Autor-Archiv RA Moegelin

VonRA Moegelin

Höchstdauer Arbeitnehmerüberlassung durch Tarifvertrag

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In seiner Pressemitteilung Nr. 37/22 vom 14.09.2022 hat das Bundesarbeitsgericht folgendes verkündet:

Bei einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kann in einem Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche abweichend von der gesetzlich zulässigen Dauer von 18 Monaten eine andere Überlassungshöchstdauer vereinbart werden. Diese ist auch für den überlassenen Arbeitnehmer und dessen Arbeitgeber (Verleiher) unabhängig von deren Tarifgebundenheit maßgebend.

Der Kläger war der Beklagten ab Mai 2017 für knapp 24 Monate als Leiharbeitnehmer überlassen. Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg e.V. (Südwestmetall). In ihrem Unternehmen galt daher der zwischen Südwestmetall und der Industriegewerkschaft Metall (IG Metall) geschlossene „Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit“. Der Tarifvertrag regelt ua., dass die Dauer einer Arbeitnehmerüberlassung 48 Monate nicht überschreiten darf. Der Kläger will mit seiner Klage festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten (Entleiherin) aufgrund Überschreitung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG*) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Der Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit gelte für ihn mangels Mitgliedschaft in der IG Metall nicht. Zudem sei die dem Tarifvertrag zugrundliegende Regelung (§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG**) verfassungswidrig. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Südwestmetall und IG Metall konnten die Überlassungshöchstdauer für den Einsatz von Leiharbeitnehmern bei der Beklagten durch Tarifvertrag mit Wirkung auch für den Kläger und dessen Arbeitgeberin (Verleiherin) verlängern. Bei § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG handelt es sich um eine vom Gesetzgeber außerhalb des Tarifvertragsgesetzes vorgesehene Regelungsermächtigung, die den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche nicht nur gestattet, die Überlassungshöchstdauer abweichend von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG verbindlich für tarifgebundene Entleihunternehmen, sondern auch für Verleiher und Leiharbeitnehmer mittels Tarifvertrag zu regeln, ohne dass es auf deren Tarifgebundenheit ankommt. Die gesetzliche Regelung ist unionsrechts- und verfassungskonform. Die vereinbarte Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten hält sich im Rahmen der gesetzlichen Regelungsbefugnis.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. September 2022 – 4 AZR 83/21
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2020 – 21 Sa 12/20

Hinweise: Der Senat hat in einer Parallelsache (- 4 AZR 26/21 -), in der der Klage durch das Landesarbeitsgericht (Urteil vom 2. Dezember 2020 – 4 Sa 16/20 -) stattgegeben worden war, die Klage ebenfalls abgewiesen.

*§ 9 und 10 AÜG lauten auszugsweise:

§ 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind: …

1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, …

§ 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. …

**§ 1 AÜG lautet auszugsweise:
§ 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1b) 1Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. … 3In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden.

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VonRA Moegelin

Kündigungsschutzklage eines Kirchenmusikers

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Die Kündigungsschutzklage eines Kirchenmusikers der evangelisch-lutherischen Landeskirche wurde vom Arbeitsgericht Braunschweig für begründet erachtet. Mit der Erklärung des Kirchenmusikers gegenüber der Landeskirche, sich die Möglichkeit einer Leihmutterschaft offenzuhalten, hat er nicht gegen eine konkrete, aus dem Selbstverständnis der Kirche folgende Loyalitätsanforderung verstoßen.

Volltext der Pressemitteilung des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 15.09.2022:

In dem Kündigungsschutzverfahren eines bei der evangelisch-lutherischen Landeskirche in Braunschweig beschäftigten Kirchenmusikers ist auf die Verhandlung vom 15.09.2022 ein Urteil ergangen.

Der Kläger wehrt sich mit seiner Kündigungsschutzklage gegen eine außerordentlich fristlose Kündigung vom 22.03.2022, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.10.2022.

Die beklagte Landeskirche hat die Kündigung im Wesentlichen damit begründet, der Kläger habe sich Pläne offengehalten, für sich und seinen Ehemann Kinder im Wege der Leihmutterschaft in Kolumbien austragen zu lassen. Hierin liege ein erheblicher Loyalitätsverstoß, der eine weitere Zusammenarbeit auch unter Berücksichtigung der exponierten Position des Klägers als Domkantor mit bundesweitem Bekanntheitsgrad unzumutbar mache. Zudem hätten die Diskussionen um die privaten Planungen des Klägers zu Zerwürfnissen unter Mitarbeitern, die in weiten Teilen eine weitere Zusammenarbeit ablehnten, geführt.

Die Klägerseite hat dem (u. a.) entgegengehalten, dass zu keinem Zeitpunkt eine kommerzielle Leihmutterschaft geplant gewesen sei und dass die Landeskirche versuche, durch die Kündigung einen bloßen Gedankenprozess zu unterbinden. Ferner habe die Kirchengemeinde selbst für die Verbreitung des Sachverhalts gesorgt. Der Kläger sei in seiner Reputation und möglicherweise auch wirtschaftlich schwer geschädigt.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und sowohl die außerordentliche Kündigung als auch die hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist für unwirksam erklärt. Weiterhin hat das Gericht die Landeskirche zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Klägers als Domkantor bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt und einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen. Diesbezüglich hatten die Parteien im Rahmen der Verhandlung über Prozesserklärungen eine Übereinkunft getroffen, um eine (zwangsweise) Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs zu vermeiden.

Das Gericht begründet seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass ein an sich wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist, da in dem sanktionierten Verhalten des Klägers kein direkter Verstoß gegen eine vertragliche Loyalitätspflicht gegenüber der Landeskirche zu erkennen sei. Indem der Kläger gegenüber der Landeskirche erklärt hat, sich die Möglichkeit einer Leihmutterschaft offenzuhalten, habe er nicht gegen eine konkrete, aus dem Selbstverständnis der Kirche folgende Loyalitätsanforderung verstoßen.

Auch überwiege im Wege der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien im Einzelfall nicht das Interesse der Kirche an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dabei berücksichtigt die Kammer – neben dem Umstand, dass ein direkter Verstoß des Klägers gegen Loyalitätspflichten nicht erkannt werden kann – insbesondere, dass die mit der Kündigung sanktionierte Äußerung keinen provokativen Charakter aufweist, sondern dem Schutzbereich des Grundrechts auf Meinungsfreiheit unterfällt. Der bloße Abwägungsprozess des Klägers sei nicht mittels Kündigung zu sanktionieren. Ferner bestünden keine ausreichenden Anhaltspunkte, dass die öffentliche Verbreitung der Problematik auf einem Verhalten des Klägers beruhe; das Gericht erkennt hierbei einen erheblichen Eigenanteil der Landeskirche und ein Mitverschulden.

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VonRA Moegelin

Kündigung wegen Zitat Impfen macht frei

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Das Arbeitsgericht Berlin erachtet die Kündigung eines Lehrers als wirksam, der in einem YouTube-Video ein KZ-Tor mit der Inschrift „IMPFUNG MACHT FREI“ zeigt.

Volltext der Pressemitteilung Nr. 23/22 vom 14.09.2022 des Arbeitsgericht Berlin / Urteil vom 12. September 2022, Az. 22 Ca 223/22:

Das Arbeitsgericht Berlin hat die fristlose Kündigung eines Lehrers des Landes Berlin als wirksam erachtet, der auf YouTube ein Video veröffentlicht hat, das eine Darstellung des Tores eines Konzentrationslagers mit der Inschrift „IMPFUNG MACHT FREI“ enthielt.
Der Lehrer hat ein YouTube-Video unter dem Titel „Sie machen Tempo! Und Ich denke…“ veröffentlicht. Am Anfang des Videos wird für etwa 3 Sekunden ein Bild eingeblendet, auf dem das Tor eines Konzentrationslagers abgebildet ist. Der Originalschriftzug des Tores „ARBEIT MACHT FREI“ wurde durch den Text „IMPFUNG MACHT FREI“ ersetzt. Es folgt dann eine ebenfalls etwa 3 Sekunden lange Einblendung eines Tweets des bayrischen Ministerpräsidenten Markus Söder, der eine Ausweitung der Impfangebote ankündigt und in dem er die Aussage „Impfen ist der Weg zur Freiheit“ trifft. Die Einblendungen zu Beginn des Videos werden weder durch Text noch durch mündliche Erklärungen näher erläutert. Abrufbar war das Video unter einem Standbild der ersten Einblendung des Videos.

