Die Entscheidung, die Arbeitsverhältnisse noch vor Ablauf der Probezeit wieder zu beenden, habe Herr B getroffen. Was den Urlaub betreffe, habe Herr B immer wieder betont, er selbst habe seinen ersten Urlaub erst mit über Jahren 50 genommen, daran solle sich der Kläger orientieren. Er habe deshalb seit 2015 auch keinen einzigen Urlaubsantrag eingereicht. Zwischen ihm und Herrn B habe ein klares Über- und Unterordnungsverhältnis bestanden. Er habe ohne dessen schriftliche oder telefonische Zustimmung auch keine Zahlungen freigeben dürfen. Nach der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses als Geschäftsführer handele es sich um ein Arbeitsverhältnis.

Randnummer36

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 25. August 2022 (Blatt 85 – 94 der Akte) und 18. November 2022 (Blatt 113 – 123 der Akte) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 4. Oktober 2022 (Blatt 99 – 104 der Akte) und 19. Dezember 2022 (Blatt 127 – 131 der Akte verwiesen.

Randnummer37

II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Randnummer38

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 17a Absatz 4 Satz 3 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz in Verbindung mit § 48 Absatz 1, § 78 Satz 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz), § 567 Absatz 1 Nr. 1 ZPO (Zivilprozessordnung) statthaft sowie frist- und formgerecht im Sinne von § 78 Satz 1 ArbGG, § 569 Absatz 1 und 2 ZPO eingelegt worden.

Randnummer39

2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit im Ergebnis zu Recht an das Landgericht verwiesen und der sofortigen Beschwerde des Klägers nicht abgeholfen. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet.

Randnummer40

a) Zu entscheiden ist zunächst nur darüber, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für den gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichtete Hauptantrag (1. und 2. Teil des Klageantrages zu 1.) sowie für den Hauptantrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) gegeben ist. Über die Rechtswegzuständigkeit für die übrigen Klageanträge ist, da es sich, auch soweit der Kläger diese nicht ausdrücklich als solche bezeichnet hat, um Hilfsanträge handelt, erst und nur dann zu befinden, wenn sie zur Entscheidung anfallen.

Randnummer41

aa) Solange der Hauptantrag rechtshängig ist, bestimmt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs, da ein Hilfsantrag nicht abtrennbar ist, allein nach dem Hauptantrag. Kommt es zur Entscheidung über den Hilfsantrag, hat das für den Hauptantrag zuständige Gericht, sofern dafür nach § 17a Absatz 3 GVG Anlass besteht, vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweg für den Hilfsantrag zu entscheiden. Ein vorhergehender Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs für den Hauptantrag entfaltet insoweit keine Bindungswirkung (vergleiche BAG (Bundesarbeitsgericht) 1. März 2022 – 9 AZB 25/21 – Rn. (Randnummer) 23).

Randnummer42

bb) Soweit sich die Klageanträge gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 (3. Teil des Klageantrages zu 1.) und die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 (Klageantrag zu 6.) richtet, der Kläger den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses über den 21. März 2022 hinaus geltend macht (Klageantrag zu 2.) und seine vorläufige Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits (Klageantrag zu 4.) sowie für den Fall des Unterliegendes mit dem Klageanträgen zu 1. und 2. die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses (Klageantrag zu 5.) begehrt, handelt es sich um Hilfsanträge, auch wenn dies überwiegend der Formulierung der Anträge nicht unmittelbar zu entnehmen ist. Das ergibt sich aus der Auslegung der Anträge.

Randnummer43

(1) Nach der ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten für die Auslegung von Klageanträgen die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 113, 157 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch)). Für das Verständnis eines Klageantrages ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften, sondern der im Antrag verkörperte Wille zu ermitteln, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel, und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage der klagenden Partei entspricht (vergleiche beispielsweise BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 14 mwN (mit weiteren Nachweisen)).

Randnummer44

(2) Danach sind sämtliche oben unter bb) aufgeführte Anträgen als von der Entscheidung über die Hauptanträge abhängige unechte bzw. echte Hilfsanträge (zu der Unterscheidung BeckOK (Beck´scher Online-Kommentar) ZPO/Bacher, Stand: 1. September 2022 § 260 Rn. 5) zu verstehen.

Randnummer45

(a) Der gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichtete dritte Teil des Klageantrages zu 1., der gegen die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 gerichtete Klageantrag zu 6. und der allgemein auf den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses gerichtete Klageantrag zu 2. sind als unechte Hilfsanträge zu dem gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichteten ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. zu verstehen. Sie sind nur für den Fall des Obsiegens mit dem ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. angekündigt und stehen unter der auflösenden Bedingung, dass sie nicht zur Entscheidung anfallen, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien nach Auffassung des Gerichts bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 beendet worden sein sollte (vergleiche dazu BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 17). Es handelt sich um eine nach § 260 ZPO zulässige unter einer innerprozessualen Bedingung stehende Eventualklagehäufung (vergleiche BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 22 mwN).

Randnummer46

Das entspricht dem Prozessziel des Klägers und seiner richtig verstandenen Interessenlage. Der Kläger will sich gegen die weiteren Kündigungen und etwaige noch unbekannte Beendigungstatbestände nur zur Wehr setzen, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien, das der Kläger als Arbeitsverhältnis verstanden wissen will, nicht schon durch die fristlose Kündigung vom 21. März 2022 beendet worden ist.

Randnummer47

(aa) Bei mehreren zu unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten erklärten Kündigungen eines Arbeitsverhältnisses entspricht eine solche auflösend bedingte Antragstellung regelmäßig dem Kosteninteresse der sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzenden klagenden Partei (vergleiche BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 19). Einerseits will sie an dem Arbeitsverhältnis festhalten – wie vorliegend auch der Kläger an dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten – und muss deshalb sämtliche Kündigungen innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich angreifen, um nicht zu riskieren, dass die Fiktion des § 7 KSchG eingreift. Andererseits bedarf es der weiteren Anträge nicht, wenn die weiteren Kündigungen nicht zum Tragen kommen, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die frühere Kündigung aufgelöst worden ist (vergleiche BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 19). Außerdem trägt eine solche Antragstellung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Rechnung, nach der einem gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag nur stattgegeben werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht vor oder zeitgleich mit dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung ausgesprochen worden, aus anderen Gründen geendet hat (vergleiche zum sogenannten erweiterten punktuellen Streitgegenstand eines Kündigungsschutzantrags BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 20 mwN).

Randnummer48

(bb) Weiter ist zu berücksichtigen, dass auch die Beklagte die ordentliche fristgemäße Kündigung vom 21. März 2021 nur hilfsweise und damit vorsorglich für den Fall erklärt hat, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht bereits durch die fristlose Kündigung vom selben Tag beendet worden ist. Die Kündigungserklärung steht damit unter der zulässigen auflösenden Rechtsbedingung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 21. März 2021 (zur Zulässigkeit einer unter einer auslösenden Rechtsbedingung stehenden Kündigung BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 12 mwN). Tritt die Bedingung ein, liegt schon keine Kündigungserklärung mehr vor. Ein gleichwohl aufrechterhaltener Kündigungsschutzantrag ginge in Leere und wäre unbegründet (vergleiche BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 20). Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Kläger auch nur vorsorglich gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zur Wehr setzen will. Entsprechendes gilt für die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14. April 2022. Zwar hat die Beklagte die fristlose Kündigung vom 14. April 2022 nicht ausdrücklich als vorsorgliche Kündigung bezeichnet. Ausgehend von ihrer, für den Kläger erkennbaren Interessenlage kann das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 14. April 2022 jedoch nur so verstanden werden, dass auch die nicht ausdrücklich unter eine auflösende Bedingung gestellte fristlose Kündigung vom 14. April 2022 nur für den Fall erklärt ist, dass das Vertragsverhältnis nicht bereits aufgrund der fristlosen Kündigung vom 21. März 2022 geendet hat.

Randnummer49

(cc) Bei dem allgemein auf den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses gerichteten Klageantrag zu 2. handelt es sich – ausgehend von seiner Formulierung – um einen sogenannten Schleppnetzantrag, dessen Zweck darin besteht, etwaigen weiteren denkbaren und künftigen Beendigungstatbeständen vorzubeugen und diese gewissermaßen auf Vorrat „im Vorhinein prozessual mit aufzugreifen“, auch wenn die Prozessvoraussetzungen für eine zulässige Klage erst im Prozessverlauf „im engeren Sinne vorliegen mögen“ (BAG 16. Dezember 2021 – 6 AZR 154/21 – Rn. 14 mwN). Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass von dem Antrag nur Beendigungstatbestände erfasst werden, die nicht schon Gegenstand der übrigen Anträge sind, und der Antrag ebenfalls unter der auflösenden Bedingung steht, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht bereits durch einen ausdrücklich angegriffenen und früher eingetretenen Beendigungstatbestand beendet worden ist.

Randnummer50

(b) Entsprechendes gilt für den auf vorläufige die Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits gerichteten Klageantrag zu 4., mit dem sich der Kläger auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 -, NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 1985, 702) bezieht. Ein Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzverfahrens ist regelmäßig als unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag anzusehen (BAG 22. Juli 2021 – 2 AZR 6/21 – Rn. 45 mwN). Für ein abweichendes Verständnis besteht vorliegend kein Anlass.

Randnummer51

(c) Bei dem Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses (Klageantrag zu 5.) handelt es sich um einen echten Hilfsantrag zu den Bestandsschutzanträgen. Der Antrag ist erkennbar – auch wenn als vorrangig ausdrücklich nur die Klageanträge zu 1. und 2. benannt sind – für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1., 2. und 6. angekündigt. Ausweislich der Klagebegründung begehrt der Kläger im Fall der Abweisung der Bestandsschutzantrags zusätzlich zu einem Zwischenzeugnis (zum Anspruch auf ein Zwischenzeugnis während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39) ein Endzeugnis, um sicherzustellen, dass er für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der Klage einen Anspruch auf ein rückdatiertes Endzeugnis hat (vergleiche BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 692/19 – Rn. 63 zu einem Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses als unechten Hilfsantrag.)

Randnummer52

b) Für die Hauptanträge, den gegen die fristlose Kündigung vom 21. März 2022 gerichteten ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. und den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer*innen und Arbeitgeber*innen im Sinne von § 2 Absatz 1 Nr. 3 Buchstabe a und b ArbGG.

Randnummer53

aa) Nach § 2 Absatz 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmer*innen und Arbeitgeber*innen aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses.

Randnummer54

(1) Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

Randnummer55

(a) Nach § 5 Absatz 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer*innen Arbeiter*innen und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Ferner gelten nach § 5 Absatz 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer*innen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Nicht als Arbeitnehmer*innen gelten nach § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG Personen, die in Betrieben einer juristischen Person kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen sind.

Randnummer56

(b) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und nicht etwa vom unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Denn die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (dazu BAG 8. Februar 2022 – 9 AZB 40/21 – Rn. 16 mwN).

Randnummer57

(2) Die Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen liegt bei der klagenden Partei. Sie hat diese schlüssig vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen (BAG 3. November 2020 9 AZB 47/20 Rn. 15 ff.; BGH 21. Oktober 2015 – VII ZB 8/15 – Rn. 25). Etwas anderes gilt nur in den sogenannten sic-non-Fällen, in denen die Arbeitnehmereigenschaft der klagenden Partei nicht nur Bedeutung für die Zulässigkeit des Rechtwegs, sondern auch für die Sachentscheidung hat (doppelrelevante Tatsache). Es handelt sich um Fälle, in denen die Klage nur Erfolg haben kann, wenn die klagende Partei Arbeitnehmer*in ist. In diesem Fall genügt bei streitiger Tatsachengrundlage für die Begründung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen die bloße Rechtsansicht der klagenden Partei, sie sei Arbeitnehmer*in, es sei denn, die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG greift ein (vergleiche BAG 3. November 2020 – 9 AZB 47/20 – Rn. 13 mwN).

Randnummer58

bb) Danach ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Der Kläger ist nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes anzusehen.

Randnummer59

(1) Mit den Parteien und dem Arbeitsgericht ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht schon nach § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Der Kläger wurde von der Beklagten am 15. März 2022 als Geschäftsführer abberufen. Damit entfaltet die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG keine Wirkung mehr. Es gelten für die Zulässigkeit des Rechtswegs stattdessen die allgemeinen Regeln (vergleiche zum Ganzen Schwab/Weth/Kliemt, ArbGG 6. Auflage § 5 Rn. 285a; ErfK (Erfurter Kommentar)/Koch, 23. Auflage, ArbGG § 5 Rn. 7).

Randnummer60

(2) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den Hauptanträgen nicht um einen sogenannten sic-non-Fall. Der Kläger kann mit der gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2021 gerichteten Klage (erster und zweiter Teil des Klageantrages zu 1.) sowie mit der Klage auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) nicht nur Erfolg haben, wenn er Arbeitnehmer ist.

Randnummer61

(a) Die gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichteten Teile des Klageantrages zu 1. betreffen keinen sic-non-Fall.

Randnummer62

(aa) Nach dem Wortlaut des Antrags greift der Kläger die fristlose Kündigung unabhängig davon an, ob das mit der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder freies Dienstverhältnis einzuordnen ist. Denn mit der Formulierung „festzustellen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die fristlose Kündigung nicht beendet wird“ begehrt er nicht zugleich die Feststellung, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Vielmehr geht es allein darum, ob das mit der Beklagten bestehende Anstellungsverhältnis unabhängig von seiner Rechtsnatur durch die fristlose Kündigung beendet worden ist (vergleiche BAG 19. Dezember 2000 – 5 AZB 16/00 – unter II 3 a der Gründe, NZA 2001, 285 sowie BAG 17. Januar 2001 – 5 AZB 18/00 – unter II 2 c der Gründe, NZA 2001, 341 zum umgekehrten Fall, dass Streitgegenstand zugleich die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses ist).

Randnummer63

(bb) Etwas anderes ergibt auch nicht aus der Klagebegründung. In der Klagebegründung beruft sich der Kläger zwar auf das Kündigungsschutzgesetz und macht geltend, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Damit verhält sich die Begründung jedoch nur zu der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Denn die Frage der Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen der Kündigung richtet sich – abgesehen von der Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG – nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz, sondern nach § 626 BGB. Diese Norm ist jedoch – anders als das Kündigungsschutzgesetz – nicht nur auf Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 611a BGB beschränkt, sondern gilt gerade auch für freie Dienstverhältnisses im Sinne des § 611 BGB. Damit hängt die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ab.