Das Land Berlin hat den Lehrer unter anderem wegen der Veröffentlichung dieses Videos fristlos, hilfsweise fristgemäß gekündigt. Der Lehrer setze in dem Video das staatliche Werben um eine Impfbereitschaft in der Pandemie mit der Unrechtsherrschaft und dem System der Konzentrationslager gleich. Damit verharmlose er die Unrechtstaten der Nationalsozialisten und missachte die Opfer. Der Lehrer habe seine Schüler aufgefordert, seinen außerdienstlichen Aktivitäten im Internet zu folgen und sich in anderen Videos auch als Lehrer des Landes Berlin vorgestellt.

Der Lehrer sieht in dem Video keinen Grund für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Er habe mit dem privaten Video ausschließlich scharfe Kritik an der Äußerung des bayrischen Ministerpräsidenten üben und deutlich machen wollen, dass diese der menschen- und rechtsverachtenden Polemik des Nationalsozialismus nahekomme. Das Video sei durch das Grundrecht auf Meinungsäußerung und Kunstfreiheit gedeckt.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage des Lehrers abgewiesen. Eine Auslegung des Inhalts des Videos ergebe nicht nur eine Kritik an der Äußerung des bayrischen Ministerpräsidenten, sondern auch an der allgemeinen, auch vom Land Berlin und der Schulsenatorin, getragenen Impfpolitik. Dabei überschreite der Lehrer durch den Vergleich des Bildes mit dem Text „IMPFUNG MACHT FREI“ mit der Impfpolitik das Maß der zulässigen Kritik. Die Kritik des Lehrers sei nicht mehr durch die Grundrechte der Meinungsfreiheit oder Kunstfreiheit gedeckt, sondern stelle eine unzulässige Verharmlosung des Holocausts dar. Eine Weiterbeschäftigung des Lehrers sei aus diesem Grund unzumutbar.

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VonRA Moegelin

Mindestlohn für Einsatz in der häuslichen Betreuung

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Die Betreuung einer älteren, pflegebedürftigen Dame in der häuslichen Betreuung, die für 24 Stunden am Tag sichergestellt werden muss,erfordert die Vergütung nach dem Mindestlohn.

Volltext der Pressemitteilung Nr. 22/22 vom 06.09.2022:

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat der Klage einer im Rahmen einer „24-Stunden-Pflege zu Hause“ eingesetzten Arbeitnehmerin auf Zahlung zusätzlicher Vergütung im Wesentlichen stattgegeben.

Die Klägerin, eine bulgarische Staatsangehörige, wurde auf Vermittlung einer deutschen Agentur, die mit dem Angebot „24 Stunden Pflege zu Hause“ wirbt, von ihrem in Bulgarien ansässigen Arbeitgeber nach Deutschland entsandt, um eine hilfsbedürftige, über 90 Jahre alte Dame zu betreuen. Die ältere Dame lebte allein in ihrer Wohnung in einer Seniorenwohnanlage. In dem Arbeitsvertrag der Klägerin war eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart. In dem Betreuungsvertrag mit der zu versorgenden Dame war eine umfassende Betreuung mit Körperpflege, Hilfe beim Essen, Führung des Haushalts und Gesellschaftleisten und ein Betreuungsentgelt für 30 Stunden wöchentlich vereinbart. Die Klägerin war gehalten, in der Wohnung der zu betreuenden Dame zu wohnen und zu übernachten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Vergütung von 24 Stunden täglich für mehrere Monate gefordert und zur Begründung ausgeführt, sie sei in dieser Zeit von 6.00 Uhr morgens bis etwa 22.00/23.00 Uhr im Einsatz gewesen und habe sich auch nachts bereithalten müssen, falls sie benötigt werde. Sie habe deshalb für die gesamte Zeit einen Anspruch auf den Mindestlohn. Der Arbeitgeber hat die behaupteten Arbeitszeiten bestritten und sich auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit berufen.

Mit Urteil vom 17.08.2020 (siehe Pressemitteilung Nr. 20/20) hatte das Landesarbeitsgericht der Klage schon einmal im Wesentlichen stattgegeben. Auf das von den Parteien eingelegte Rechtsmittel der Revision hat das Bundesarbeitsgericht eine weitere Aufklärung konkret geleisteter Arbeits- und Bereitschaftszeiten gefordert und das Verfahren an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Nach einer umfangreichen Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht der Klägerin den geforderten Mindestlohn erneut im Wesentlichen zugesprochen. Die Betreuung der älteren, pflegebedürftigen Dame habe 24 Stunden am Tag sichergestellt werden müssen. Die Klägerin habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme neben ihren vergüteten Arbeitszeiten in erheblichem Umfang vergütungspflichtige Bereitschaftszeiten zur Sicherstellung der Betreuung erbringen müssen. In den Zeiten, zu denen sich keine andere Person zur Betreuung in der Wohnung der älteren Dame aufgehalten habe, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, die Betreuung für den Fall der Fälle sicherzustellen.

Das Landesarbeitsgericht ist hierbei davon ausgegangen, dass die Klägerin die Beweislast für die erbrachten Bereitschaftszeiten trage. Für einen kleinen Teil der eingeklagten Zahlungen hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Für diese Zeiten ist das Landesarbeitsgericht nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt gewesen, dass die Klägerin Bereitschaftszeiten geleistet habe. Hierbei handele es sich um Zeiten, die die ältere Dame mit Familienangehörigen in ihrer Wohnung oder im Restaurant verbracht habe.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen. Es besteht die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. September 2022,
Aktenzeichen 21 Sa 1900/19

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VonRA Moegelin

Kündigung wegen Vorlage eines gefälschten SARS-CoV-2-Testnachweises

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Die Vorlage eines gefälschten SARS-CoV-2-Testnachweises stellt einen die Arbeitgeberin „an sich“ zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigenden Pflichtverstoß i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar. In Anbetracht der besonderen gesundheitlichen Gefahren handelt es sich um eine erhebliche Verletzung der aus dem Arbeitsvertrag gemäß § 241 Abs. 2 BGB folgenden Nebenpflichten. Durch die (versuchte) Täuschung der Arbeitgeberin, negativ auf das SARS-CoV-2-Virus getestet worden zu sein, hat der Arbeitnehmer das in ihn gesetzte und für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Mannheim vom 15.6.2022 – 2 Ca 25/22:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf Euro 11.211,00 festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund außerordentlicher fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigung der Beklagten vom 31. Januar 2022.
2

Bei der Beklagten handelt es sich um eine internationale Spedition. Sie beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer/innen ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Es ist ein Betriebsrat eingerichtet.
3

Der am 0.0.1972 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde zum 21. November 1996 als Lagerarbeiter auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11. November 1996 eingestellt. Zuletzt wurde er als Schichtleiter in der Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr eingesetzt. Er arbeitete in der Umschlaghalle für Lebensmittel innerhalb eines Temperaturbereichs von 2°C bis 4°C. Sein monatliches Bruttoentgelt ausschließlich Jahressonderleistungen belief sich auf Euro 3.737,00 brutto. Die näheren Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses richten sich im Übrigen nach dem letzten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 26. November 2012.
4

Bis einschließlich 24. Dezember 2021 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im Anschluss daran nahm er zunächst Urlaub und Freizeitausgleich. Am 10. Januar 2022 trat er seine Arbeit bei der Beklagten wieder an. Der nach Kenntnis der Beklagten weder geimpfte noch von dem COVID-19-Virus genesene Kläger legte bis einschließlich 17. Januar 2022 Zertifikate über negative SARS-CoV-2-Testergebnisse einer Teststelle vor. Diesen Zertifikaten war kein QR-Code beigefügt.
5

Am Dienstag, den 18. Januar 2022 legte der Kläger der Beklagten ein Zertifikat vor, wonach er in einem anderen Testzentrum negativ auf das SARS-CoV-2-Virus worden sei. Als Zeitpunkt der Testdurchführung war darin der 19. Januar 2022, 9:17 Uhr ausgewiesen. Darüber hinaus bezeichnete das Zertifikat als Test-Typ den SARS-CoV-2 Rapid Antigen Test – Roche (vergleiche Bl. 44 der Akte).
6

Im Rahmen eines für diesen Tag während der Schicht des Klägers angesetzten Wiederkehrgesprächs, bei dem die Beklagte den Kläger dazu befragen wollte, wie er mit der wiederbegonnenen Arbeit zurechtkomme, wurde der Kläger durch den Human Resources Manager der Beklagten, Dr. J. K., den Speditionsleiter K. K. und den Betriebsleiter G. darauf angesprochen, wie das auf dem Zertifikat angegebene Datum des Folgetages zu erklären sei. Der Kläger erzählte daraufhin, er habe sich bei dem COVID-Schnelltestzentrum M.-N., Parkplatz Z. S., C. Straße in M. testen lassen. Dabei handle es sich um ein Drive-in-Testzentrum. Weiter erklärte der Kläger, er habe den Link zur online-Abfrage, die er per Mail bekommen habe und in der auch der QR-Code verfügbar wäre, aus Speicherplatzgründen gelöscht. Spätestens in diesem Gespräch verlangte die Beklagten für die Zukunft, dass der Kläger nunmehr ausschließlich Zertifikate mit QR-Code vorlege.
7

Am Folgetag, Mittwoch, den 19. Januar 2022, übersandte der Kläger Herrn Dr. K. per E-Mail um 15:47 Uhr ein weiteres Zertifikat desselben Testzentrums (Bl. 45 der Akte), dem ein QR-Code beigefügt war. Als Zeitpunkt der Testung nennt das Zertifikat den 19. Januar 2022, 8:10 Uhr. Der Inhalt der E-Mail lautete wie folgt:
8

„hallo Herr K.
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anbei den heutigen Test als bild und auch im Link habe diesen wie gesagt immer gelöscht da kein speicher .. gestern wurde bei der Teststation alles geändert zb, 1.nicht mehr im PKW sondern über laufweg ein QR code anscannen 2.nicht mehr via Email sondern über diesen am empfang angemeldeter QR Code (war bis gester alles anders) dadurch ist der gestrige tag auf heute umgesprungen wurde mir heute morgen gesagt …naja
10

hoffe das es so passt ? muss ich jeden Tag das Bild mit Link senden oder reicht wieder Das Bild?
11

grüße“
12

Da die Beklagte Zweifel an den Angaben des Klägers hegte, führte der Speditionsleiter, Herr K., selbst nach online-Voranmeldung einen Test in dem Testzentrum C. Straße durch. Es stellte sich heraus, dass dieses Testzentrum jedenfalls im Januar 2022 nicht als Drive-in-Teststation geführt wurde, jedoch bereits seit Monaten ein QR-Code ausgegeben wurde.
13

Aufgrund ihrer Recherchen, der optischen Abweichungen der Zertifikate, die der Kläger am 18. Januar 2022 und 19. Januar 2022 vorgelegt hatte, sowie einem Abgleich mit Zertifikaten anderer getesteter Personen und Internetbildern von Testzertifikaten schlussfolgerte die Beklagte, dass das am 18. Januar 2022 abgegebene Testzertifikat mit hoher Wahrscheinlichkeit gefälscht sei.
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Vor diesem Hintergrund wurde der Kläger zu einem Personalgespräch am 25. Januar 2022 um 13:30 Uhr gebeten. Das Gespräch wurde auf Seiten der Beklagten durch die Herren Dr. K., K. K. und G. geführt. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde unter anderem thematisiert, Ungereimtheiten könnten eventuell dadurch entstanden sein, dass der Kläger sich nicht vorab zur Testung angemeldet habe und gegebenenfalls deshalb ein anders gestaltetes Testergebnis ausgegeben worden sei. Um dem nachzugehen, fuhren die Herren Dr. K. und K. K. nochmals zu dem Testzentrum C. Straße in M.. Da das Testzentrum zunächst wegen Mittagspause geschlossen hatte, begaben sich die Herren Dr. K. und K. K. gegen 15:30 Uhr erneut zum Testzentrum. Dabei durchliefen beide Personen den Testlauf selbst. Die Testung des Human Resources Managers funktionierte aufgrund technischer Verbindungsschwierigkeiten seines Handys nicht. Der Speditionsleiter durchlief die Testung ohne Probleme. Den Betreibern der Teststation legten sie anonymisiert die Ausdrucke der Testergebnisse des Klägers vor. Ihnen wurde mitgeteilt, dass der auf dem klägerseits vorgelegten Testzertifikat angegebene Test-Typ bereits seit neun Monaten nicht mehr bei ihnen verwendet worden sei und auch die Darstellung der Testergebnisse von den von ihnen ausgegebenen Zertifikaten abweiche.
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Noch am gleichen Tag wurde der Kläger gegen 16:15 Uhr über die neuen Erkenntnisse informiert und ihm ein Aufhebungsvertragsangebot mit ordentlicher Beendigung zum 31. August 2022 bei Freistellung und Zahlung einer Abfindung vorgelegt. Der Kläger lehnte dies ab.
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Zuletzt ist unstreitig, dass das Zertifikat, welches der Kläger am 18. Januar 2022 vorlegte, falsch war. Der Kläger hat im Rahmen seines schriftsätzlichen Vorbringens eingeräumt, dass es sich bei dem von Seiten des Klägers am 18. Januar 2022 vorgelegten Zertifikat um die Kopie eines Zertifikates aus dem Jahr 2021 handelte, in dem das Datum verändert wurde.
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Mit E-Mail vom 5. April 2022 (vergleiche wegen der Einzelheiten Bl. 47 der Akte) bestätigte der Betriebsleiter der Teststelle C. Straße Herrn Dr. K. zudem folgendes:
18

„Gerne bestätige ich Ihnen nochmal schriftlich, dass wir im Januar 2022 an keinem Tag an unserer Teststation in M.-N. Schnelltests des Herstellers Roche verwendet haben. Diese haben wir nur bis Ende Juni 2021verwendet. Das verwendete Testkit wird bei uns lediglich auf dem Testblatt, welches die zu testende Person vor Ort am Check-In ausgedruckt bekommt, aufgeführt. Es ist nicht, wie auf dem Ihnen vorliegenden Ausdruck mit dem Testergebnis, dokumentiert. Es kann sein, dass sich das Mitte letzten Jahres aufgrund diverser Systemanpassungen an die Vorgabe des Gesundheitsamts geändert hat. Definitiv kann ich Ihnen aber versichern, dass das verwendete Testkit im Januar nicht auf der Ergebnisseite dokumentiert war. Des Weiteren ist bei uns der Name der Testperson schon immer ausschließlich auf dem Testblatt, welches man vor Ort erhält, zu erkennen. Zu keiner Zeit war der Name auf der Ergebnisseite, welche man über die QR-Codes auf dem Testblatt abrufen konnte, sichtbar. Dies war seit Beginn ein elementarer Bestandteil unseres Datenschutzkonzepts. Das Testergebnis, welches man über die QR-Codes abrufen konnte, ist nur in Verbindung mit dem Testblatt, auf dem die persönlichen Daten stehen, gültig. Das ist auch ganz unten auf der Ergebnisseite aufgeführt. Ich habe Ihnen zum Vergleich einen ,,echten“ Screenshot eines am 19.01.2022 bei uns in N. durchgeführten Schnelltests zum Vergleich an diese Mail angehängt. Außerdem kann ich Ihnen ebenfalls bestätigen, dass unsere Teststation in N. im Januar kein Drive-In mehr war. Dies haben wir im Oktober 2021 umgestellt und führen alle Tests seitdem ausschließlich zu Fuß durch.“
19