Randnummer64

(cc) Soweit der Kläger darüber hinaus die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten hat, geht dieser Angriff schon deshalb ins Leere, weil nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten kein Betriebsrat existiert. Abgesehen davon kann die gegen fristlose Kündigung vom 21. März 2022 gerichteten Klage nach § 626 BGB unabhängig davon Erfolg haben, ob der Kläger unter das Betriebsverfassungsgesetz fällt oder nicht. Für die Frage, ob ein sic-non-Fall gegeben ist, kommt es nicht darauf an, ob ein einzelner Unwirksamkeitsgrund neben weiteren Unwirksamkeitsgründen nur durchgreifen kann, wenn das streitgegenständliche Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 21).

Randnummer65

(dd) Unerheblich ist, dass Kläger der Auffassung ist, bei dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis handele es sich um ein Arbeitsverhältnis, und vorgebracht hat, er mache mit den Feststellungsanträgen den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend. Denn nach dem geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt sich der Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens nach dem Klageantrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, dem Klagegrund (vergleiche BAG 1. März 2022 – 9 AZR 353/21 – Rn. 11). Darauf, wie die klagende Partei den Lebenssachverhalt rechtlich bewertet wissen will, kommt es dabei nicht an (vergleiche BAG 3. Juli 2019 – 10 AZR 498/17 – Rn. 26).

Randnummer66

(b) Der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses betrifft ebenfalls keinen sic-non-Fall.

Randnummer67

(aa) Beim Ausscheiden aus einem Beschäftigungsverhältnis haben nicht nur Arbeitnehmer*innen, sondern auch Dienstnehmer*innen einen Anspruch auf ein einfaches Zeugnis und auf Verlangen auch auf ein qualifiziertes Zeugnis. Für Arbeitnehmer*innen folgt der Anspruch auf § 109 GewO und für Dienstnehmer*innen aus § 630 BGB. Der Anspruch steht auch Geschäftsführer*innen einer GmbH (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) zu. Dies gilt jedenfalls für Fremdgeschäftsführer wie dem Kläger (ErfK/Müller-Glöge, BGB § 630 BGB Rn. 2 mwN).

Randnummer68

(bb) Allerdings regelt weder § 109 GewO, noch § 630 BGB einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis. Dieser folgt vielmehr nach § 241 Absatz 2 BGB aus vertraglicher Nebenpflicht und ist bei Arbeitnehmer*innen bei Vorliegen eines triftigen Grundes wie der Kündigung des Vertragsverhältnisses allgemein anerkennt (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39). Die in § 241 Absatz 2 BGB geregelte Rücksichtnahmepflicht ist jedoch ebenfalls nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise auch für freie Dienstverhältnisse. Deshalb ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Kläger auch als Dienstnehmer einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis erfolgreich durchsetzen kann (siehe dazu zum Beispiel OLG (Oberlandesgericht) München 18. April 2012 – 7 U 3882/11 – unter II 1 der Gründe, GmbHR (Zeitschrift für Gesellschafts-, Unternehmens- und Steuerrecht) 2012, 852).

Randnummer69

(3) Dass es sich bei dem Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Randnummer70

(a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem freien Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich die zur Dienstleistung verpflichtete Person befindet. Nach § 611a Absatz 1 BGB ist Arbeitnehmer*in, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste einer anderen Person zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 23).

Randnummer71

(b) Geschäftsführer*innen einer GmbH werden für die Gesellschaft in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Ihr Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob (Fremd-) Geschäftsführer*innen starke Anteilseigner*innen oder weitere Geschäftsführer*innen neben sich haben, die die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestalten. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch GmbH-Geschäftsführer*innen im Innenverhältnis nach § 37 Absatz 1 GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) von ihrer im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Absatz 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen dürfen. § 37 Absatz 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Auch gegenüber Geschäftsführer*innen als freie Dienstnehmer*innen steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit von GmbH-Geschäftsführer*innen, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status der betroffenen GmbH-Geschäftsführer*innen als Arbeitnehmer*innen schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der oder die Geschäftsführer*in die Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 24 sowie BAG 27. April 2021 – 2 AZR 540/20 – Rn. 20).

Randnummer72

(c) Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Weder der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsführervertrag vom 1. April 2019 nebst der diversen Nachträge, noch die tatsächliche Vertragsdurchführung lassen den Schluss zu, der Kläger sei intern Weisungen der Beklagten unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

Randnummer73

(aa) Der Geschäftsführervertrag vom 1. April 2019 enthält keine Regelungen, die dafür sprechen, dass der Kläger einem über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht nach § 37 Absatz 1 GmbHG hinausgehenden Weisungsrecht der Beklagten unterlegen war. Gegenteiliges wird auch vom Kläger nicht behauptet. Es handelt sich um einen typischen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der in § 1 Absatz 2 und 3 die allgemeinen Aufgaben und Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers deklaratorisch wiederholt und im Absatz 4 regelt, für welche Geschäfte ab welcher Größenordnung der Kläger die Zustimmung des Gesellschafterversammlung im Sinne des § 37 Absatz 1 GmbHG bedarf. Darüber hinaus enthält der Vertrag keinerlei nähere Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit als Geschäftsführer. Dies gilt insbesondere auch für die Urlaubsregelungen in § 5 Absatz 2 des Vertrages. Denn anders als ein Arbeitnehmer musste der Kläger seien Urlaub nicht beantragen, sondern konnte diesen unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft selbst festlegen.

Randnummer74

(bb) Dass der Vertrag tatsächlich anders gelebt worden war und der Kläger bei einem Teil der von ihm wahrgenommen Aufgaben einem umfassenden Weisungsrecht des weiteren Geschäftsführers der Beklagten Herrn B im Sinne eines arbeitsrechtlichen Unter- und Überordnungsverhältnisses unterlag, hat er nicht substantiiert dargelegt.

Randnummer75

(aaa) Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger bei der Beklagten je die Position eines Produktionsleiters inne hatte und ob der diese neben seine Tätigkeit als Geschäftsführer weiter ausgeübt hat, wie er behauptet, oder ob er lediglich vorrübergehend, während der Suche nach einem oder einer geeigneten Produktionsleiter*in zusammen mit anderen Mitarbeiter*innen die tagesaktuelle Produktionsplanung übernommen hat, wie die Beklagte behauptet. Denn selbst dann, wenn der Kläger neben seinen nicht im Streit stehenden Geschäftsführeraufgaben weiterhin die Funktion des Produktionsleiters wahrgenommen haben sollte, folgt daraus noch nicht, dass es sich bei dem Anstellungsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Denn es ist – abhängig von der Größe des Unternehmens und der Anzahl der bestellten Geschäftsführer*innen – keineswegs ungewöhnlich, wenn GmbH-Geschäftsführer*innen nicht nur kaufmännische Aufgaben wahrnehmen, sondern auch operativ tätig sind.

Randnummer76

(bbb) Soweit der Kläger behauptet hat, er habe als Produktionsleiter den Weisungen von Herrn Walter B als seinem direktem Vorgesetzen unterlegen, ist sein Vorbringen viel zu pauschal, als dass daraus irgendwelche Schlüsse im Hinblick auf ein Arbeitsverhältnis gezogen werden könnten. Gleiches gilt für die Behauptung, Herr B habe ihn angewiesen, morgens ab 6.00 Uhr vor Ort zu sein sowie die Produktion tagesaktuell und flexibel zu gestalten. So fehlt jeglicher Vortrag, wann, wie und in welchem Zusammenhang und mit welcher Regelmäßigkeit Herr B derartige Weisungen erteilt haben soll. Darüber hinaus geht aus dem Vortrag des Klägers auch nicht hervor, inwieweit es sich bei den Vorgaben für die Produktionsplanung um arbeitsrechtliche und nicht lediglich strategische und damit gesellschaftsrechtlichen Weisungen handelte.

Randnummer77

(ccc) Was die tägliche Information von Herrn B über aufgetretene Probleme, abgeschlossene Aufträge, Maschinenstillstände und insbesondere die Produktivität der Anlagen sowie die Absprachen mit ihm betrifft, wird schon nicht deutlich, von wem die Initiative hierfür ausging. Außerdem lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen, inwieweit sich darin typische arbeitsrechtliche Weisungen verwirklicht haben und dies nicht nur das Verhältnis von zwei unterschiedlich mächtigen Geschäftsführen widerspiegelt, von denen der eine zugleich Namensgeber und damit vermutlich auch maßgeblicher Anteilseigner ist. Gleiches gilt für Aussagen von Herrn B wie, der Kläger müsse als Vorbild vorangehen und sollte der erste und der letzte auf dem Gelände sein. An Urlaub sollte er erst denken, wenn er 50 Jahre alt sei. Ein arbeitsrechtlicher Weisungscharakter lässt sich diesen Aussagen nicht entnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es Herrn B, wenn, dann lediglich darum ging, dem Kläger seine Vorstellungen von einem erfolgreichen Geschäftsführer bzw. Unternehmer zu vermitteln.

Randnummer78

(ddd) Soweit der Kläger behauptet hat, er habe keine Zahlungen ohne schriftliche oder telefonische Zustimmung von Herrn B freigeben dürfen, betrifft dies die Reichweite seiner Vertretungsbefugnis als Geschäftsführer und entspricht dem Leitbild des § 35 Absatz 2 GmbHG, sagt aber nichts über den Charakter des Vertragsverhältnisses aus.

Randnummer79

(d) Weiter ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht, dass sich das Anstellungsverhältnis nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hätte. Ebenso wenig hat der Kläger behauptet, neben dem Anstellungsverhältnis habe außerdem noch ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestanden. Er hat lediglich argumentiert, da er neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer weiterhin als Produktionsleiter für die Beklagte tätig gewesen sei, sei das Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer tatsächlich als Arbeitsverhältnis durchgeführt worden, und hat auch nur dieses Anstellungsverhältnis zum Gegenstand seiner Klage gemacht.

Randnummer80

(e) Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen, sondern im Gegenteil aufgrund in seiner bisherigen Rechtsstellung als Geschäftsführer der Beklagten als arbeitgeberähnliche Person (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 39).

Randnummer81

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 ArbGG, § 97 Absatz 1 ZPO.

Randnummer82

IV. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand nach § 17a Absatz 4 Satz 5 GVG kein Anlass.

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VonRA Moegelin

Gutgläubiger Erwerb eines gebrauchten Fahrzeugs

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Der unter anderem für Ansprüche aus Besitz und Eigentum an beweglichen Sachen zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass dann, wenn sich der Erwerber eines gebrauchten Fahrzeugs auf den gutgläubigen Erwerb von einem Nichtberechtigten beruft, der bisherige Eigentümer beweisen muss, dass der Erwerber sich die Zulassungsbescheinigung Teil II (früher: Kraftfahrzeugbrief) nicht hat vorlegen lassen.( Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. September 2022 – V ZR 148/21)

Sachverhalt:

Die Klägerin, eine Gesellschaft italienischen Rechts, die Fahrzeuge in Italien vertreibt, kaufte im März 2019 unter Einschaltung eines Vermittlers ein Fahrzeug von einem Autohaus, bei dem das Fahrzeug stand. Eigentümerin des Fahrzeugs war die Beklagte, die es an das Autohaus verleast hatte und die auch im Besitz der Zulassungsbescheinigung Teil II ist. Nach Zahlung des Kaufpreises von 30.800 € holte der Vermittler Anfang April 2019 das Auto bei dem Autohaus ab und verbrachte es zu der Klägerin nach Italien. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Vermittler eine hochwertige Fälschung der Zulassungsbescheinigung Teil II vorgelegt wurde, in der das Autohaus als Halter eingetragen war. Als die Klägerin ein weiteres Fahrzeug von dem Autohaus kaufen wollte, war es geschlossen. Gegen den Geschäftsführer wurde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachts in über 100 Fällen eingeleitet.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die auf Herausgabe der Zulassungsbescheinigung Teil II gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten die Klägerin verurteilt, das Fahrzeug herauszugeben. Das Oberlandesgericht hat umgekehrt entschieden und die Beklagte verurteilt, die Zulassungsbescheinigung Teil II an die Klägerin herauszugeben. Die Widerklage hat es abgewiesen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten zurückgewiesen.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe der Zulassungsbescheinigung Teil II verlangen, weil sie Eigentümerin des Fahrzeugs geworden ist (§ 985 BGB i.V.m. § 952 BGB analog). Ursprüngliche Eigentümerin des Fahrzeugs war zwar die Beklagte. Zwischen der Klägerin und dem Autohaus hat aber eine Einigung und Übergabe im Sinne von § 929 Satz 1 BGB stattgefunden. Weil das Fahrzeug dem Autohaus als Veräußerer nicht gehörte, konnte die Klägerin das Eigentum durch diesen Vorgang allerdings nur gutgläubig erwerben (§ 932 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dass die Klägerin nicht in gutem Glauben war, muss die Beklagte beweisen. Der Gesetzgeber hat die fehlende Gutgläubigkeit im Verkehrsinteresse bewusst als Ausschließungsgrund ausgestaltet. Derjenige, der sich auf den gutgläubigen Erwerb beruft, muss die Erwerbsvoraussetzungen des § 929 BGB beweisen, nicht aber seine Gutgläubigkeit.

Diese Beweislastverteilung gilt auch, wenn die fehlende Gutgläubigkeit des Erwerbers – wie hier – darauf gestützt wird, bei dem Erwerb des Fahrzeugs habe die Zulassungsbescheinigung Teil II nicht vorgelegen. Zwar gehört es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig zu den Mindesterfordernissen für einen gutgläubigen Erwerb eines gebrauchten Kraftfahrzeugs, dass sich der Erwerber die Zulassungsbescheinigung Teil II vorlegen lässt, um die Berechtigung des Veräußerers zu prüfen. Wird dem Erwerber eine gefälschte Bescheinigung vorgelegt, treffen ihn, sofern er die Fälschung nicht erkennen musste und für ihn auch keine anderen Verdachtsmomente vorlagen, keine weiteren Nachforschungspflichten. Diese Rechtsprechung ist aber nicht so zu verstehen, dass die Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil II von demjenigen zu beweisen wäre, der sich auf den gutgläubigen Erwerb beruft. Denn für die von dem Erwerber zu beweisenden Erwerbsvoraussetzungen nach § 929 Satz 1 BGB spielt die Vorlage der Bescheinigung keine Rolle. Sie hat rechtliche Bedeutung nur im Zusammenhang mit dem guten Glauben des Erwerbers; dessen Fehlen muss der gesetzlichen Regelung zufolge der bisherige Eigentümer beweisen.