Den bei ihr eingerichteten Betriebsrat hörte die Beklagte am 25. Januar 2022 schriftlich (Bl. 55 der Akte) sowie ergänzend mündlich zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Neben der schriftlichen Anhörung wurde der Betriebsrat – aufgrund Abwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden Kl. K. wegen einer Gesamtbetriebsratskonferenz – in Person der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, A., insbesondere im Detail über den zweiten Besuch der Teststation durch die Herren Dr. K. und K. K. informiert. Unter dem Datum des 28. Januar 2022 erklärte der Betriebsrat schriftlich, er habe sich mit der beabsichtigten Kündigung befasst und gebe keine Stellungnahme ab (Bl. 55 der Akte).
20

Mit Schreiben vom 31. Januar 2022 (Bl. 5 der Akte) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sodann außerordentlich fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.
21

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 7. Februar 2022 bei dem Arbeitsgericht Mannheim eingegangenen, der Beklagten am 25. Februar 2022 zugestellten Klage.
22

Der Kläger trägt vor:
23

Vom 10. Januar 2022 bis zum 17. Januar 2022 habe er stets korrekte Testzertifikate vorgelegt. Es handele sich um eine Teststelle bei der Evangelischen Kirche, welche unmittelbar in der Nähe seiner Wohnung liege. Dort habe er nach der Durchführung der Untersuchung ca. 15 Minuten warten müssen, dann ein schriftliches Zertifikat erhalten und der Beklagten vorgelegt. Obwohl diese Zertifikate völlig in Ordnung gewesen seien, sei er bereits seit seiner Arbeitsaufnahme am 10. Januar 2022 aufgefordert worden, zukünftig Zertifikate mit QR-Code vorzulegen. Zugleich sei er – obwohl die Beklagte die Zertifikate nicht anerkannt habe – aufgefordert worden, weiterzuarbeiten. Aufgrund dieser unsachgemäßen Aufforderung sei er verunsichert gewesen und habe sich Hilfe geholt. Er habe dies als Schikane empfunden. Hierbei sei die falsche Testbestätigung vorgelegt worden.
24

Zumindest im Jahr 2021 seien durch die Teststelle C. Straße auch Drive-in-Untersuchungen vorgenommen worden. Er habe dort verschiedentlich, wenn er für Einkäufe oder Ähnliches Tests benötigt habe, u.a. die Untersuchung in der Teststelle bei der Firma S. durchführen lassen. Wie sich dies im Jahr 2022 gestalte, könne er nicht angeben.
25

Das Zertifikat, welches er am 19. Januar 2022 vorgelegt habe, sei völlig in Ordnung gewesen. Ab dem 20. Januar 2022 sei er wieder dazu übergegangen, Zertifikate der Teststelle in der Evangelischen Kirche vorzulegen. Obwohl diese den gesetzlichen Regelungen entsprochen hätten, habe die Beklagte diese nicht anerkannt. Gleichwohl habe sie ihn aufgefordert weiterzuarbeiten. Bei einem Verdacht unrichtiger Zertifikate hätte sie ihm jedoch unverzüglich die Weiterarbeit untersagen müssen. Die Zertifikate hätten im Übrigen nichts mit einem Haarstudio zu tun, sondern trügen lediglich dessen Werbung.
26

Er rüge zudem die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung. Dem Betriebsrat sei eine unvollständige und irreführende Darstellung des Sachverhaltes vermittelt worden. Insbesondere sei sowohl bei der Anhörung des Betriebsrats als auch im Prozessvortrag der Beklagten außer Betracht geblieben, wie die konkreten Verhältnisse bei der Beklagten im Januar 2022 gewesen seien. Es sei keineswegs allgemein üblich gewesen, dass die Tests entsprechend der gesetzlichen Vorgaben durch die Mitarbeiter hätten vorgelegt werden müssen. Z.B. habe der Arbeitskollege J. an einem Tag keinen Test abgegeben. Er habe nach Rücksprache mit dem Kläger den Betriebsleiter G. informiert. Ihm sei erklärt worden, er solle weiterarbeiten und am nächsten Tag einen Test abgegeben. Der Test habe dann am nächsten Tag im Personalbüro abgegeben werden müssen. Der Kollege D. habe ebenfalls Schnelltests ohne Beaufsichtigung durch einen Vertreter der Arbeitgeberin gemacht. Er habe Schnelltests an den Kollegen T. weitergegeben. Beide hätten die Tests lediglich anschließend im Personalbüro abgegeben, ohne dass eine nähere Kontrolle stattgefunden habe oder habe stattfinden können. Im Rahmen der überlappenden Übergabegespräche hätten sich die Mitarbeiter der Spätschicht gegenseitig informiert, auch über zu erstellende Tests. Es seien beinahe ausschließlich Selbsttests durchgeführt worden, ohne dass diese durch den Arbeitgeber überwacht worden seien. Auch sein früherer Stellvertreter und jetziger Nachfolger, M. L., habe z.B. keinen oder nur sehr selten Tests vorgelegt. Dies könnten die Mitarbeiter S., Ga., M. L., L. G., D. D., W. W., W. B. und S. W. bezeugen. Die Beklagte beachte somit selbst die strengen gesetzlichen Regelungen in ihrem Verantwortungsbereich nicht. Sie habe eher verdeutlicht, dass sie selbst die gesetzlichen Voraussetzungen nicht sehr ernst nehme. Aufgrund dieser Gegebenheiten sei er selbst ebenfalls nachlässig geworden. Dies sei bei der Würdigung zu berücksichtigen. Die Beklagte greife ihn als Einzelfall heraus, der völlig isoliert von der Gesamtsituation dargestellt werde. Die fristlose Kündigung sei deshalb unverhältnismäßig. Für eine ausreichende Bewertung des Sachverhaltes sei die Darstellung in der Betriebsratsanhörung nicht umfassend genug. Der Betriebsrat sei nicht in die Lage versetzt worden, die Situation aus den gesamten Umständen, die zu dem Fehlverhalten geführt hätten, bewerten zu können.
27

Im Übrigen sei es so gewesen, dass auch diejenigen Mitarbeiter, die geimpft oder genesen gewesen seien, trotzdem auf Anordnung der Beklagten jeweils dienstags und freitags hätten negative Tests vorlegen müssen. Hiermit sei jedoch sehr nachlässig umgegangen worden. Herr G. habe die Testungen eigentlich kontrollieren sollen. Dies habe er jedoch nicht getan. Teilweise seien Testergebnisse weitergereicht worden. Auch vor diesem Hintergrund sei er selber nachlässig geworden.
28

Zum Zeitpunkt der Vorlage des Aufhebungsvertrages sei der Betriebsrat im Übrigen noch nicht angehört worden.
29

Der Kläger beantragt:
30

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 31. Januar 2022, noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordnungsgemäße Kündigung vom 31. Januar 2022 aufgelöst wird.
31

Die Beklagte beantragt,
32

die Klage abzuweisen.
33

Sie trägt vor:
34

Im Rahmen der Pandemie seien die Mitarbeiter der Beklagten für die eigene Sicherheit und Gesundheit wie auch zum Schutz der Kolleginnen und Kollegen im Betrieb verpflichtet worden, die jeweils einschlägigen Covid-19-Schutzmaßnahmen einzuhalten. Der ihrer Kenntnis nach ungeimpfte Kläger sei daher wie auch gemäß den gesetzlichen Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes angewiesen worden, täglich einen entsprechenden SARS-CoV-2-Testnachweis zu erbringen.
35

Der am 18. Januar 2022 vorgelegte Testnachweis sei nicht nur – wie der Kläger verniedlichend formuliere – falsch gewesen, sondern ganz offensichtlich durch den Kläger gefälscht worden. Dass der Kläger von ihr zur Vorlage von Tests mit QR-Code aufgefordert worden sei, habe – wie unschwer erkennbar – einen guten Grund gehabt.
36

Das zweite Zertifikat vom 19. Januar 2022 sei ihrerseits als korrekt angesehen worden. Nach den Äußerungen des Betriebsleiters der Teststation, die optische Darstellung der Testergebnisse auf beiden klägerseits vorgelegten Zertifikaten vom 19. Januar 2022, also Anlagen B1 und B2, sei nicht so erfolgt, seien hier nun aber auch Bedenken angemeldet.
37

Auffällig sei gewesen, dass ab dem 20. Januar 2022 der Kläger nur noch unterschriebene Testzertifikate von einem Haarstudio ohne QR-Code vorgelegt habe, obwohl er ausdrücklich anlässlich des Wiederkehrgespräches vom 18. Januar 2022 angewiesen worden sei, nur noch Testzertifikate mit QR-Code vorzulegen. Dass die Zertifikate ab dem 19. Januar 2022 in einem Haarstudio erstellt worden seien, entnehme sie den Zertifikaten. Bei der Unterschrift (ausführende Person) unten rechts sei ausdrücklich der Stempel dieses Haarstudios ausgewiesen.
38

Mit der Vorlage des gefälschten Zertifikates habe der Kläger in besonders schwerem Maße gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen. Der Kläger habe besonders beharrlich und mehrfach unter Vorgaukeln falscher Tatsachen und mit durchaus kreativen Lügengeschichten darüber getäuscht, die gesetzlich vorgegebenen Testungen durchgeführt zu haben, obwohl dies definitiv nicht der Fall gewesen sei. Das beharrliche und auch trickreiche Vorspiegeln der Tatsache, man sei (negativ) getestet, man könne sich gefahrlos im Betrieb aufhalten, obwohl dies völlig ungewiss gewesen sei, stelle einen gewaltigen Vertrauensbruch dar. Dies insbesondere angesichts seiner Position als Schichtleiter und seines Einsatzortes in der Umschlaghalle für Lebensmittel, wo besonders hohe Standards an die Hygiene gestellt würden. Innerhalb des dortigen Temperaturbereichs von 2°C bis 4°C sei außerdem nach allgemeiner Auffassung das Risiko besonders hoch, dass Corona-Viren länger infektiös blieben. Der Kläger habe auch positive Kenntnis über die Gefährlichkeit seines Verhaltens gehabt. Denn er habe gewusst, dass er – ungeimpft – mit Kolleginnen und Kollegen Kontakt gehabt habe. Dabei habe er billigend in Kauf genommen, für den Fall, dass er mit dem Corona-Virus infiziert gewesen wäre, diese Kolleginnen und Kollegen anzustecken. Jedenfalls habe er sie der Gefahr einer Ansteckung ausgesetzt. Dass die Ansteckung mit COVID-19 auch noch Anfang des Jahres 2022 mit der grassierenden Variante bedrohlich, wenn nicht gar lebensbedrohlich gewesen sei und hätte werden können, habe der Kläger gewusst und auch wissen müssen. Das gesamte klägerische Verhalten sei ignorant und abgebrüht. Sein Verhalten gegenüber den Vorgesetzten, auch dokumentiert durch seine Rechtfertigungsversuche, spreche für einige kriminelle Energie. Wer auf diese Art und Weise seine Kolleginnen und Kollegen gefährde und deren (schwere) Erkrankung billigend in Kauf nehme, verspiele jegliches Vertrauen in eine gedeihliche zukünftige Zusammenarbeit. Die außerordentliche Kündigung sei daher der einzige gangbare Weg für sie gewesen. Anderenfalls hätte der Kläger mit großer Wahrscheinlich auch weiterhin seine „Spielchen“ getrieben. Er hätte sich auch weiterhin ungeimpft und ungetestet im Betrieb der Beklagten unter den Kollegen aufgehalten, mit ihnen Kontakt gehabt und damit das Risiko ihrer Infizierung nachhaltig vergrößert. Wäre dadurch bedingt ein Mitarbeiter infiziert worden, hätte sie sich – im günstigsten Falle – einer Körperverletzung durch Unterlassen strafbar gemacht. Ihr wären durch die Aufsichtsbehörde gravierende Konsequenzen nicht nur angedroht, sondern auch umgesetzt worden. Betroffene Arbeitnehmer/innen hätten sie im Falle weiterer Duldung des klägerischen Verhaltens ohne weiteres in Regress nehmen können, ebenso hätten die Mitarbeiter/innen die Arbeit verweigern können. Unter Berücksichtigung dessen überwiege im Ergebnis ihr Beendigungsinteresse deutlich gegenüber dem Fortsetzungsinteresse des Klägers, zumal es ihr nicht zumutbar gewesen sei, den Kläger bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Ihr Interesse, die weiteren Mitglieder der Belegschaft zu schützen, überwiege klar das eigene Interesse des Klägers. Daran ändere auch die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers nichts.
39

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß schriftlich und ergänzend mündlich zu den Kündigungsgründen angehört worden.
40

Zwar sehe das Betriebsverfassungsrecht eine Beteiligung des Betriebsrates im Zusammenhang mit Aufhebungsvereinbarungen ausdrücklich nicht vor. Dennoch habe Herr Dr. K. den Betriebsratsvorsitzenden am 25. Januar 2022 mittags bereits vorab über die beabsichtigte außerordentliche Kündigung informiert und dabei auch angesprochen, man werde dem Kläger parallel dazu einen Aufhebungsvertrag anbieten.
41

Wenn der Kläger moniere, sie habe – z. B. gegenüber dem Betriebsrat – die Verhältnisse nicht korrekt dargestellt, so sei dies unzutreffend. Dem Betriebsrat seien die konkreten Verhältnisse bei der Beklagten, gerade auch im Zusammenhang mit den intensiven Aktivitäten zur Bekämpfung der Corona-Epidemie und Durchführung von Kontrollmaßnahmen, bestens bekannt und bekannt gewesen.
42

Als Schichtleiter habe eigentlich dem Kläger selbst die Kontrolle der Arbeitskollegen auf deren 3G-Status oblegen. Der Mitarbeiter M. J. habe lediglich einmalig keinen Nachweis dabeigehabt. Er habe dann, bevor er habe weiterarbeiten dürfen, vor den Herren L. und G. einen Schnelltest durchführen müssen. Dieser Schnelltest sei negativ gewesen, weshalb er habe weiterarbeiten dürfen. Der Mitarbeiter F. D. habe ein über den 19. März 2022 hinaus gültiges Impfzertifikat vorgelegt, ebenso die Mitarbeiter S., Ga., L., W. W., B. und W.. Sie hätten deshalb keine täglichen Tests beibringen müssen. Als Unwahrheit entpuppe sich daher die Behauptung, es seien – beispielsweise in der Spätschicht – beinahe ausschließlich Selbsttests durchgeführt worden. Herr Gi. habe täglich ein Zertifikat eines Testzentrums vorzeigen müssen. Herr D. sei in der Zeit vom 29. November 2021 bis 11. Dezember 2021 coronapositiv gewesen und habe daher zum fraglichen Zeitpunkt einen Genesenen-Status innegehabt.
43

Als unverschämt werde zurückgewiesen, sie habe gesetzliche Voraussetzungen zur Einhaltung der Corona-Vorgaben nicht erfüllt. Nach Verifizierung des Verdachts gegenüber dem Kläger habe er auch bei ihr nicht weitergearbeitet. Keinesfalls sei eine „Lex [Nachname des Klägers]“ geschaffen worden.
44

Untauglich sei der Versuch des Klägers, sich als „verunsichert“ darzustellen. Er habe sehr abgebrüht gehandelt. Auch die Art und Weise seiner Rechtfertigungsversuche verdeutlichten, dass er keinerlei Einsicht in sein Fehlverhalten habe. Das Vertrauen gegenüber dem Kläger sei unwiederbringlich zerstört.
45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 11. März 2022 (Bl. 19/20 der Akte) und vom 15. Juni 2022 (Bl. 69-71 der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

46

Die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 4 S. 1, 7 1. HS, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG zulässige Kündigungsschutzklage ist nicht begründet.