Allerdings trifft den Erwerber, der sich auf den gutgläubigen Erwerb beruft, regelmäßig eine sogenannte sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Vorlage und Prüfung der Zulassungsbescheinigung Teil II. Er muss also seinerseits vortragen, wann, wo und durch wen ihm die Bescheinigung vorgelegt worden ist und dass er sie überprüft hat. Dann muss der bisherige Eigentümer beweisen, dass diese Angaben nicht zutreffen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe mit dem Vortrag zu der Vorlage einer hochwertigen Fälschung ihre sekundäre Darlegungslast erfüllt und die Beklagte habe den Beweis für die fehlende Gutgläubigkeit der Klägerin nicht geführt, ist nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere für die Auffassung, der gute Glaube der Klägerin sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Autohaus dem Vermittler die Zulassungsbescheinigung Teil II nicht ausgehändigt habe. Das Berufungsgericht sieht einen plausiblen Grund für den Einbehalt der Bescheinigung darin, dass – wie in dem Kaufvertrag vereinbart – auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass die Klägerin die Gelangensbestätigung (§ 17a Abs. 2 Nr. 2 UStDV) übersendet, mit der bei innergemeinschaftlichen Lieferungen die Umsatzsteuerfreiheit nachgewiesen werden kann. Das hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle stand.

Weil die Klägerin Eigentümerin geworden ist, ist die auf die Herausgabe des Fahrzeugs gerichtete Widerklage der Beklagten unbegründet.

Vorinstanzen:

LG Stuttgart – Urteil vom 26. Februar 2021 – 14 O 43/20

OLG Stuttgart – Urteil vom 21. Juli 2021 – 9 U 90/21

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 929 BGB

Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

§ 932 BGB Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten

(1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte.

(2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.

§ 952 BGB Eigentum an Schuldurkunden

(1) Das Eigentum an dem über eine Forderung ausgestellten Schuldschein steht dem Gläubiger zu. (…)

(2) …

Karlsruhe, den 23. September 2022

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VonRA Moegelin

Erschwerniszuschläge an Theatern und Bühnen

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§ 21 des 5. Tarifvertrages über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an Arbeiter (5. TVEZ) vom 25. Oktober 1965, geändert durch den 1. Änderungstarfivertrag vom 21. September 1970 sieht in Position 828 einen Erschwerniszuschlag für das Tragen von Cembali oder Flügeln je Transport und Gruppe sowie in Postition 829 einen solchen für das Tragen von Harmonien und Klavieren je Transport und Gruppe vor. Bei der gebotenen Auslegung der Bestimmungen des Tarifvertrages fallen sonstige nach Größe und/oder Gewicht vergleichbare Musikinstrumente nicht in den Anwendungsbereich. Es liegt auch keine unbewusste Regelungslücke im Tarifvertrag vor; aus dessen § 2 Abs. 1 Satz 2 ergibt sich die Vorgabe der restriktiven Anwendung der Bestimmungen. Darüber hinaus ist das Tatbestandsmerkmal des „Tragens“ nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Instrument lediglich von einem Rollbrett auf ein einstufiges Podium von bis zu 30 cm Höhe umgesetzt wird. Das ergibt sich auch aus dem Vergleich der Höhe der Zuschläge mit den Zuschlägen für andere Tätigkeiten. (Leitsätze)

Voltext des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 01.06.2022 – 19 Sa 92/21:

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 2. Dezember 2021 – 8 Ca 178/21 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Parteien ist der Anspruch auf Zuschläge nach dem 5. Tarifvertrag über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an Arbeiter (5. TVEZ) vom 25. Oktober 1965, geändert durch den 1. Änderungstarifvertrag vom 21. September 1970 zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Baden-Württemberg – KAV und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr, Bezirksverwaltung Baden-Württemberg aufgrund des § 23 BMT-G im Streit (i.F.: TVEZ).
2

Der Kläger ist für die beklagte Stadt seit dem 8. September 2004 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 12. Juli 2004 tätig. Nach § 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung sowie den dazugehörenden bezirklichen Regelungen (Bl. 28, 29 der Akte des ArbG). Die Parteien sind darüber hinaus tarifgebunden iSv. § 3 Abs. 1 Alt. 1 TVG. Mit Wirkung vom 1. Februar 2008 wurden dem Kläger Tätigkeiten der Entgeltgruppe 4 TVöD übertragen und der Aufgabenbereich eines Orchesterwarts beim Eigenbetrieb Theater zugewiesen (Bl. 30 der Akte des ArbG). Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Arbeitsentgelt von durchschnittlich 3.685,13 Euro brutto (Bl. 31 der Akte des ArbG). Orchesterwarte führen Auf-, Um-, Abbau- und Transportarbeiten für Orchester aus. Sie transportieren zB. Musikinstrumente zu Proberäumen und Spielorten und stellen sie in der vorgegebenen Ordnung auf.
3

Der TVEZ sieht Erschwerniszuschläge für verschiedene Verwaltungen vor, u.a. an Theatern und Bühnen. Er lautet auszugsweise (Bl. 123ff. der Akte des ArbG):
4

Zweiter Abschnitt
Allgemeine Vorschriften
§ 2
Grundsätzliches
(1) 1Die Tätigkeiten, für die Erschwerniszuschläge gezahlt werden, sind im dritten Abschnitt aufgeführt. 2Außerdem werden an die im vierten Abschnitt genannten Arbeitergruppen Erschwerniszuschläge in Form von Verkehrsgefahrenzuschlägen gezahlt. 3Die Kataloge in diesen Abschnitten sind erschöpfend. 4Darüber hinaus dürfen keine Erschwerniszuschläge gezahlt werden; die besonderen örtlichen Verhältnisse sind im dritten und vierten Abschnitt berücksichtigt.
(2) 1Analog dürfen die Vorschriften im dritten und vierten Abschnitt nicht angewandt werden. 2Die §§ 8 bis 21 des Erschwerniszuschlagsplanes gelten auch für andere Verwaltungen und Betriebe, wenn bei ihnen dieselben Tätigkeiten anfallen.
(3) …
§ 3
Entstehen des Anspruchs
(1) 1 Der Anspruch entsteht bei Bemessung
a) nach Stunden mit Beginn der zuschlagspflichtigen Tätigkeit ….
b) für einen Arbeitsvorgang mit dessen Beendigung;
c) nach Tagen mit Beendigung des Arbeitstages, sofern die Tätigkeit, bezogen auf die Arbeitszeit an diesem Tage, überwiegend ausgeführt wurde.
2 Bei den Regelungen in Buchstaben b) und c) werden Vor- und Abschlussarbeiten eingerechnet.
(2) …
Dritter Abschnitt
Erschwerniszuschlagsplan

§ 21
Erschwerniszuschläge an Theatern und Bühnen

Pos.

%
820 ….
828 590 für Tragen von Cembali oder Flügeln je Transport und Gruppe
829 315 für Tragen von Harmonien und Klavieren je Transport und Gruppe
Protokollerklärung:
Hin- und Rücktransport gelten als ein Transport, wenn er sich auf einer Ebene innerhalb des Hauses vollzieht; als Transport auf einer Ebene gilt auch das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen. Hin- und Rücktransport müssen in zeitlichem Zusammenhang stehen. Der Rücktransport hat spätestens an dem auf dem Hintransport folgenden Arbeitstag zu erfolgen.

5

Für die Zeit ab 1. August 2018 betrugen die Zuschläge für die Pos. 828 Euro 54,81 und für die Pos. 829 Euro 28,75.
6

Für die Zeit ab 1. April 2019 betrugen die Zuschläge für die Pos. 828 Euro 55,79 und für die Pos. 829 Euro 29,81.
7

Für die Zeit ab 1. März 2020 betrugen die Zuschläge für die Pos. 828 Euro 56,49 und für die Pos. 829 Euro 30,18.
8

Für die Zeit von September bis Dezember 2018 machte der Kläger Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend, wie sich das aus der Anlage zum Schriftsatz vom 16. Juni 2021 ergibt (Bl. 168, 169; 170ff. der Akte des ArbG). Der Kläger hatte mehrfach den hauseigenen Hammerflügel (auch genannt: Hammerklavier), der mit Rollen versehen ist, mit einem Arbeitskollegen aus dem Instrumentenmagazin des Theaters in den Orchestergraben geschoben und dort auf ein einstufiges Podium von bis zu 30 cm Höhe gesetzt. Das Instrument hat nach den Angaben des Klägers ein Gewicht von 115 kg. Der Kläger machte Zuschläge nach der Position 828 geltend.
9

Im November 2018 machte der Kläger außerdem in drei Fällen Zuschläge nach der Position 829 geltend. Er hatte mit zwei bzw. drei Arbeitskollegen das hauseigene Elektropiano, das über keine Rollen verfügt, über eine Treppe in einen Proberaum und auf eine Bühne transportiert bzw. abtransportiert. Dabei kam ein Rollbrett zum Einsatz. Das Gerät wiegt nach den Angaben des Klägers 68 kg.
10

Im Dezember 2018 wurde eine in Einzelstücke demontierte, fremdbezogene Truhenorgel vom Kläger mit einem Kollegen in ein Transportfahrzeug eingeladen und eine Celesta vom Kläger mit einem Kollegen über eine Rampe in ein Transportfahrzeug ein- und ausgeladen. Im Übrigen kamen bei dem Transport der Celesta vor Ort Rollen zum Einsatz. Für die Truhenorgel, deren Gewicht der Kläger mit 80 bzw. 103 kg angibt, machte er einen Zuschlag nach der Position 829 und auch für die Celesta, deren Gewicht der Kläger mit 96 kg angibt. Für März bis Juli 2019 sowie für Oktober 2019 machte der Kläger gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 27. Dezember 2019 Ansprüche geltend, wie sich das aus den Auflistungen unter 4. der Klagschrift vom 27. Mai 2020 ergibt (Bl. 20ff. der Akte des ArbG).
11

Der Kläger hatte im März 2019 eine (andere) fremdbezogene Truhenorgel ohne Räder aus dem Magazin zusammen mit einem weiteren Kollegen in den Orchestergraben getragen, dort auf Spielhöhe gefahren und an den richtigen Platz getragen. Außerdem hatte der Kläger ein Cimbalom, dessen Gewicht er mit 90 kg angibt, aus einem Transporter mit einem Kollegen ausgeladen, auf einen Rollwagen gestellt und später die Tischbeine angeschraubt (Position 829). Im April und Mai 2019 wurde die Orgel wie vorstehend beschrieben transportiert bzw. abtransportiert in drei Fällen. Im Juni wurde die Truhenorgel demontiert in zwei Teilen in einen Transporter eingeladen und wieder ausgeladen und mit einem Wagen in das Magazin verbracht.
12

Im Juli 2019 wurde die Truhenorgel in zwei Fällen vom Magazin in den Orchestergraben verbracht (s.o.).
13

Im Oktober und November 2019 kam erneut das Hammerklaviert zum Einsatz (s.o.).
14

Darüber hinaus wurde ein fremdbezogenes Cembalo, dessen Gewicht der Kläger mit 78 kg angibt, am 21. Und am 26. Oktober 2019 in den Orchestergraben mittels eine Wagens gerollt und dort auf ein Podium von ca. 30 cm Höhe gesetzt (Position 828).
15

Am 29. Februar und am 6. März 2020 wurde das hauseigene Cembalo, welches über Rollen verfügt, vom Magazin in den Orchestergraben verbracht und dort auf ein Podium gesetzt (Position 828). Die Zuschläge für Februar und März 2020 machte der Kläger mit Schreiben vom 8. März 2020 geltend.
16

Soweit bei der Beklagten ein Klavierflügel zum Einsatz kommt, dessen Gewicht der Kläger mit 420 kg angibt, wird eine Fremdfirma mit den Transportarbeiten beauftragt. Im Übrigen gibt der Kläger das Gewicht des mit auf Rollen zu transportierenden Klaviers, welches nicht auf ein Podium gehoben wird, mit 215 kg an und das eines Harmoniums mit 130 kg.
17

Der Kläger hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, das Hammerklavier, Elektro-Piano und das Cimbalom sowie die Truhenorgel und die Celesta stellten Instrumente im Sinne der Positionen 828 bzw. 829 des § 21 TVEZ dar. Ein Tragen im Sinne der tarifvertraglichen Bestimmungen finde auch bei einem Anheben der Geräte auf ein Podium bzw. beim Einladen oder Ausladen aus einem Transporter („Sprinter“) statt. Das ergebe sich bereits aus der Protokollerklärung.
18

Der Kläger hat beantragt:
19

1. Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von 444,33 EUR nebst 5% Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.03.2019 zu zahlen.
20

2. Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von 327,02 EUR nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen.
21

3. Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von 27,76 EUR nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen.
22

4. Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von 28,25 EUR nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.04.2020zu zahlen.
23

Die Beklagte hat beantragt:
24

Die Klage wird abgewiesen.
25

Die Beklagte hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, der Transport der vom Kläger genannten Instrumente unterfalle nicht der tarifvertraglichen Zuschlagspflicht. Der Tarifvertrag benenne abschließend Cembali, Flügel, Harmonien und Klaviere. Andere Instrumente seien schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil § 2 TVEZ keine weiteren Erschwerniszuschläge gestatte und die Kataloge ausdrücklich erschöpfend sei. Darüber hinaus statuiere § 2 Abs. 2 TVEG ein Analogieverbot.
26

Im Übrigen stelle das Anheben eines Instruments auf ein Podium bzw. das Ein- und Ausladen aus einem Transportfahrzeug kein Tagen im Sinne des Tarifvertrages dar, weil es an einer relevanten Fortbewegung des Objektes fehle. Die Beklagte verweist auf § 19 Abs. 3 TVöD, wonach die Zuschlagspflicht entfällt, soweit der außergewöhnlichen Erschwernis durch geeignete Vorkehrungen, insbesondere zum Arbeitsschutz, ausreichend Rechnung getragen wird. Die Transporte seien überwiegend mit Rollen, Rollbrettern oder über Wagen durchgeführt worden. Die Beklagte hat bezweifelt, dass der Kläger die Ansprüche für die Jahr 2019 und 2020 hinreichend im Sinne von § 37 TVöD geltend gemacht hat. Der Kläger habe lediglich das Schreiben vom 28. Februar 2019 wiederverwendet und handschriftlich korrigiert.
27

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 2. Dezember 2021 als unbegründet abgewiesen. Zwar sei der Gegenstand hinreichend bestimmt. Die Transporte seien aber ausnahmslos nicht zuschlagspflichtig. Entweder fehle es bereits am Tatbestandsmerkmal des „Tragens“ oder der Transport beziehe sich nicht auf ein in § 21 Pos. 828, 829 TVEZ aufgeführtes Instrument. Das ergebe die Auslegung der tariflichen Regelungen anhand der von dem Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze, wonach eine ergänzende Auslegung nur ausnahmsweise zur Schließung von Lücken wegen der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie in Betracht komme.
28