I.

47

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund der außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Beklagten vom 31. Januar 2022 mit ihrem Zugang am gleichen Tag. Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wurde ebenfalls eingehalten. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine Unwirksamkeit auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG.
48

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Kündigung kann gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erklärt werden, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
49

Die Prüfung des zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes erfolgt hiernach in zwei Schritten:

50

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vergleiche nur BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 17, juris). Grundsätzlich ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung für die kündigungsrechtliche Beurteilung maßgebend. Entscheidend ist allein der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –, Rn. 26 ff. – Fall „Emmely“).

51

Hierzu im Einzelnen:

52

a) Ebenso wie die Vorlage einer Kopie eines gefälschten Impfausweises in der Absicht über die Erfüllung der Nachweispflicht aus § 28b Abs. 1 IfSG zu täuschen als arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (ArbG Köln 23. März 2022 – 18 Ca 6830/21 – Rn. 37 ff., juris; ArbG Bielefeld 4. März 2022 – 1 Ca 2208/21 – Rn. 53, juris; ArbG Düsseldorf 18. Februar 2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 20-28, juris; siehe auch Kleinebrink, DB 2022, 392, 396, und Müller/Becker, ArbRAktuell 2021, 683, 686), trifft dies auch auf den hier vorliegenden Pflichtverstoß zu. Die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer i.S.d. § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, in der Absicht, die in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelte Nachweispflicht zu umgehen, ist „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Unabhängig von der strafrechtlichen Würdigung handelt es sich gerade in Anbetracht der besonderen gesundheitlichen Gefahren um eine erhebliche arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung (ArbG Hamburg 31. März 2022 – 4 Ca 323/21 – Rn. 33-39, juris).
53

Dies entspringt folgenden Erwägungen:

54

Gemäß § 618 BGB, § 241 Abs. 2 BGB ist der Arbeitgeber zu Schutzmaßnahmen gegenüber seinen Arbeitnehmern verpflichtet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften konkretisieren diese Schutzmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 ArbSchG). Der Arbeitgeber hat demnach die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, um die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit zu gewährleisten. Nach § 18 Abs. 3 ArbSchG in der aktuellen wie auch der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates in epidemischen Lagen von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes spezielle Rechtsverordnungen nach Absatz 1 für einen befristeten Zeitraum erlassen (vergleiche auch LAG Niedersachsen 22. Dezember 2021 – 13 Sa 275/21 – Rn. 64, juris; ArbG Darmstadt 9. November 2021 – 9 Ca 163/21 – Rn. 50, juris).

55

Etwa die Möglichkeit der Anordnung zum Tragen eines geeigneten Mund-Nasen-Schutzes entsprang hiernach grundsätzlich dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht aus § 106 Abs. 1 GewO (vergleiche auch LAG Hamburg 13. Oktober 2021 – 7 Sa 23/21 – Rn. 66, juris). Auch die Anordnung zur Durchführung von Tests zur Feststellung einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus fußt vor dem Hintergrund der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflichten – unabhängig von ausdrücklichen gesetzlichen Vorschriften – bereits auf dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (so jüngst: BAG 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22 – noch nicht im Volltext veröffentlicht, Pressemitteilung abrufbar unter https://www.bundesarbeitsgericht.de/presse/corona-testpflicht-fuer-arbeitnehmer/, Vorinstanz: LAG München 26. Oktober 2021 – 9 Sa 332/21).

56

Dieses Recht wurde flankiert durch § 2 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vom 25. Juni 2021 – sowohl in der vom 10. September 2021 bis 23. November 2021 als auch in der vom 24. November 2021 bis 19. März 2022 geltenden Fassung -, auf dessen Grundlage der Arbeitgeber die Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des ArbSchG hinsichtlich zusätzlich erforderlicher Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes zu überprüfen und zu aktualisieren sowie auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen hatte.

57

Für den Geltungszeitraum vom 24. November 2021 bis 11. Dezember 2021 wie auch für die Folgezeit bis zum 19. März 2022 sah § 28b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sodann vor: „Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten (…), wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung maximal 48 Stunden zurückliegen. Abweichend von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um 1. unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 (BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021 V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder 2. ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen. (…)“.

58

Auf Grundlage dieser Vorschriften war der Kläger verpflichtet, ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme seiner Arbeit am 10. Januar 2022, seinen 3G-Status arbeitstäglich nachzuweisen: Geimpft, genesen oder getestet. Zwar handelte es sich bei der Nachweispflicht des § 28b Abs. 1 IfSG nicht um eine unmittelbare arbeitsvertragliche Pflicht. Jedoch oblag es dem Kläger im Rahmen der ihn gemäß § 241 Abs. 2 BGB aus dem Arbeitsverhältnis treffenden Nebenpflichten, die Erbringung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht über den Nachweis seines 3G-Status zu ermöglichen, da die Beklagte ihm ohne einen solchen nicht den Zutritt zum Arbeitsplatz gewähren durfte, mithin die Erbringung seiner Arbeitsleistung unmöglich gewesen wäre. Zur Erfüllung seine Verpflichtung hätte er den Nachweis einer Impfung oder eines Genesenenstatus vorlegen können. Da beides nicht der Fall war, traf ihn entsprechend der dritten Alternative im Rahmen des 3G-Status die Verpflichtung, arbeitstäglich negative Testergebnisse im Sinne der gesetzlichen Regelungen vorzulegen.

59

Unstreitig hat der Kläger der Beklagten am 18. Januar 2022 einen gefälschten Testnachweis vorgelegt. Insofern hat er zuletzt eingeräumt, dass es sich bei dem betreffenden Dokument um die Kopie eines Zertifikates aus dem Jahr 2021 handelte, in dem das Datum verändert wurde.

60

Mit der Vorlage eines gefälschten Testzertifikates hat der Kläger gegen seine Verpflichtung zur Erbringung eines ordnungsgemäßen Testnachweises und gleichsam gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen. Er hat die Beklagte unter Umgehung seiner aus § 28b Abs. 1 IfSG in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB folgenden Verpflichtung über das Vorliegen der gesetzlichen Zutrittsvoraussetzungen zum Arbeitsplatz getäuscht bzw. zu täuschen versucht. Indem er der Beklagten vortäuschte bzw. vorzutäuschen versuchte, bei der Teststelle C. Straße in M. negativ auf das SARS-CoV-2-Virus getestet worden zu sein, hat er das in ihn gesetzte und für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen der Beklagten zerstört, diese einem Haftungsrisiko und zugleich seine Kollegen und Kolleginnen einem erheblichen gesundheitlichen Risiko ausgesetzt.

61

Denn die Beklagte als Arbeitgeberin durfte nur solche Mitarbeiter beschäftigen, die keine Infektionsgefahr für andere darstellten. Hierdurch sollte so weit wie möglich vermieden werden, dass sich die Mitarbeiter mit dem Corona-Virus untereinander im Betrieb ansteckten. Anderenfalls drohten Störungen im Betriebsablauf, Arbeits- und Produktionsausfälle durch Quarantäneanordnungen sowie Entgeltfortzahlungen wegen Erkrankungen mit Covid-19 sowie eine Haftung der Arbeitgeberin nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. mit § 618 Abs. 1 BGB (vergleiche auch ArbG Hamburg 31. März 2022 – 4 Ca 323/21 – Rn. 39, juris; ArbG Bielefeld 4. März 2022 – 1 Ca 2208/21 – Rn. 54, juris; ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 28, juris). Des Weiteren hat der Kläger die mit ihm gemeinsam zur Erbringung der vertraglichen geschuldeten Arbeitsleistung eingesetzten Arbeitnehmer/innen der Beklagten und weitere Kontaktpersonen einem erheblichen gesundheitlichen Risiko ausgesetzt (siehe auch ArbG Düsseldorf 18. Februar 2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 30, juris). Zum Zeitpunkt seines Pflichtverstoßes Mitte Januar 2022 war die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus besonders hoch und damit insbesondere auch die Ansteckungsgefahr durch unerkannte Infektionsträger. Gerade dem sollten die seitens des Klägers missachteten gesetzlichen Regelungen entgegenwirken.

62

Entgegen der Darstellung des Klägers kann sein Verhalten keinesfalls als bloße „Nachlässigkeit“ im Umgang mit den betrieblichen Testungen auf das SARS-CoV-2-Virus gewertet werden. Vielmehr hat er proaktiv gehandelt: Durch die Vorlage eines gefälschten Negativ-Zertifikates und damit das Vortäuschen einer negativen Testung in einer allgemein zugänglichen Teststelle wie auch die gegenüber der Beklagten auf deren Nachfrage noch am gleichen Tag abgegebenen weiteren Erklärungen zu der angeblich durchgeführten Testung hat der Kläger der Beklagten vorgegeben, er erfülle bereits die Voraussetzungen für den Zugang zum Arbeitsplatz nach § 28b Abs. 1 IfSG, und hat sie hierdurch veranlasst, nicht auf der Ableistung eines durch sie kontrollierten Testes zu bestehen, wie es nach § 28b Abs. 1 S. 3 IfSG eigentlich – da er tatsächlich die Zugangsvoraussetzungen nicht bereits durch ein negatives Testergebnis erfüllte – erforderlich gewesen wäre. Dieses Handeln des Klägers stellt sich im Hinblick auf seinen Einwand, die Beklagte habe ihn trotz Zweifeln weiterarbeiten lassen, keineswegs weniger gewichtig dar und zeugt nach Ansicht der Kammer im Übrigen auch nicht von einem – von Seiten des Klägers behaupteten – generell nachlässigen Umgang mit den Corona-Maßnahmen auf Seiten der Beklagten. Zum einen veranlasste zum damaligen Zeitpunkt allein die Datumsangabe auf dem gefälschten Zertifikat die Beklagte zu einer diesbezüglichen Nachfrage. Zum anderen hat der Kläger durch seine weiteren Behauptungen zu den Umständen der vorgegebenen Testung und der Löschung der angeblich erhaltenen E-Mail mit einem QR-Code wiederum durch aktives Handeln auf die Aufrechterhaltung der Täuschung hingewirkt.

63

Ob der Kläger selbst die Fälschung des Testnachweises vorgenommen hat oder die von ihm in Anspruch genommene „Hilfe“ darin bestand, dass eine dritte Person die Fälschung für ihn vornahm, ist nach Auffassung der Kammer unerheblich, da ihn persönlich jedenfalls die Nachweispflicht traf und er selbst aktiv handelte, indem er der Beklagten unter Verwendung eines gefälschten Zertifikates sowie durch seine weiteren Behauptungen zur angeblichen Testung vorspiegelte, die 3G-Voraussetzungen für den Zugang zu seinem Arbeitsplatz zu erfüllen.

64

Unerheblich ist für die Entscheidung über die vorliegende Fallgestaltung hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ebenfalls, ob die von Seiten des Klägers bis einschließlich 17. Januar 2022 vorgelegten Testzertifikate ordnungsgemäß waren. Gleiches gilt für die nach dem 19. Januar 2022 erbrachten Testnachweise. Insofern kann dahinstehen, von welchem Teststellen-Betreiber diese ausgestellt wurden. Denn die Beklagte hegt zwar zuletzt angesichts der Angaben des Inhabers der Teststelle C. Straße Bedenken auch an der Ordnungsgemäßheit dieser Zertifikate. Indessen stützt sie die streitgegenständliche Kündigung allein auf den Vorwurf der Vorlage eines gefälschten Testzertifikates der Teststelle C. Straße am 18. Januar 2022. Nur diesbezüglich ist mithin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 und 2 BGB zu überprüfen.

65

b) Bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 – Rn. 37, juris; BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – Rn. 42, juris; BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 26, juris). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – Rn. 43, juris; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27, juris). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falls – Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 – Rn. 38, juris; BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27, juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt schließlich nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 – Rn. 38, juris; BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – Rn. 43, juris; BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27, juris). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedoch dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –, Rn. 34 ff. – Fall „Emmely“).

66

In Ansehung dieser Grundsätze ist folgendes festzustellen:

67

Der Kläger hat nicht etwa nur „nachlässig“, sondern – wie dargestellt – vielmehr proaktiv gehandelt.

68

Vor diesem Hintergrund kann der Kläger auch nicht damit gehört werden, im Betrieb der Beklagten werde insgesamt nachlässig mit der Testpflicht umgegangen und die Beklagte habe ihm den Eindruck vermittelt, ihre Kontrollpflichten selbst nicht erst zu nehmen. Dabei kann der klägerische Vortrag hinsichtlich der Umstände im Rahmen der betrieblichen Testungen zu seinen Gunsten als wahr unterstellt werden. Insofern bedurfte es keiner Beweisaufnahme. Denn selbst wenn die Beklagte nicht für die nötige Aufsicht bei der Durchführung der SARS-CoV-2-Schnelltests in ihrem Betrieb gesorgt und es hierdurch anderen Mitarbeitern ermöglicht haben sollte, ihren jeweiligen Arbeitsplatz ohne ordnungsgemäße Testung zu betreten, betrifft dies allein die in ihren Kontrollbereich fallenden betrieblichen Testungen, nicht aber den ihrer Kontrolle völlig entzogenen Bereich der Testung in den allgemein zugänglichen Teststellen. Dem Kläger wird gerade nicht vorgeworfen, im Betrieb der Beklagten einen Test nicht ordnungsgemäß durchgeführt oder das negative Schnelltestergebnis einer anderen Person weitergereicht zu haben, wie es seiner Darstellung nach üblich gewesen sein soll. Vielmehr hat er an betrieblich beaufsichtigten und durch die Beklagte zu kontrollierenden Testungen gar nicht teilgenommen, da er jeweils Zertifikate offizieller Teststellen vorlegte.

69

Dass die Beklagte über die gesetzlich bestehenden Vorgaben hinaus auch von denjenigen Mitarbeitern, die geimpft oder genesen gewesen waren, jeweils dienstags und freitags zusätzliche Schnelltests verlangte, zeugt im Übrigen – selbst wenn die Kontrolle dann im Einzelnen nicht strikt erfolgt sein sollte – eher von einem besonderen Bemühen der Beklagten zur Eindämmung der Ansteckungsrisiken als von Nachlässigkeit.

70

Abgesehen davon war der Kläger erst am 10. Januar 2022 nach seiner längeren Abwesenheit wieder in den Betrieb zurückgekehrt. Die von ihm geschilderten Umstände kann er maximal für die Dauer einer Woche beobachtet haben, nämlich in der Zeit vom 10. Januar 2022 bis 17. Januar 2022. Allein anhand der innerhalb einer einzigen Woche angestellten Beobachtungen, welche sich offenbar teilweise auf den Nachweis des 3G-Status nach den gesetzlichen Vorgaben als auch teilweise die darüber hinausgehende Weisung der Beklagten bezogen, wonach auch geimpfte und genesene Mitarbeiter/innen dienstags und freitags einen zusätzlichen Schnelltest durchzuführen hatten, und noch zumal ohne genaue Kenntnis des 3G-Status der jeweiligen anderen Mitarbeiter im Einzelnen, vermag die hierauf beruhende Schlussfolgerung des Klägers, die Beklagte nehme ihre Kontrollpflichten insgesamt nicht ernst, die Pflichtwidrigkeit seines Handelns nicht zu relativieren.