Die tariflichen Regelungen könnten nicht entsprechend auf das Tragen von anderen Instrumenten wie E-Piano, (Truhen) Orgel, Cimbalom und Celesta angewendet werden. Denn die Tarifvertragsparteien hätten in § 2 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TVEZ geregelt, dass die Kataloge in den Abschnitten 3 und 4, wozu auch die Zuschläge an Theatern und Bühnen zählen würden, erschöpfend sein sollten und darüber hinaus keine Erschwerniszuschläge gezahlt werden dürften. Daneben regele § 2 Abs. 2 Satz 1 TVEZ, dass die Vorschriften im dritten und vierten Abschnitt nicht analog angewandt werden dürften. Soweit es um das Tragen anderer als in § 21 Pos. 828, 829 TVEZ genannten Instrumente gehe, liege eine bewusste Nichtregelung vor, über die sich die Kammer weder durch ergänzende Auslegung noch durch Analogie hinwegsetzen dürfe.
29

Soweit der Kläger Instrumente rollend bewegt habe und dann auf ein Podest auf- bzw. abgetragen habe, handele es sich nicht um ein „Tragen“ im Sinne von § 21 Pos. 828, 829 TVEZ.
30

Als zuschlagspflichtiger Tatbestand definiere die Tarifnorm das Tragen „je Transport“. Damit sei das Verbringen des Instruments vom Ursprungsort zum Zielort gemeint. Nach vernünftiger Betrachtungsweise könne nur gemeint sein, dass der gesamte Transport „tragend“ vollzogen werde oder zumindest überwiegend, dh. zu mehr als 50%. Nur diese Auslegung führe zu einem zweckorientierten und praktikablen Ergebnis und rechtfertige den relativ hohen Zuschlag von zuletzt immerhin 56,49 EUR bzw. 30,18 EUR pro Gruppe. Dass die Tarifvertragsparteien diesen hohen Zuschlag auch gewähren wollten, wenn das Instrument „nur“ auf ein Podest hochgehoben/hochgetragen werde, erscheine fernliegend. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Protokollnotiz zu § 21 Pos. 828, 829 TVEZ, die klarstelle, dass Hin- und Rücktransport auf einer Ebene und spätestens bis zum nachfolgenden Arbeitstag als ein Transport gelten würden. Satz 1 Halbsatz 2 der Protokollnotiz enthalte eine weitere Einschränkung in Bezug auf das Merkmal „auf einer Ebene“. Die Tarifvertragsparteien hätten gerade nicht geäußert, dass als „Transport“ das Aufstellen und Abtragen eines Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen gelten solle. Die Protokollnotiz beziehe sich nicht auf das Tatbestandsmerkmal „Tragen“, sondern auf das „je Transport“, dh. die Frage der Anzahl der Transporte.
31

Mit der Berufung ficht der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts an:
32

Bei Abschluss des Tarifvertrages seien die betreffenden Musikinstrumente nur museal verwendet worden. Mittlerweile würden sie regelmäßig bei Theater- und Bühnenaufführungen genutzt. Sie seien mit den im TVEZ genannten Musikinstrumenten wegen ihrer Masse, Gewicht und Form vergleichbar und würden unter die tarifliche Regelung fallen. Insbesondere sei der Hammerflügel kein Klavier, sondern in Größe und Gewicht und Funktionalität mit dem Cembalo vergleichbar, zumal deutlich schwerer. Das E-Piano unterfalle schon dem Wortlaut nach dem TVEZ. Die Celesta sei mit einem Klavier vergleichbar, die Truhenorgel mit einem Harmonium und das Cimbalom mit einem Cembalo. Die Tarifvertragsparteien hätten die besondere körperliche Belastung und körperliche Anstrengung mit einem Zuschlag honorieren wollen. Die Bezeichnung des Instruments spiele keine Rolle. Bei den im Tarifvertrag genannten Musikinstrumenten handle es sich lediglich um Oberbegriffe. Die Zuschlagspflicht entspreche dem Willen der Tarifvertragsparteien und dem Tarifzweck.
33

Der Tarifvertrag enthalte keine Regelung zum Umfang und zur Dauer des Tragens. Ein Tragen finde beim Auf- und Abtragen eines Instrumentes auf und von einem Podium kombiniert mit der Tätigkeit des Hebens statt. Es komme nicht darauf an, dass das Tragen überwiegend stattfinde und mehr als 50% der Transportdauer umfasse. Auf die Höhe des Zuschlags komme es nicht an, zumal jeder der beteiligten Mitarbeiter nur einen Teilbetrag des Zuschlags erhalte. Im Gegensatz zu § 21 Pos. 820, 825 und 826 TVEZ enthielten Pos. 828 und 829 keine zeitliche Komponente. Die Protokollerklärung hierzu betreffe nur die Frage, wie oft der Zuschlag anfalle.
34

Die Beklagte bezahle den Mitarbeitern der Bühnentechnik eine Zulage gemäß § 21 Pos. 828, 829 und nehme daher eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Orchesterwarten vor.
35

Der Kläger beantragt:
36

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim, Az.: 8 Ca 178/21 vom 02.12.2021, zugestellt am 10.12.2021, wird abgeändert.
37

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 444,33 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2019 zu zahlen;
38

hilfsweise die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 444,33 nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen.
39

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 327,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2020 zu zahlen;
40

hilfsweise die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 327,02 nebst 5% Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen.
41

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 27,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2020 zu zahlen;
42

hilfsweise die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 327,02 nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen.
43

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 28,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.04.2020 zu zahlen;
44

hilfsweise die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 28,25 nebst 5 % Zinsen auf dem Basiszinssatz seit 01.04.2020 zu zahlen.
45

Die Beklagte beantragt,
46

die Berufung zurückzuweisen.
47

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung:
48

Die Tarifparteien hätte gerade nicht gewollt, dass Erschwerniszuschläge generell für körperlich belastende Arbeiten gezahlt würden und für andere als die abschließend aufgezählten Instrumente zu zahlen seien. Sie hätten den Katalog der zuschlagspflichtigen Tatbestände ausdrücklich „als erschöpfend“ bezeichnet und darüber hinaus ein Analogieverbot vorgesehen. Es sei unerheblich, ob die hier relevanten Instrumente mit Cembalo, Flügel, Harmonium oder Klavier „vergleichbar“ seien. Sie seien in die abschließende Aufzählung der zuschlagspflichtigen Tatbestände nicht aufgenommen. Im Übrigen sei ein Hammerklavier nicht als Flügel anzusehen. Es sei schon von dem Gewicht nicht mit jenem vergleichbar. Dasselbe gelte für ein E-Piano in Bezug auf ein Klavier.
49

Mit dem Arbeitsgericht sei für die relativ hohe Zuschlagspflicht zu verlangen, dass der gesamte Transport (zumindest überwiegend) „tragend“ vollzogen werde. Dafür genüge das Anheben auf ein Podest nicht. Der Kläger sei mit den Bühnentechnikern nicht vergleichbar, die die Zuschläge ebenfalls nur unter den Voraussetzungen des TVEZ erhalten würden. Im Übrigen würden sich die Tätigkeiten der Berufsgruppen unterscheiden, wie sich das aus den Arbeitsplatzbeschreibungen ergebe. Instrumente zu tragen gehöre zu den wesentlichen Aufgaben eines Orchesterwartes, nicht jedoch zu denen eines Bühnentechnikers, der dann überobligatorische Leistungen erbringen würde. Vergleichbare Sachverhalte lägen nicht vor.
50

Wegen des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom 2. Dezember 2021 (Bl. 184,185 der Akte des ArbG) und des Landesarbeitsgerichts vom 1. Juni 2022 (Bl. 105,106) sowie die bezeichneten Anlagen Bezug genommen. Das gilt insbesondere für die bildlichen Darstellungen der Instrumente E-Piano, Klavier, Flügel, Harmonium, Hammerklavier, Cembalo, Cimbalom, Celesta und Truhenorgel als Anlage zur Berufungsbegründung vom 7. April 2022 (Bl. 76ff.).

Entscheidungsgründe

51

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu.
A
52

Die Berufung ist an sich statthaft nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2a) und b) ArbGG. Sie ist auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht durch Schriftsatz eines nach § 11 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 iVm. Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG postulationsfähigen Vertreters eingelegt und auch begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 520 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 ZPO. Auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift vom 1. Juni 2022 wird Bezug genommen (Bl. 105). Insbesondere genügt die Berufung dem Begründungserfordernis des § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 ZPO. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren Änderungen hinsichtlich der Verzinsung vorgenommen hat, liegt keine Klageänderung vor, §§ 533, 264 Ziff. 2 ZPO. Im Übrigen ergäbe sich die Sachdienlichkeit aus der Hinweispflicht des Gerichts, § 139 ZPO.
53

Allerdings ist die Berufung hinsichtlich der Anträge, mit denen der Kläger die erstinstanzlichen Hauptanträge hilfsweise weiterverfolgt, bereits deshalb unzulässig, weil er keinerlei Begründung zu diesen Anträgen abgegeben hat, § 520 Abs. 1 ZPO.
B
54

Die Berufung ist aber nicht begründet. Die Transportvorgänge, auf die sich der Kläger beruft, unterfallen nicht der Zuschlagspflicht nach § 21 Pos. 828, 829 TVEZ. Das ergibt sich aus der Auslegung und Anwendung der tarifvertraglichen Bestimmungen.
I.
55

Die Klage ist zulässig. Der Streitgegenstand iSd. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO ergibt sich aus den Tabellen, Berechnungen und Erläuterungen in der Klageschrift vom 27. Mai 2020 sowie den korrigierenden Ausführungen für den September 2018 und Dezember 2018 im Schriftsatz vom 16. Juni 2021 in Verbindung mit den Anlagen hierzu (Bl. 168ff. der Akte des ArbG).
II.
56

Die Klage ist aber unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Zuschläge nicht zu. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Auf dessen Ausführungen unter II. 1., 2. und 3. a), b), aa), bb) der Entscheidungsgründe auf den Seiten 6 bis 9 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 22ff.) nimmt die Kammer ausdrücklich Bezug, soweit nicht nachfolgend Ergänzungen und Abweichungen angezeigt sind.
57

1. Die Ansprüche sind überwiegend nicht bereits nach § 37 TVöD-VKA verfallen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
58

a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Februar 2019 die längstens bis September 2018 zurückreichenden Ansprüche form- und fristgerecht geltend gemacht. Das Schreiben lässt in Verbindung mit der Anlage hierzu erkennen, welcher Ansprüche sich der Kläger gegenüber der Beklagten berühmt (Bl. 46ff. der Akte des ArbG).
59

b) Anderes gilt für die mit Schreiben vom 27. Dezember 2019 u.a. geltend gemachten Ansprüche für den Monat März 2019. Denn nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA erfolgt die Zahlung am letzten Tag des Monats (Zahltag) für den laufenden Kalendermonat. Nach Satz 4 der Vorschrift sind Entgeltbestandteile, die nicht in Monatsbeträgen festgelegt sind, am Zahltag des 2. Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig.
60

Nach § 3 Abs. 1 b) TVEZ entsteht der Anspruch für einen Arbeitsvorgang für dessen Beendigung. Ansprüche auf Zuschläge für den Monat März 2019 waren deshalb am 31. Mai 2019 fällig. Sie hätten deshalb nach § 37 TVöD-VKA bis zum 30. November 2019 geltend gemacht werden müssen. Insofern lag auch nicht derselbe Sachverhalt vor, für den eine einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen ausreichen würde. Die einzelnen Sachverhalte sind allenfalls vergleichbar. Das Geltendmachungsschreiben vom 27. Dezember 2019 nebst Anlagen hierzu (Bl. 56ff. der Akte des ArbG) wahrt die Frist lediglich für die Ansprüche betreffend die Monate April 2019ff.
61

c) Die Ansprüche für Februar 2020 wurde fristgerecht mit Schreiben vom 8. März 2020 geltend gemacht (Bl. 71ff. der Akte des ArbG). Zur Wahrung der Ansprüche für den Monat März 2020 genügt die der Beklagten am 4. Juni 2020 zugestellte Klage (Bl. 84 der Akte des ArbG).
62

2. Im Übrigen erfüllen die von dem Kläger zusammen mit seinen Kollegen von April 2018 bis März 2020 durchgeführten Transportarbeiten nicht die Tatbestände von § 21 Pos. 828, 829 TVEZ. Das ergibt die Anwendung und Auslegung des Tarifvertrages selbst.
63

a) Zu Recht hat sich das Arbeitsgericht auf die Grundsätze berufen, die das Bundesarbeitsgericht zur Auslegung von Tarifverträgen in ständiger Rechtsprechung aufgestellt hat.
64

Danach folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Es ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (stRspr., etwa BAG 23. September 2009 – 4 AZR 382/08 – Rn. 14, juris und jüngst 13. Juli 2021 – 3 AZR 363/20 – Rn. 23, juris jeweils mwN.).
65

b) Namentlich bei Versorgungsordnungen, die etwa durch eine „außerplanmäßige“ Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze nachträglich lückenhaft geworden sind, hat das Bundesarbeitsgericht eine ergänzende Auslegung tarifvertraglicher Regelungen in Betracht gezogen (BAG 21. April 2009 – 3 AZR 695/08BAGE 130, 214). Es hat aber im Übrigen klargestellt, dass tarifvertragliche Regelungen einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich sind, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine (anfänglich) unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist (BAG 24. Februar 2021 – 7 AZR 99/19 – Rn. 19, juris mwN.). Für die Beantwortung der Frage, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt, ist auf den Willen der Tarifvertragsparteien abzustellen (BAG 11. Juli 2019 – 6 AZR 460/18 – Rn. 26, juris mwN.). Eine Tariflücke darf nicht durch ergänzende Tarifauslegung geschlossen werden, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum in der Frage bleibt, wie die Lücke zu schließen ist, und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen ist, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (BAG 26. Januar 2017 – 6 AZR 450/15 – Rn. 24, juris mwN.).
66

Als selbstständigen Grundrechtsträgern steht den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Sie verfügen über einen weiteren Gestaltungsspielraum für die inhaltliche Ausformung ihrer normsetzenden Regelungen, dessen Reichweite im Einzelfall von den Differenzierungsmerkmalen abhängt. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn es für die jeweils getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt (BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 41, juris mwN.).
67

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze fallen die von dem Kläger mit seinen Kollegen in dem hier interessierenden Zeitraum transportierten Musikinstrumente E-Piano, Hammerflügel, Celesta und Truhenorgel nicht in den Anwendungsbereich von § 21 Pos. 828,829 TVEZ.
68

aa) Bei den im Tarifvertrag genannten Musikinstrumenten Cembali, Flügel, Harmonien und Klaviere handelt es sich jeweils um Fachbegriffe, wie das jeweils auch für die von dem Kläger und seinen Kollegen transportierten Musikinstrumente gilt. Die einzelnen Instrumente stehen zu einander in einem Aliud-Verhältnis, mögen sie auch mehr oder weniger nach Größe oder Gewicht miteinander vergleichbar sein.
69

Der Wortlaut des Tarifvertrages liefert keinen Anhaltpunkt dafür, dass der Benennung der Musikinstrumente die Funktion von Oberbegriffen beikommen soll. Dann hätten die Tarifvertragsparteien jeweils angefügt sowie nach Größe und Gewicht/nach Größe oder Gewicht vergleichbare Instrumente. Oder sie hätten Gemeinsamkeiten herausgestellt und die genannten Instrumente als Beispielsfälle aufgeführt.
70

Das Gegenteil ist der Fall, wie der Vergleich der genannten Musikinstrumente belegt. So fällt die höhere Zuschlagspflicht nach der Position 828 für das Tragen von Cembali oder Flügeln gleichermaßen an, obwohl das Cembalo mit 78 kg nicht einmal 1/5 dessen wiegt, was der Konzertflügel auf die Waage bringt (420 kg). Das Cembalo wiegt etwas mehr als 1/3 des Gewichts des Klaviers (215 kg), löst aber gleichwohl eine höhere Zuschlagspflicht aus.
71

Den Tarifvertragsparteien kann schon deshalb nicht der Wille unterstellt werden, nach Ausmaßen und Gewicht mehr oder weniger vergleichbare Musikinstrumente seien als Cembalo, Flügel, Harmonium oder Klavier im Sinne des Tarifvertrages anzusehen.
72

bb) Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf abgehoben, dass nach dem aus § 2 Abs. 1 Satz 3 TVEZ ersichtlichen Willen der Tarifvertragsparteien die Kataloge im Erschwerniszuschlagsplan nach dem dritten Abschnitt erschöpfend sein sollen und nach dem Willen der Tarifvertragsparteien darüber hinaus keine Erschwerniszuschläge gezahlt werden dürfen sowie, dass nach § 2 Abs. 2 Satz 1 TVEZ die Vorschriften im Erschwerniszuschlagsplan auch nicht analog angewandt werden dürfen.
73

Das spricht für ein restriktives Verständnis der in dem Tarifvertrag genannten Musikinstrumente.
74

cc) Für ein restriktives Verständnis sprechen ferner auch systematische Erwägungen. Denn eine Vielzahl der Katalogtatbestände beziehen sich auf konkret definierte Tätigkeiten. So betrifft die Position 827 das Reinigen und Ausbessern von Filtereinsätzen, Lüftungsanlagen, Klimaanlagen und Luftwäschern nicht etwa bloß Reinigung- oder Ausbesserungsarbeiten unter erschwerten Bedingungen. Ähnliches gilt für das Nähen von großen Stoffbahnen und Applikationen auf dem Boden (ohne Spezialnähmaschine) Pos. 824. Gleiches gilt für andere Verwaltungsbereiche, etwa die Erschwerniszuschläge in Versorgungsbetrieben (Gas- und Wasserverteilung). So betrifft § 19 Position 780 das Herausnehmen der Küken aus den Hauptabstellhahnen des Hausanschlusses unter Gasdruck aus dem Hahngehäuse sowie das Einfetten und Wiedereinsetzen dieser Küken.
75

Ausgehend vom Wortlaut und ohne am Buchstaben zu haften ist – wollte man überhaupt einen mehrdeutigen Tarifwortlaut annehmen – kein Wille der Tarifvertragsparteien dahingehend zu erkennen, sie wollten der Zuschlagspflicht auch andere als die explizit genannten Instrumente unterwerfen.
76

d) Die Voraussetzungen für eine Lückenschließung im Wege der ergänzenden Auslegung oder analogen Anwendung von § 21 Pos. 828, 829 TVEZ sind nicht gegeben.
77

Weder liegt ein (anfänglich) unbewusste Regelungslücke vor, noch ist die Regelung nachträglich lückenhaft geworden.
78

aa) Es ist davon auszugehen, dass sich die Tarifvertragsparteien bei der Benennung der vier Musikinstrumente, von denen jeweils zwei einer Kategorie zuzuordnen sind, an im Theater- und Bühnenbetrieb gängigen Instrumenten orientiert haben. Es ist auch davon auszugehen, dass den Tarifvertragsparteien schon aufgrund des Umfeldes –Theater und Bühnen – bewusst gewesen ist, dass – wenn auch selten – ähnliche oder vergleichbare, aber eben andere Instrumente zum Einsatz kommen könnten. Das ist etwa bei der Beklagten betreffend die Inszenierung Sanssouci der Fall.
79

bb) Gleichwohl haben sich die Tarifvertragsparteien nicht veranlasst gesehen, nachfolgend diese „Lücke“ zu schließen. Für solche Problemlagen haben sie mit den Regelungen in § 2 Abs. 1 Satz 3, 4 und Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TVEZ eine abschließende Regelung getroffen:
80

Einerseits erfahren die in den §§ 8 bis 21 des dritten Abschnitts (Erschwerniszuschlagsplan) explizit genannten Verwaltungen und Betriebe durch § 2 Abs. 2 Satz 2 TVEZ eine Erweiterung dahin, dass die genannten Regelungen auch für andere Verwaltungen und Betriebe gelten, wenn bei ihnen dieselben Tätigkeiten anfallen. Davon abgesehen dürfen indessen die Vorschriften nicht analog angewandt werden, § 2 Abs. 2 TVEZ. Zusätzlich haben die Tarifvertragsparteien klargestellt, dass die Kataloge im dritten Abschnitt (Erschwerniszuschlagsplan) erschöpfend sind, § 2 Abs. 1 Satz 3 TVEZ. Eine weitergehende Zuschlagszahlung ist ausdrücklich untersagt, § 2 Abs. 1 Satz 4 TVEZ.
81

Soweit die Kataloge als erschöpfend bezeichnet sind, betrifft dies nicht nur die Zahl der Kataloge selbst, sondern nach Sinn und Zweck der begrenzenden Regelungen des § 2 TVEZ auch den Inhalt des jeweiligen Katalogs.
82

Mit §§ 2 Abs. 1 Satz 3, 4, Abs. 2 TVEZ haben die Tarifvertragsparteien ihre Regelungskompetenz abgesichert.
83

Diese Vorgaben sind von den Gerichten zu respektieren; denn sie sind durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt.
84

Das schließt es aus, das Hammerklavier als Unterfall des Klaviers und den Hammerflügel als Unterfall des Flügels oder als Weiterentwicklung des Cembalos anzusehen und der Zuschlagspflicht zu unterwerfen. Entsprechendes gilt für die Celesta in Bezug auf das Klavier und die Truhenorgel in Bezug auf das Harmonium sowie das Cimbalom in Bezug auf das Cembalo. Auch die relativ neuartigen elektronischen Klaviere (E-Piano) sind kein (klassisches) Klavier im Sinne der Tarifnorm.
85

e) Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Tragen“ vorgenommen.
86

aa) Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass die Positionen 828 und 829 kein zeitliches oder ein Streckenmaß für das Tragen aufstellen, wie das etwa bei den Positionen 820 (Ein- oder Aussetzen von Gegengewichten bei Dekorationszügen), 825 (Herrichten oder Verarbeiten von Rauhputz von Hand) oder 826 (Kaschierarbeiten) von § 21 TVEZ der Fall ist.
87

bb) Bezugspunkt für die Entstehung des Anspruchs ist vorliegend der Arbeitsvorgang einschließlich von Vor- und Abschlussarbeiten, wie sich das aus § 3 Abs. 1 Satz 1b), Satz 2 TVEZ ergibt. Ob die von dem Arbeitsgericht zu § 12 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA in Verbindung mit der Protokollerklärung zu Abs. 2 gezogene Parallele, wonach der jeweilige Transport wenigstens zur Hälfte tragend durchzuführen ist, damit eine Zuschlagspflicht ausgelöst wird, zu überzeugen vermag, erscheint zweifelhaft. Denn bei der Bewertung eines Arbeitsvorgangs ist es zur Erfüllung einer qualifizierenden tariflichen Anforderung ausreichend, wenn diese innerhalb des Arbeitsvorgangs in rechtlich erheblichem Ausmaß vorliegt. Nicht erforderlich ist, dass innerhalb eines Arbeitsvorgangs zB. schwierige Tätigkeiten ihrerseits in dem von § 12 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA bestimmten Maß anfallen (vgl. jüngst BAG 9. September 2020 – 4 AZR 195/20 – Rn. 65ff. mwN.). Andererseits enthalten die Bestimmungen des TVEZ keine dem Eingruppierungsrecht vergleichbaren Regelungen.
88

cc) Die Frage, ob der von dem Arbeitsgericht dem Eingruppierungsrecht entlehnte Maßstab zutreffend ist, kann offenbleiben. Jedenfalls kann nicht jede noch so geringe Tragetätigkeit innerhalb eines Transportvorganges ausreichend sein, um die Zuschlagspflicht auszulösen.
89

(1) Denn dem Tragen ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Fortbewegung immanent. Dafür kann ein bloßes Umsetzen des Instrumentes nicht genügen. Hätte solchem dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprochen, wäre naheliegend, dass sie eine solche Tätigkeit ebenfalls benannt hätten. Denn bereits im Jahre 1965 waren Rollbretter oder – wagen zu Transportzwecken gebräuchlich. Deren Nutzung setzt voraus, dass Gegenstände auf- und abgesetzt werden müssen.
90

(2) In diesem Zusammenhang kann die Höhe des Zuschlages nicht außer Betracht bleiben.
91

Dabei handelt es sich um Prozentsätze des Tabellenlohns, § 2 Abs. 3 TVEZ. Sie belaufen sich an Theatern und Bühnen durchgängig auf 7 bis 9%, jedoch bei den Positionen 828 und 829 auf 590% bzw. 315%.
92

Gemäß den Erschwerniszuschlägen in Kernforschungseinrichtungen nach § 21a Position 851 erhält ein Arbeitnehmer für Arbeiten oder Übungen, bei denen das Tragen eines Gasschutzanzuges, Taucheranzuges oder eines Asbestanzuges unter gleichzeitiger Verwendung eines Sauerstoff- oder Gasschutzgerätes vorgeschrieben ist, lediglich gut 1/3 bzw. nicht einmal 1/5 der Zuschläge, die für das Trägen von Musikinstrumenten anfallen (112%). Es kann daher nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprechen, dass im Vergleich zum Transport völlig untergeordnete Tragetätigkeiten die Zuschlagspflicht auslösen sollen, weil das zu keiner vernünftigen und sachgerechten Regelung führen würde.
93

dd) Soweit sich der Kläger auf die Protokollerklärung zu § 21 Pos. 828, 829 TVEZ bezieht, lässt sich eine Zuschlagsrelevanz allenfalls bei einem Podium mit mehr als zwei Stufen ableiten. Einen solchen Fall hat der Kläger hier nicht vorgetragen.
94

ee) Soweit sich der Kläger erstinstanzlich auf das Be-und Entladen von (teilweise) zerlegbaren Musikinstrumenten in und aus einem Transporter bezieht, hat er hierzu in der Berufungsbegründung keinerlei Ausführungen gemacht. Eine Auseinandersetzung damit ist deshalb entbehrlich. Im Übrigen gilt insofern dasselbe wie das bereits zu dem Aufsetzen und Absetzen auf bzw. von einem Podium Ausgeführte.
95

3. Soweit der Kläger eine Ungleichbehandlung zu den Bühnentechnikern geltend macht, hat er die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht ansatzweise dargetan.
96

Das Arbeitsgericht hat deshalb die Klage zu Recht abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts war zurückzuweisen.
C
97

Aus der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels resultiert die Kostenlast des Klägers, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist zu dem hier interessierenden Problemkreis, soweit ersichtlich, noch nicht ergangen.

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VonRA Moegelin

Neues betriebliches Eingliederungsmanagement bei krankheitsbedingter Kündigung

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Der Arbeitgeber hat gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich ein neuerliches betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar auch dann, wenn nach dem zuvor durchgeführten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus ununterbrochen nochmals mehr als sechs Wochen angedauert hat. Der Arbeitgeber kann unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit des bEM trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Er muss auch von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen. Allerdings gilt dies nur im Rahmen des ihm Möglichen und des nach den Umständen des Streitfalls Veranlassten. Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers hat keine Vermutungswirkung dahingehend, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können. Die Beweislast für eine Leistungsbefreiung nach § 275 BGB trägt nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die daraus eine ihr günstige Rechtsfolge herleitet. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 10.02.2022 – 17 Sa 57/21:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2021 – Az: 15 Ca 3932/20 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in S. bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiter zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte zu 81 % und die Klägerin zu 19 % zu tragen.

III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
2

Die am xx.xx.xxxx geborene, . . . , einem schwerbehinderte Menschen gleichgestellte Klägerin war ab dem 1. Januar 1999 bei der Beklagten in S. als Versicherungssachbearbeiterin in Teilzeit mit 20 Wochenstunden zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 2.105,75 Euro beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb in S. weit mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat und eine Schwerbehindertenvertretung sind im Betrieb gebildet.
3

Bei der Tätigkeit als Versicherungssachbearbeiterin handelt es sich um eine überwiegend im Sitzen ausgeführte Tätigkeit. Die Arbeit findet am Telefon und am PC statt. Der Klägerin wurden Geschäftsvorfälle zur Bearbeitung zugewiesen. Für die Bearbeitung gab es je nach Geschäftsvorfall einzuhaltende Vorgaben. Zur Stelle gehört auch die Kommunikation mit in- und externen Stellen, die per Telefon oder schriftlich stattfinden kann. Der Arbeitsplatz der Klägerin befand sich in einem sog. Gruppenarbeitsraum. Hierbei handelt es sich um ein Büro, in dem mehrere Schreibtische mit Computern und Telefonen stehen und in dem mehrere Personen arbeiten. Die gesetzlichen Vorgaben zum Arbeitsschutz wie z.B. Beleuchtung, Lüftung, Heizung wurden stets eingehalten. Die Arbeit findet nicht im Schichtdienst statt und üblicherweise auch nicht in der Nacht oder am Wochenende. Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung (BV Flexible Arbeitszeit) können die Mitarbeiter weitgehend selbst über Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit sowie über die Lage der Pausen bestimmen.
4

Die Klägerin war vom 12. Dezember 2014 an bis zum 27. Mai 2020 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Am 21. Februar 2019 stellte die Klägerin sich auf Aufforderung der Beklagten beim Betriebsarzt vor, der keine eigene Untersuchung durchführte, sondern zunächst die Vorlage sämtlicher Arztberichte und Befunde forderte, keine Auskunft zu den von ihm vorgesehenen Untersuchungen und hierfür benötigten Informationen gab und den Vorschlag der Klägerin, dass er Kontakt mit der behandelnden Ärztin aufnehme, ablehnte.
5

Am 24. Mai 2019 fand auf Initiative der Klägerin ein Präventionsgespräch statt, an dem auch Mitarbeiterinnen des Integrationsamts teilnahmen. Mit Schreiben vom 24. Mai 2019 (Blatt 106 bis 109 ArbG-Akte) lud die Beklagte die Klägerin zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (im Folgenden: bEM) ein. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 3. Juni 2019 (Blatt 173 bis 174 LAG-Akte) mit, dass sie an einem beM teilnehmen wolle, sie unterzeichnete aber die ihr diesbezüglich übermittelte datenschutzrechtliche Einwilligung nicht, sondern stellte Rückfragen und wählte eigene Formulierungen. Hierauf erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 25. Juni 2019 eine Einladung zu einem Gespräch am 24. Juli 2019. In diesem Gespräch wurde die Klägerin von der Beklagten darauf hingewiesen, dass ohne Unterschrift der von der Beklagten formulierten Datenschutzerklärung ein bEM-Verfahren nicht durchgeführt werden könne. Das bEM-Verfahren wurde in der Folge nicht fortgesetzt, ein weiteres bEM wurde nicht mehr angeboten. Auch danach wies die Beklagte die Klägerin mehrfach, zuletzt in einem Gespräch vom 27. August 2019, darauf hin, dass eine Durchführung eines bEM ohne die datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei.
6

Zwischen dem 28. November 2018 und dem 16. Dezember 2019 stellte die Klägerin sechs Wiedereingliederungsanträge. Hiervon kam nur aus dem Plan vom 13. September 2019 (Blatt 142 LAG-Akte) eine Wiedereingliederung zustande, die vom 17. September 2019 bis zum 29. Oktober 2019 dauerte. In dieser Zeit wurde der Klägerin ein höhenverstellbarer Schreibtisch, nicht aber ein Einzelbüro oder ein sog. Active Noise Cancelling Headset zur Verfügung gestellt.
7

Mit Schreiben vom 22. November 2019 (Blatt 114 bis 126 ArbG-Akte) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen personenbedingten Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 25. November 2019 (Blatt 127 ArbG-Akte) teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er den Vortrag der Beklagten zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin im Rahmen einer Sondersitzung vom 22. November 2019 zur Kenntnis genommen und beschlossen habe, sich nicht weiter zum Kündigungsvortrag zu äußern.
8

Mit Antrag vom 10. Dezember 2019 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten ordentlichen personenbedingten Kündigung der Klägerin. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt wurde eine Stellungnahme der die Klägerin behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 eingeholt (Blatt 105 ArbG-Akte), die auszugsweise lautet:
9

„Wie bei jeder chronischen Erkrankung ist aus ärztlicher Sicht keine Verlaufsprognose voraussagbar. Chronische Erkrankungen sind von multiplen Faktoren abhängig. Es wird, wie bei vielen Arbeitnehmern mit chronischen Erkrankungen, auf das Arbeitsumfeld und die Arbeitsplatzfaktoren, welche, aus ärztlichen Erfahrungen, auf die Stabilisierung und den Verlauf, einen entscheidenden Einfluss haben, hingewiesen. (…)

Die erwartete Leistungsfähigkeit wäre durch eine gute Zusammenarbeit und Unterstützung sicherlich zu erzielen. Bei der Teilzeitbeschäftigung und in Anbetracht der Langzeiterkrankung und Einschränkungen werden Möglichkeiten für Schulungen und Qualifizierungen empfohlen. (…)

Bezug nehmend auf weitere Fehlzeiten ist aus momentaner ärztlicher Sicht und auf Grund ausstehender, weiterer Entscheidungen des Integrationsamtes sowie der [Name der Beklagten] nicht absehbar. Für die Rückführung, stufenweise Erlangung der Arbeitsfähigkeit, wurden Wiedereingliederungen und Verlängerungen ausgestellt. (…)

Allgemeine, weitere Faktoren, welche berücksichtigt, vermindert, auszuschließen wären: Psychische Belastungsfaktoren, Anpassung der Aufgabenbereich, regelmäßige, kurze Pausen, ausreichende Zeitfenster für Übungen und praktische Routine, die wöchentliche Teilzeitarbeit auf 2-3 Tage zu verlagern und die Wiedereingliederung auf täglich 4h durchzuführen.“
10

Mit Bescheid vom 18. Mai 2020 (Blatt 128 bis 140 ArbG-Akte, auf den Inhalt wird Bezug genommen), den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen am 25. Mai 2020, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung. Der Bescheid lautet auszugsweise:
11

„Sachverhalt:

In ihrer Stellungnahme vom 03.03.2020 erklärt Frau Dr. F., dass Frau X. unterhalbschichtig von 2 bis 3 Stunden täglich, in Tagesschicht, in temperierten Räumen arbeiten könne. Frau X. könne Heben, Tragen oder Hantieren mit entsprechendem Kraftaufwand bis max. 5 kg. Die Arbeitshaltung sei zeitweise Stehen, Gehen, Sitzen im Wechsel. Auszuschließen sei: erhöhter Zeitdruck, Fahr- und Steuertätigkeiten, Arbeiten unter erhöhter Verletzungsgefahr, Stehen/Arbeiten auf Leitern, Gase, Dämpfe, Aerosole, Stäube, Rauch, Lösemittel, Öle, Fette, Vibrationen, Torsion der Wirbelsäule, seitliche Rumpfneigung, Zwangshaltungen, Nässe, Kälte, Zugluft, Temperaturschwankungen, Hitze, Lärm, erhöhte psychische Anforderungen, erhöhte Anforderungen an die Feinmotorik der Hände. Vermieden werden sollte: Erhöhte Anforderungen an die Grobmotorik der Hände.

(…)

Aus Sicht der Fachberaterin des Integrationsfachdienstes sei es für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet werde. Langfristig könne im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden, bei der der Zusammenhang zwischen chronischer Schmerzerkrankung, depressiver Symptomatik und Arbeitskonflikt betrachtet werde. Dies würde allerdings die Zustimmung von Frau X. voraussetzen.

(…)

Entscheidungsgründe:

(…)

Das Integrationsamt hat weiter berücksichtigt, dass aus Sicht der Fachberaterin des Integrationsfachdienstes für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend ist, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet wird. Langfristig könnte im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden. Dass dies die Zustimmung von Frau X. voraussetzt zeigt, dass dies im Moment nicht möglich ist.“
12

Mit Schreiben vom 26. Mai 2020, der Klägerin zugegangen am 27. Mai 2020, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis daraufhin ordentlich zum 31. Dezember 2020.
13

Mit der am 9. Juni 2020 bei Gericht eingegangenen Klage machte die Klägerin geltend, die streitgegenständliche Kündigung vom 26. Mai 2020 sei unwirksam. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Sie sei nicht durch Gründe in der Person der Klägerin bedingt. Vorsorglich werde die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Auch werde bestritten, dass die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß angehört worden sei.
14

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:
15

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt aufgelöst wird;
16

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in Stuttgart weiter zu beschäftigen.
17

Die Beklagte hat beantragt,
18

die Klage abzuweisen.
19

Sie meinte, die Kündigung sei wirksam. Sie sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die lang andauernde Erkrankung verbunden mit der Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 begründe die negative Prognose, dass es sich um eine dauerhafte gesundheitliche Einschränkung handele. Da das Arbeitsverhältnis mangels Austausch von Arbeitsleistung und -entgelt seit Jahren nur noch als sinnentleerte Hülle bestehe und zudem nicht damit zu rechnen sei, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern werde, sei es der Beklagten nicht zuzumuten, weiter am Arbeitsverhältnis festzuhalten.
20

Die Weigerung der Klägerin zur Abgabe der von der Beklagten geforderten datenschutzrechtlichen Einwilligung sei nicht anders zu bewerten, als wenn die Klägerin dem am 25. Mai 2020 angebotenen bEM insgesamt nicht zugestimmt hätte. Eine Veranlassung, vor Ausspruch der Kündigung einen weiteren Versuch der Durchführung eines bEM zu unternehmen, habe nicht bestanden. Nach der Ablehnung im August 2019 habe gem. § 167 Abs. 2 SGB IX nicht vor September 2020 ein neuerlicher Versuch gestartet werden müssen. Jeder neuer Versuch eines bEM wäre ferner voraussichtlich wieder an demselben Problem gescheitert, nachdem es keine Anzeichen dafür gegeben habe, dass die Klägerin ihre Position im Hinblick auf den Datenschutz geändert habe. Ein milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung sei nicht ersichtlich. Insbesondere könne auch kein leidensgerechter Arbeitsplatz zugewiesen werden. Nachdem die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung keine Informationen über den Gesundheitszustand der Klägerin gehabt habe, müsse bestritten werden, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz überhaupt existiere. Alle Tätigkeiten, welche bei der Beklagten vorhanden seien und für welche die Klägerin qualifiziert sei oder mit zumutbaren Aufwand qualifiziert werden könne, würden ähnliche körperliche und geistige Anforderungen aufweisen, so dass angenommen werden müsse, dass die Arbeitsunfähigkeit auch bei einer Versetzung in eine andere Abteilung fortbestehen würde. Die Klägerin habe auch im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt keine konkret umsetzbaren Schritte genannt, welche in der Summe einen leidensgerechten Arbeitsplatz hätten ergeben können.
21

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2021 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei wirksam. Eine negative Prognose liege vor. Der durch die sehr lange Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit begründeten Indizwirkung sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Nachdem aufgrund der negativen Prognose davon auszugehen sei, dass die Klägerin weiter unabsehbar lange fehle, sei die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen infolge des sinnentleerten Austauschverhältnisses – bezogen auf den bisherigen Arbeitsplatz der Klägerin – indiziert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass mildere Mittel als eine Beendigungskündigung gegeben gewesen wären, um die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu vermeiden, insbesondere durch eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung der Klägerin. Zwar spreche Vieles dafür, dass die Beklagte kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt habe. Ein weiteres beM-Angebot habe wohl erfolgen müssen und sei nicht gemacht worden, obwohl die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 SGB IX in der Zwischenzeit erneut vorlagen. Selbst wenn kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt worden sein sollte, gelte hier jedoch keine verschärfte Darlegungslast der Beklagten, weil die Klägerin keine Angaben gemacht habe, welche Diagnosen ihren Arbeitsunfähigkeitszeiten zu Grunde lagen. Der „normalen“ Darlegungslast habe die Beklagte genügt, indem sie dargelegt habe, dass und – soweit ihr überhaupt möglich – weshalb eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung der Klägerin aus ihrer Sicht nicht möglich sei. Hierauf habe die Klägerin konkret erwidern und insbesondere darlegen müssen, wie sie sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorgestellt habe, die sie trotz ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung hätte ausüben können. Mangels jeglichen Vortrags der Klägerin hierzu sei davon auszugehen, dass für die Beklagte keine Möglichkeit einer leidensgerechten Weiterbeschäftigung der Klägerin bestanden habe. Die Interessenabwägung führe nicht zu einem Überwiegen der Interessen der Klägerin an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört und die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden. Sonstige Unwirksamkeitsgründe seien nicht ersichtlich. Die Kündigungsfrist sei gewahrt. Der als uneigentlicher Hilfsantrag auszulegende Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.
22

Gegen das ihr am 26. Mai 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17. Juni 2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. August 2021 am 28. August 2021 begründet.
23

Die Klägerin meint, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Eine negative Zukunftsprognose habe ebenso wenig vorgelegen wie eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Darüber hinaus hätten mildere Mittel zur Verfügung gestanden.
24

Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung die den Zeiten ihrer Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden ärztlichen Diagnosen in Form einer Auskunft ihrer Krankenkasse (Blatt 78 LAG-Akte) sowie diverser Entlassungsberichte (Blatt 81 bis 103 LAG-Akte) und ärztlicher Stellungnahmen (insbesondere Blatt 79 bis 80, 104 bis 108, 112 bis 113 LAG-Akte) offengelegt und sämtliche behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. Nach dem ebenfalls vorgelegten Bescheid über die Feststellung der Behinderung vom 14. April 2015 (Blatt 114 bis 115 LAG-Akte) lagen bei ihr insbesondere folgende Beeinträchtigungen vor: Funktionsbeeinträchtigung der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden, mit Verformung verheilter Wirbelbruch, Schulter-Arm-Syndrom, Depression, Psychovegetative Störungen, Chronisches Schmerzsyndrom, Kopfschmerzsyndrom, Bronchialasthma, Gebrauchseinschränkung beider Beine, Ohrgeräusche beidseitig (Tinnitus), Schwindel. Von einer dauernden Leistungsunfähigkeit sei nicht auszugehen. Bereits aus der Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 ergebe sich, dass mit einer Stabilisierung des Gesundheitszustands der Klägerin zu rechnen gewesen sei.
25

Darüber hinaus habe es mildere Mittel, nämlich die Möglichkeit zur leidensgerechten Beschäftigung gegeben. Die Klägerin habe das am 24. Mai 2019 angebotene bEM nicht abgelehnt, sondern ein solches sei von der Beklagten pflichtwidrig unterlassen worden. Die Einschränkung der Einwilligung in den Umfang der Datenverarbeitung sei kein Hinderungsgrund für die Durchführung eines bEM. Das Angebot eines bEM sei ferner aus mehreren Gründen fehlerhaft gewesen, insbesondere aufgrund der vorgesehenen Beteiligung der verantwortlichen Mitarbeiterin der Personalabteilung, wegen eines fehlenden Hinweises auf eine mögliche Kündigung als Folge fehlender Zustimmung und wegen eines fehlenden Hinweises auf die Hinzuziehung der Rehabilitationsträger und des Integrationsamts. Zudem habe aufgrund der fortbestehenden Erkrankung der Klägerin vor Ausspruch einer Kündigung ein weiteres bEM angeboten werden müssen. Die Beklagte habe daher die objektive Nutzlosigkeit eines bEM im konkreten Fall darlegen und beweisen müssen. Diesen hohen Anforderungen sei die Beklagte nicht gerecht geworden. Es habe mögliche Maßnahmen zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes der Klägerin gegeben. Durch einen Einsatz in einem Einzelbüro oder alternativ die Bereitstellung eines sog. Active Noise Cancelling Headsets hätte zB die Konzentrationsfähigkeit erheblich gesteigert sowie die Belastung und der Stress durch Tinnitus gesenkt werden können. Die Gewährung eines längeren Einarbeitungszeitraums zum Erlernen der veränderten Technik und neuen Aufgaben der Sachbearbeitung ohne Leistungsdruck hätte es ihr ermöglicht, sich überhaupt die erforderlichen Wissengrundlagen zur ordnungsgemäßen Erledigung ihrer Aufgaben neu anzueignen. Solche und vermutlich weitere Möglichkeiten zur leidensgerechten Beschäftigung hätten im Rahmen eines bEM herausgefunden werden können.
26

Die Klägerin meint, ihr Sachvortrag in der Berufungsbegründung sei nicht präkludiert, sondern in Anwendung von § 67 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Eine Zurückweisung in analoger Anwendung von § 67 ArbGG sei mangels planwidriger Regelungslücke ausgeschlossen.
27

Die Klägerin beantragt:
28

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2021, Az. 15 Ca 3932/20 wird abgeändert.
29

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt aufgelöst wurde.
30

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in S. weiter zu beschäftigen.
31

Die Beklagte beantragt,
32

die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.
33

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und ist nach wie vor der Ansicht, dass die Kündigung wirksam ist.
34

Der Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung sei präkludiert, jedenfalls aber analog § 67 ArbGG zurückzuweisen.
35

Es sei von einer negativen Prognose auszugehen. Die Beklagte könne nicht beurteilen, ob die Liste der Diagnosen zutreffend und vollständig sei und bestreite mit Nichtwissen, dass die Auflistung der gesundheitlichen Probleme vollständig, aktuell und zutreffend sei. Jedenfalls begründe allein die Spondylose, die schon im Dezember 2014 zur Arbeitsunfähigkeit geführt habe und dies auch im Dezember 2020 noch tat, die negative Prognose. Auch der Tinnitus habe schon 2015 vorgelegen und liege immer noch vor. Im Übrigen könne nur spekuliert werden, welche Erkrankungen überwunden seien und welche nicht; mit Nichtwissen werde bestritten, dass auch nur einige der von der Klägerin genannten gesundheitlichen Probleme überwunden seien. Es sei daher von einer auf absehbare Zeit fortbestehenden vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen und der Beklagten daher nicht zumutbar, die bloße Hülle eines Arbeitsverhältnisses auf Dauer fortzuführen.
36

Mildere Mittel habe es nicht gegeben. Die Durchführung eines bEM sei objektiv unmöglich gewesen, weil sich die Zustimmung des Mitarbeiters nicht nur auf das bEM per se, sondern auch auf die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beziehen müsse. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, erneut ein bEM anzubieten. Die vom Arbeitsgericht hierzu zitierten Entscheidungen seien nicht überzeugend. Aus § 167 Abs. 2 SGB IX folge jedenfalls nicht, dass im Falle einer Langzeiterkrankung eine einzige Arbeitsunfähigkeit mehr als einmal die Pflicht für ein bEM auslöse, jedenfalls nicht mehr als einmal im Jahr. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine solch überbordende und im Ergebnis für beide Seiten sinnlose Pflicht für Dauertatbestände habe schaffen wollen. Die Klägerin habe im Übrigen im Rahmen der versuchten Wiedereingliederung und im Verfahren vor dem Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung jederzeit die Möglichkeit gehabt, auf gesundheitliche Probleme hinzuweisen und Verbesserungsmöglichkeiten anzusprechen, habe dies aber allenfalls rudimentär getan.
37

Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Erkenntnisse über die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin sei ein Arbeitsplatz, der allen körperlichen und seelischen Problemen der Klägerin gerecht werde, nicht vorhanden gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass im Unternehmen der Beklagten eine Stelle vorhanden sei, die deutlich besser zu den vorhandenen gesundheitlichen Einschränkungen passe, als der bisherige Arbeitsplatz, in Bezug auf den die Klägerin jedoch langjährig arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Klägerin habe dies auch nicht widerlegen und keinen Arbeitsplatz benennen können, der allen ihren Problemen soweit Rechnung getragen hätte, dass wieder von einer Arbeitsfähigkeit auszugehen gewesen wäre. Die Bereitstellung eines Einzelbüros oder spezieller Kopfhörer sei zur Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die vorhandene Spondylose nicht ausreichend. Nachdem die Klägerin außerdem im Rahmen der Wiedereingliederung weit von einer Normalleistung blieb, sei es der Beklagten nicht zuzumuten, dauerhaft eine erhebliche Minderleistung hinzunehmen.
38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen beider Instanzen verwiesen.

Entscheidungsgründe

 

39

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
A.
40

Bedenken bezüglich der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden.
B.
41

Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
42

Die Klage ist nach gebotener Auslegung zulässig. Der Weiterbeschäftigungsantrag war entsprechend der Klarstellung der Klägerin in der Berufungsverhandlung dahin auszulegen, dass der Teilsatz „zu unveränderten Bedingungen“ kein eigenständiges Begehren, sondern lediglich eine Floskel darstellt, die die begehrte Beschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sachbearbeiterin bekräftigen sollte. Aus der Antragsbegründung ließ sich kein weitergehendes Begehren entnehmen. Zudem war der Antrag aufgrund der Klagebegründung, in der sich die Klägerin hierzu auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch berief, als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag für die Zeit bis zur Rechtskraft einer Entscheidung auslegen. Dieses Verständnis hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung ebenfalls bestätigt. Mit dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II.
43

Die Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet (1.). Der Klägerin steht deshalb der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch zu (2.).
44

1. Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Die im Anwendungsbereich des KSchG ausgesprochene streitgegenständliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Die Kündigung ist nicht aus personenbedingten (krankheitsbedingten) Gründen sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG.
45

a) Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist in drei Stufen vorzunehmen. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe –, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe – (st. RSpr., vgl. zB BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 12 mwN).
46

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Kündigung der Beklagten nicht sozial gerechtfertigt. Offenbleiben konnte dabei, ob der Klägerin eine negative Gesundheitsprognose zu stellen ist und ob die zu prognostizierenden arbeitsunfähigkeitsbedingten Fehlzeiten zu erheblichen betrieblichen Auswirkungen führen. Jedenfalls erweist sich die Kündigung als unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte vor Ausspruch der Kündigung nochmals den Versuch eines beM unternehmen müssen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das bEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
47

aa) Eine auf Gründe in der Person des Arbeitnehmers gestützte Kündigung ist unverhältnismäßig, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 12 mwN).
48

Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich zwar im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich zunächst auf die Behauptung beschränken, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – seinem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit. War der Arbeitgeber jedoch gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 13).
49

bb) Vorliegend wurde die Klägerin von der Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 24. Mai 2019 zu einem beM eingeladen. Selbst wenn zugunsten der Beklagten angenommen würde, dass die Einladung ordnungsgemäß war und die Antwort der Klägerin hierauf als Ablehnung zu verstehen ist, hätte die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine vorherige ordnungsgemäße Durchführung eines bEM versucht. Denn die Beklagte wäre – wie schon das Arbeitsgericht unter I.1.a) cc) ddd) (4) (a) der Urteilsgründe zu Recht angenommen hat – dann verpflichtet gewesen, wegen erneuten Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX noch vor Einleitung des Verfahrens vor dem Integrationsamt ein erneutes bEM einzuleiten.
50

(1) In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wurde bereits mehrfach bejaht, dass ein Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer nach Beendigung eines vorangegangenen bEM ein erneutes bEM anzubieten, wenn innerhalb des der Kündigung vorausgegangenen Jahres erneut Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen aufgetreten sind, seit der Beendigung des letzten bEM aber noch kein Jahr vergangen ist (vgl. LAG Düsseldorf 9. Dezember 2020 – 12 Sa 554/20 – Rn. 67 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 10. Januar 2017 – 8 Sa 359/16 – Rn. 31 ff.; LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Rn. 113; LAG Hamm 29. Mai 2018 – 7 Sa 48/18 – Rn. 59; LAG Düsseldorf 20. Oktober 2016 – 13 Sa 356/16 – Rn. 36).
51

Auch das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – angenommen, dass der Arbeitgeber gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich ein neuerliches bEM durchzuführen hat, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar auch dann, wenn nach dem zuvor durchgeführten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist; hierfür spreche der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck des bEM, durch eine geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft zu sichern (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 18 ff. mit ausführlicher Begründung). War der Suchprozess in einem vorherigen bEM zunächst abgeschlossen, entsteht eine erneute Verpflichtung des Arbeitgebers, ein bEM zu initiieren, grundsätzlich auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus ununterbrochen weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat; selbst bei einer ununterbrochen andauernden Arbeitsunfähigkeit können sich, nachdem sie weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat, neue Erkenntnismöglichkeiten für zielführende Präventionsmaßnahmen ergeben (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 31 mwN). Hat der Arbeitgeber seiner Initiativlast zur Durchführung eines bEM genügt, der Arbeitnehmer einem solchen jedoch zunächst seine Zustimmung nicht erteilt, ist der Arbeitgeber dennoch grundsätzlich gehalten, den weiteren Versuch eines bEM zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres, nachdem er die Durchführung eines bEM abgelehnt hat, erneut mehr als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, selbst wenn seit der nicht erteilten Zustimmung nicht bereits wieder ein Jahr vergangen ist (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32 mwN).
52

Die erkennende Kammer hält diese Auffassung für überzeugend und schließt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der genannten Entscheidung vollinhaltlich an. Eine erneute Einladung bzw. eine konkrete Nachfrage des Arbeitgebers, ob sich etwas an der Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM geändert hat, stellt entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere auch keinen unzumutbaren bürokratischen Aufwand dar (vgl. ähnlich BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32).
53

(2) Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der Beklagten wäre das am 24. Mai 2019 angebotene beM entweder schon mit dem von der Beklagten als Ablehnung gewerteten Schreiben der Klägerin vom 3. Juni 2019, spätestens jedoch am 24. Juli 2019 beendet gewesen. Zwischen diesen Tagen und dem Antrag der Beklagten vom 10. Dezember 2019 an das Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung lagen jeweils erneut mehr als sechs Wochen, in denen die Klägerin weiterhin durchgehend arbeitsunfähig krank war. Die Beklagte wäre also verpflichtet gewesen, schon vor der Antragstellung beim Integrationsamt erneut ein bEM einzuleiten.
54

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verwies, sie habe auch nach dem 3. Juni 2019 bzw. 24. Juli 2019, zuletzt in einem Gespräch vom 27. August 2019, die Klägerin mehrfach darauf hingewiesen, dass eine Durchführung des bEM ohne eine datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch zwischen dem 27. August 2019 und dem 10. Dezember 2019 lagen erneut mehr als sechs Wochen, in denen die Klägerin arbeitsunfähig krank war.
55

(3) Zwar hat das LAG Berlin-Brandenburg in einem Einzelfall angenommen, dass die Nichteinleitung eines bEM unschädlich ist, wenn der Arbeitgeber im konkreten Fall zu Recht davon ausgegangen ist, der Arbeitnehmer hätte einer Einladung, sich am beM zu beteiligen, keine Folge geleistet (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 27. Februar 2019 – 17 Sa 1605/18 – Rn. 19 mit ablehnender Anmerkung Schunder NZA-RR 2019, 309; ebenfalls ablehnend MHdB ArbR/Kiel 5. Aufl. 2021 § 113 Rn. 63). Mangels Ablehnung eines entsprechenden bEM-Angebots der Beklagten durch die Klägerin fehlen im vorliegenden Fall jedoch hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme der Beklagten, ein solches Angebot wäre nach dem 3. Juni 2019 bzw. 24. Juli 2019 bzw. 27. August 2019 nutzlos gewesen, weil die Klägerin es abgelehnt hätte. Die in der Vergangenheit ablehnende Haltung des Arbeitnehmers kann sich allein durch die zusätzlich aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten geändert haben (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32). Auch hatte die Klägerin bereits in der Vergangenheit nicht generell jede Zusammenarbeit mit der Beklagten im Hinblick auf den Versuch von Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abgelehnt, sondern war zB im Hinblick auf Wiedereingliederungsversuche wiederholt aktiv an die Beklagte herangetreten, hatte sich für eine Untersuchung beim Betriebsarzt vorgestellt und an einem Präventionsgespräch mit dem Integrationsamt teilgenommen.
56

cc) Nachdem ein bEM erforderlich war, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es dazu hätte beitragen können, neuerliche Krankheitszeiten bezogen auf den maßgeblichen Prognosezeitpunkt des Zugangs der Kündigung zumindest zu vermindern und so das Arbeitsverhältnis zu erhalten (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 37).
57

Der Arbeitgeber kann aber unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Darüber hinaus muss er dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Da der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines bEM trägt, muss vielmehr er von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen. Allerdings gilt dies nur im Rahmen des ihm Möglichen und des nach den Umständen des Streitfalls Veranlassten. Das heißt, der Arbeitgeber hat von sich aus alle vernünftigerweise in Betracht kommenden – und vom Arbeitnehmer ggf. bereits außergerichtlich genannten Alternativen – zu würdigen und, soweit ihm aufgrund seines Kenntnisstands möglich, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz noch eine Maßnahme des Rehabilitationsträgers in Betracht kommt. Dabei ist eine Abstufung seiner Darlegungslast vorzunehmen, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind (st. Rspr, vgl. zB BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 42 mwN).
58

Die in § 167 Abs. 2 SGB IX vorgesehene Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann, erfordert bei schwerbehinderten Arbeitnehmern und ihnen gleichgestellten Beschäftigten die Prüfung, ob die Arbeitsunfähigkeit durch eine iSv. § 164 SGB IX leidensgerechte Beschäftigung überwunden werden kann (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 46 mwN zu §§ 81, 84 Abs. 2 SGB IX a.F.). Hierunter fällt auch die – in § 164 Abs. 5 Satz 3 SGB IX als Anspruch ausgestaltete – Möglichkeit einer Beschäftigung in zeitlich reduziertem Umfang (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 46 mwN zu § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX a.F.).
59

dd) Eine Abstufung dieser Darlegungslast wegen fehlender Kenntnis der Beklagten von den Krankheitsursachen war nicht vorzunehmen.
60

(1) Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung die den Zeiten ihrer Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden ärztlichen Diagnosen offengelegt.
61

(2) Dieses Vorbringen war nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG präkludiert und entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nach §§ 67 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ArbGG (analog) als verspätet zurückzuweisen.
62

Eine Präklusion nach § 67 Abs. 1 ArbGG scheidet schon deshalb aus, weil das Arbeitsgericht kein Vorbringen der Klägerin in erster Instanz als verspätet zurückgewiesen hat.
63

Der in der Berufungsbegründung hierzu geleistete Vortrag war nicht nach §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG zurückzuweisen, weil dieser den Rechtsstreit nicht verzögert hat. Es musste nicht aufgrund dieses Vorbringens später entschieden werden. Die Beklagte hatte innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und das Vorbringen konnte bereits bei der Anberaumung des Termins Berücksichtigung finden. Das Vorbringen hat weder dazu geführt, dass der Termin zur Berufungsverhandlung später anberaumt werden musste, noch hat es einen weiteren Termin erforderlich gemacht.
64

Der Vortrag war auch nicht analog §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG zurückzuweisen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Umstand, dass durch das ZPO-ReformG einerseits die Zulässigkeit von neuem Vorbringen in der zweiten Instanz für die Zivilgerichte nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO erheblich beschränkt wurde, andererseits die Sonderregelung des § 67 ArbGG für die Arbeitsgerichtsbarkeit (vgl. dazu BAG 15. Februar 2005 – 9 AZN 892/04 – Rn. 25) nur redaktionell geändert wurde, spricht dafür, dass die Voraussetzungen für eine Zurückweisung neuen Vorbringens durch den Gesetzgeber bewusst unterschiedlich geregelt wurden. Nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung neues Tatsachenvorbringen nur zuzulassen, wenn es (a) einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, (b) infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder (c) im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Demgegenüber lassen die §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG generell eine Zulassung dann zu, wenn die Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde, und zwar selbst dann, wenn die Verspätung nicht genügend entschuldigt wird bzw. das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen wurde. Sowohl an den Regelungen zum Zivilprozess als auch an den weiteren Gründen, aus denen neues Vorbringen nach §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG im Arbeitsgerichtsprozess zugelassen werden kann, ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit gesehen hat, dass Parteien in erster Instanz in vorwerfbarer Weise zum Kern des Sachverhalts nicht vortragen. § 67 ArbGG ist entgegen der Auffassung der Beklagten dabei – anders als die Regelungen zum Zivilprozess – nicht von der Vorstellung getragen, dass ein Nachholen (nur) bei genügender Entschuldigung möglich sein soll. Indem der Gesetzgeber als eigenständigen Zulassungsgrund für den Arbeitsgerichtsprozess die fehlende Verzögerung vorsah, hat er erkennbar zugelassen, dass auch vorwerfbare Verletzungen der Prozessförderungspflicht ohne Konsequenzen bleiben dürfen, wenn sie den Prozess nicht verzögern. § 67 ArbGG berücksichtigt, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren anders als im Zivilprozess die zweite Instanz in stärkerem Maße eine Tatsacheninstanz ist (GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 67 Rn. 1; vgl auch BeckOK ArbR/Klose 62. Ed. 1.12.2021, ArbGG § 67 Rn. 1).
65

ee) Es kann nicht festgestellt werden, dass das bEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
66

(1) Insbesondere entfaltet die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung der Klägerin keine Vermutungswirkung dahingehend, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können.
67

Das BAG hat zwar erkannt, dass wenn das Integrationsamt nach eingehender Prüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten Kündigung zu erteilen ist, nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden könne, dass ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX die Kündigung hätte verhindern können (BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 28 zu § 84 Abs. 1 SGB IX a.F.). Ob diese Rechtsprechung auch im Fall der Unterlassung eines gebotenen bEM übertragen werden kann, hat das BAG hingegen ausdrücklich offengelassen (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 39 ff.).
68

Eine solche Übertragung wird zT befürwortet (vgl. Schiefer RdA 2016, 196, 203; Baumeister/Richter ZfA 2010, 3, 23; im Ergebnis ohne Begründung ebenso LAG Nürnberg 21. Juni 2006 – 4 (9) Sa 933/05 – Rn. 45). Dafür spricht zwar zunächst, dass auch insoweit gilt, dass das Verwaltungsverfahren der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers dient und die Entscheidung des Integrationsamts durch mehrere Instanzen nachprüfbar ist. Dieses hat grundsätzlich auch zu prüfen, ob die gesetzlich gebotenen Möglichkeiten zur Vermeidung der Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten ausgeschöpft worden sind. Ist ein bEM als eine solche Möglichkeit nicht durchgeführt worden, hat das Integrationsamt auch die Möglichkeit, das Zustimmungsverfahren ggf. auszusetzen und den Arbeitgeber zur Nachholung des bEM aufzufordern (vgl. dazu Schmidt, Sozialversicherungsrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis 4. Auflage 2018 Rn. 853 mwN).
69

Eine solche Übertragung der Rechtsprechung auf das bEM ist jedoch abzulehnen (ebenso Schmidt, SozialVersR 4. Auflage 2018 Rn. 855 mwN; im Ergebnis auch Deinert NZA 2010, 969, 974). Die damit begründete Vermutungswirkung würde nämlich zu einer Schlechterstellung schwerbehinderter Menschen führen gegenüber nicht schwerbehinderten Mitarbeitern, bei denen mangels Erfordernis eines Zustimmungsverfahrens eine solche Vermutungswirkung nicht greifen könnte. § 167 Abs. 1 SGB IX gilt nach seinem Anwendungsbereich nur für schwerbehinderte Menschen (BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 24 mwN zu § 84 Abs. 1 SGB IX a.F.), während das Erfordernis des bEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX für alle Arbeitnehmer, auch für nicht schwerbehinderte Menschen, besteht. Würde es auf die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes ankommen, so führt dies dazu, dass nicht behinderte Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess bessergestellt wären als schwerbehinderte Arbeitnehmer (Schmidt SchwbArbR 3. Auflage 2019 Rn. 434). Auch das LAG Düsseldorf hat mit Urteil vom 30. Januar 2009 (– 9 Sa 699/08 – Rn. 45) schon erkannt, dass aus diesem Grund die Zustimmung des Integrationsamts nicht zu der Vermutung führt, dass das bEM die Kündigung nicht hätte verhindern können; dem hat das Bundesarbeitsgericht im hierzu ergangenen Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – nicht widersprochen. Insbesondere die Möglichkeit der Integrationsämter, ggf. das Zustimmungsverfahren zum Zwecke der Durchführung eines beM auszusetzen, spricht außerdem dafür, dass die dialogische und kooperative Suche nach betrieblichen Beschäftigungsmöglichkeiten im Rahmen eines beM nicht regelmäßig durch die Einholung von Stellungnahmen und die Prüfungsmöglichkeit in einem mündlichen Anhörungstermin im Rahmen des Zustimmungsverfahrens ersetzt werden kann (vgl. ähnlich LPK-SGB IX/Düwell 6. Aufl. 2022 SGB IX § 167 Rn. 127).
70

(2) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass ein bEM objektiv nutzlos gewesen wäre, wenn es durchgeführt worden wäre.
71

(a) Im Rahmen der durchgeführten Wiedereingliederung war schon ersichtlich, dass es die Verwendung eines höhenverstellbaren Schreibtisches der Klägerin erlaubt, trotz ihrer vorhandenen Rückenbeschwerden jedenfalls die reduzierte Arbeitszeit von drei Stunden täglich körperlich abzuleisten. Dies deckt sich auch mit der im Zustimmungsbescheid des Integrationsamts zusammengefassten Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 3. März 2020 (Blatt 132 bis 133 ArbG-Akte). Auch die Beklagte berief sich nicht darauf, dass die Klägerin während der Dauer der Wiedereingliederung in diesem zeitlichen Umfang nicht an ihrem Arbeitsplatz tätig werden konnte. Soweit die Beklagte darauf verwies, die Wiedereingliederung habe zu einer massiven Verschlechterung der gesundheitlichen Lage geführt, bezog sich dies darauf, dass sich nach Mitteilung der Klägerin ihre Beschwerden aufgrund des Abschlussgesprächs massiv verschlechtert hatten, und zwar nicht konkret in Bezug auf die Wirbelsäule, sondern in Bezug auf Schmerzen, Schwindel, Erschöpfung und Angstgefühlen. Entgegen der Auffassung der Beklagten erscheint danach nicht ausgeschlossen, dass im Hinblick auf die der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden Diagnosen „Sonstige näher bezeichnete Bandscheibenverlagerung“ und „Spondylose, nicht näher bezeichnet: Nicht näher bezeichnete Lokalisation“ im Rahmen eines beM eine Lösung, zB durch eine Reduzierung der täglichen Arbeitszeit auf weniger als vier Stunden in Verbindung mit der Verwendung eines höhenverstellbaren Schreibtischs, hätte gefunden werden können, die die hierdurch verursachten Fehlzeiten maßgeblich reduziert hätten.
72

(b) In einem beM hätten zudem weitere Maßnahmen geprüft und ggf. erprobt werden können, bei denen nicht ausgeschlossen erscheint, dass diese zu einer Erhöhung der Konzentrationsfähigkeit und damit auch zu einer für den Erhalt des Arbeitsplatzes hinreichenden Erhöhung der Leistungen der Klägerin in qualitativer und quantitativer Hinsicht hätten führen können.
73

Hier erscheint zB ein Einsatz nicht im Großraumbüro, sondern in einem Einzelzimmer, und/oder die Verwendung eines Active Noise Cancelling Headsets denkbar und es sind keine Gründe ersichtlich, die dies unmöglich oder unzumutbar machen würden. Nachdem dies auch im Rahmen der Wiedereingliederung nicht erprobt wurde, ist nicht auszuschließen, dass sich hierdurch bereits eine wesentliche Verbesserung der Leistung der Klägerin hätte ergeben können.
74

Im Hinblick auf eine ggf. dann (nur) noch verbleibende Leistungsminderung ist deshalb auch nicht feststellbar, dass diese nicht durch gezielte Schulungsmaßnahmen, die in ihrer Ausgestaltung auf die Einschränkungen der Klägerin Rücksicht nehmen, ggf. unter Inanspruchnahme von Leistungen der Rehabilitationsträger soweit hätte beseitigt werden können, dass eine ausreichende Leistung der Klägerin hätte erreicht werden können.
75

(c) Insbesondere im Hinblick auf die weitere der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegende Diagnose “Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben“ erscheint ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass in einem bEM eine Möglichkeit zum Abbau dieser Problematik hätte gefunden werden können.
76

Soweit die Beklagte hierzu darauf verweist, es sei die Klägerin, die das Thema psychischer bzw. psychosomatischer Arbeitsunfähigkeitsursachen nicht weiter angegangen sei und die Beklagte könne diese nicht dazu bringen, sich einer psychologischen Behandlung zu unterziehen, verkennt sie, dass sich auch die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben kann, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Wenn er ein bEM unterlassen hat, kann er gegen eine solche Verpflichtung nicht einwenden, ihm seien im Kündigungszeitpunkt – etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen – entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen, noch hätten sie ihm bekannt sein können (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 49). Auch der Integrationsfachdienst hat zudem angenommen, dass langfristig im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden könne, bei der der Zusammenhang zwischen chronischer Schmerzerkrankung, depressiver Symptomatik und Arbeitskonflikt betrachtet werde, und dass für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend sei, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet werde. Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass in einem bEM eine Möglichkeit zur Umsetzung einer solchen Maßnahme hätte gefunden werden können.
77

Soweit das Integrationsamt im Zustimmungsbescheid hierzu zu dem Ergebnis kam, die Zustimmungsbedürftigkeit einer solchen Maßnahme zeige, dass diese im Moment nicht möglich sei, war dieser Schluss nicht logisch nachvollziehbar. Auch aus dem vom Integrationsamt zugrunde gelegten Sachverhalt ergab sich hierzu lediglich, dass die Maßnahme die Zustimmung voraussetzt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin überhaupt die Durchführung einer solchen Maßnahme in der Vergangenheit vorgeschlagen und von dieser abgelehnt wurde.
78

Der Verweisung des Arbeitnehmers auf eine Maßnahme der Rehabilitation steht als denkbares Ergebnis eines bEM im Übrigen nicht entgegen, dass die Durchführung solcher Maßnahmen von dessen Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 49 mwN). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie der Klägerin einen solchen Vorschlag unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung unterbreitete.
79

2. Der zur Entscheidung angefallene Antrag auf Weiterbeschäftigung ist zulässig und begründet. Da das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, steht der Klägerin der erhobene Weiterbeschäftigungsanspruch zu (vgl. BAG Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/84). Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine Umstände dargelegt, die trotz des Urteils, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergeben, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
80

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass es der Klägerin auf unabsehbare Zeit unmöglich sein wird, die geschuldeten Dienste zu erbringen, so dass der Weiterbeschäftigungsantrag deshalb abzuweisen wäre. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers setzt zwar dessen Leistungs- und Arbeitsfähigkeit voraus. Ist es dem Arbeitnehmer auf unabsehbare Zeit im Sinne des § 275 BGB unmöglich, seinen geschuldeten Dienst zu erbringen, kann der Arbeitgeber ihn auch nicht beschäftigen. Eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers macht es dem Arbeitgeber seinerseits unmöglich, diesem eine Beschäftigung zuzuordnen (LAG Hamm 11. März 2020 – 6 Sa 1182/19 – Rn. 98 mwN). Die Beweislast für eine Leistungsbefreiung nach § 275 BGB trägt nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die daraus eine ihr günstige Rechtsfolge herleitet (vgl. zB MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275 Rn. 169 mwN; BeckOK BGB/Lorenz, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 275 Rn. 74). Die Beklagte als Schuldnerin des Weiterbeschäftigungsanspruchs hat aber ihre Annahme, die Klägerin sei über den streitgegenständlichen Beendigungstermin hinaus weiterhin auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig erkrankt, im Wesentlichen mit einem Verweis auf die bis zum 31. Dezember 2020 eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen begründet, die allerdings keine Aussage für die Zeit danach beinhalten, und hat ihre Schlussfolgerung – trotz Bestreitens der Klägerin, die sich schon erstinstanzlich auf eine zwischenzeitliche Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit berufen hatte und zur Substantiierung hierzu zweitinstanzlich zwei aktuelle Atteste vom 7. Dezember 2021 (Blatt 237 LAG-Akte) und 16. Dezember 2021 (Blatt 238 LAG-Akte) vorlegte – auch nicht unter Beweis gestellt. Soweit sie sich darauf berief, die Klägerin habe noch im August 2021 vorgetragen, dass sie weiterhin unter einer Reihe gesundheitlicher Einschränkungen leide und aufgrund ihrer Schwerbehinderung keine Normalleistung erbringen könne, folgt hieraus nicht, dass diese auch weiterhin arbeitsunfähig war bzw. ist.
C.
81

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen, § 91 ZPO.
82

Die Kosten erster Instanz waren nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen nach §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO unter Berücksichtigung des erstinstanzlich zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags zu verteilen. Auszugehen war dabei – unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme – von einem Gesamtstreitwert von 8.423,00 Euro, der sich wie folgt zusammensetzt:
83

-Kündigungsschutzantrag: 6.317,25 Euro (drei Bruttomonatsvergütungen)
84

-Allgemeiner Feststellungsantrag: 2.105,75 Euro (eine Bruttomonatsvergütung, wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Kündigungsschutzantrag jedoch nicht hinzuzurechnen)
85

-Weiterbeschäftigungsantrag: 2.105,75 Euro (eine Bruttomonatsvergütung)
86

Die Klägerin unterlag hinsichtlich des zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags und hat damit die Kosten für die wirtschaftlich identischen Bestandsschutzanträge zu ¼ zu tragen, also in Höhe von 1.579,31 Euro; sie hat daher die erstinstanzlichen Kosten im Verhältnis 1.579,31 Euro zu 8.423,00 Euro zu tragen, also zu 19 %. Die Beklagte ist im Übrigen unterlegen und hat daher die erstinstanzlichen Kosten im Übrigen zu tragen.
87

Die Revision war für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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