71

Zudem kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger selbst als Schichtleiter eine herausgehobene Stellung innehatte, die entsprechend gesteigerte Pflichten zum einen angesichts der damit einhergehenden Vorbildfunktion und zum anderen in Bezug auf seine eigenen Aufsichtspflichten begründete. Es hätte ihm in dieser Funktion zumindest oblegen, ihm bekannt gewordene Missstände bei den ihm vorgesetzten Personen anzusprechen, damit diese – so sie denn vorgelegen hätten – beseitigt und auf ordnungsgemäße Testungen und Kontrollen im Betrieb hätte hinwirkt werden können. Dies hat er indessen nicht getan, sondern versucht nunmehr seine proaktive Täuschungshandlung zu relativieren, indem er der Beklagten einen nachlässigen Umgang im Zusammenhang mit – teilweise über die gesetzlichen Vorgaben hinaus angeordneten – betrieblichen Testungen vorwirft.

72

Hinzukommt, dass der Kläger nach Vorlage des gefälschten Testnachweises fortgesetzt handelte, um diesen Umstand zu verschleiern und die von ihm beabsichtigte Täuschung aufrechtzuerhalten. So benannte er bereits in dem Gespräch am 18. Januar 2022 gegenüber dem Human Resources Manager, dem Speditionsleiter und dem Betriebsleiter – mithin gleich drei ihm vorgesetzten Personen – nähere Einzelheiten seiner vorgeblichen Testung in dem Testzentrum C. Straße, um den Eindruck einer ordnungsgemäß durchgeführten Testung zu vermitteln. Sodann präsentierte er in der – wenn auch möglicherweise nicht von ihm, so doch jedenfalls in seinem Namen an die Beklagte verschickte und von ihm als solche zur Erklärung genutzten – E-Mail vom 19. Januar 2022, mit welcher das nachfolgende Zertifikat für diesen Tag übermittelt wurde, Argumente, die das auf dem Zertifikat des Vortages angegebenen Datum des 19. Januar 2022 als Ergebnis organisatorischer Umstellungen der Teststelle erklären sollten: Ihm sei dort mitgeteilt worden, dass im Zuge einer Umstellung der Abläufe „der gestrige Tag auf heute umgesprungen“ sei. Seine Erklärungen verband er zudem mit der Frage, ob zukünftig wieder ein Bild der Zertifikate reiche oder er weiterhin QR-Codes beibringen müsse; mit anderen Worten: Ob die Beklagte weiterhin auf die über einen QR-Code gegebenen erweiterten Kontrollmöglichkeiten bestehe oder Bilder von Zertifikaten reichen würden. Bei der Würdigung dieser Frage kann insofern nicht unberücksichtigt bleiben, dass bloße Ausdrucke einer Fälschung leichter zugänglich sind. Sodann wurde in der Anhörung am 25. Januar 2022 eine möglicherweise optisch abweichende Darstellung der Testergebnisse in Abhängigkeit von einer vorherigen Anmeldung bei der Teststelle thematisiert – auch dies geschah vor dem Hintergrund einer möglichen Erklärung der Datumsangabe zur Stützung der bis zur gerichtlichen Auseinandersetzung aufrechterhaltenen Lüge einer ordnungsgemäßen Testung.

73

Dieses Vorgehen zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie und gerade nicht von bloßer „Nachlässigkeit“.

74

Zudem hat der Kläger die Beklagte einem Haftungsrisiko und alle mit ihm in Kontakt tretenden weiteren Personen, insbesondere die mit ihm eingesetzten Kollegen, einem erheblichen Gesundheitsrisiko ausgesetzt. Dabei bestand in seinem Arbeitsbereich sogar noch eine erhöhte Ansteckungsgefahr, da er in einem Temperaturbereich arbeitete, in dem die SARS-CoV-2-Viren erwiesener Maßen länger überleben und so ein noch größeres Risiko der Verbreitung bestand.

75

Selbst wenn im Übrigen – so der Vortrag des Klägers zuletzt – die Beklagte bereits seit der Aufnahme seiner Tätigkeit am 10. Januar 2022 von ihm – allein – die Vorlage von Testzertifikaten mit QR-Code verlangt und der Kläger dies als „Schikane“ hätte auffassen dürfen, so folgt hieraus jedenfalls kein Recht zur Fälschung von Zertifikaten externer Teststellen und deren Vorlage bei der Arbeitgeberin zur Täuschung über ein tatsächlich nicht vorliegendes negatives Testergebnis nebst den hieraus folgenden Konsequenzen insbesondere für die Gesundheit Dritter. Mit seinem Vorbringen, er sei durch diese „unsachgemäße“ Anordnung „verunsichert“ worden, kann der Kläger auch nicht zur Relativierung seines eigenen, gravierenden Fehlverhaltens gehört werden. Er behauptet einen Widerspruch im Verhalten der Beklagten, die einerseits Nachweise mit QR-Code von ihm verlangt, gleichzeitig jedoch seine Arbeitsleistung eingefordert habe. Wenn die Beklagte ihm aber tatsächlich – was diese allerdings in Abrede gestellt hat – bereits seit dem 10. Januar 2022 und nicht erst in dem Gespräch am 18. Januar 2022 die (zukünftige) Vorlage von Testnachweisen mit QR-Code abverlangt hätte, so würden die Behauptungen des Klägers im Gespräch am 18. Januar 2022, wonach er den Link zur online-Abfrage, den er per E-Mail bekommen habe und in der auch der QR-Code verfügbar gewesen wäre, aus Speicherplatzgründen gelöscht habe, vielmehr von einem noch dreisteren Vorgehen zeugen. In diesem Fall würde sich das Verhalten des Klägers – der tatsächlich weder eine ordnungsgemäße Testung durchgeführt noch dementsprechend hierzu einen QR-Code erhalten hatte – mithin als umso schwerwiegender darstellen. Denn er hätte sich damit erklärtermaßen den von ihm behaupteten Vorgaben der Beklagten zur Vorlage von QR-Codes, die eine nähere Überprüfung ermöglicht hätten, widersetzt. Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe bereits die bis zum 17. Januar 2022 vorgelegten Zertifikate nicht anerkannt, ihn gleichwohl aber weiterarbeiten lassen, fehlt im Übrigen substantiierter Vortrag, wann die Beklagte dies konkret bemängelt haben soll. Gleiches gilt, soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe die ab dem 20. Januar 2022 vorgelegten Zertifikate ebenfalls nicht anerkannt, ihn jedoch wiederum weiterarbeiten lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten zweifelte diese seinerzeit nicht an der Ordnungsgemäßheit dieser Zertifikate. Wenn die Beklagte nunmehr im Nachhinein, d.h. nach dem der Kündigung zugrundeliegenden Geschehen aufgrund der zwischenzeitlich gewonnen Erkenntnisse und dem erst im Laufes des gerichtlichen Prozesses abgegebenen Geständnis des Klägers auch Zweifel an der Ordnungsgemäßheit weiterer Zertifikate hegt, hat dies für die rechtliche Überprüfung der Kündigungsvorwürfe keine Relevanz, da die Beklagte solche Zweifel jedenfalls nicht als Grundlage der Kündigung herangezogen hat. Sie stützt die ausgesprochene Kündigung auf die Vorlage des gefälschten Zertifikates am 18. Januar 2022 sowie die Verschleierungsversuche des Klägers und den daraus folgenden Vertrauensbruch.

76

Die durch sein Verhalten eingetretene Zerstörung des für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen Vertrauens ist nach Ansicht der Kammer irreparabel.

77

Da auch für den Kläger die evidente Pflichtwidrigkeit seines Handelns wie auch die hierdurch eröffneten gesundheitlichen Risiken für Dritte offenkundig waren und er zudem selbst im Fall nachlässiger Kontrollen betrieblicher Testungen keinesfalls davon ausgehen konnte, die Beklagte werde die Vorlage gefälschter Testzertifikate dulden, ergibt sich – wie ausgeführt – keine andere Würdigung, wenn – zu seinen Gunsten – die Darstellungen des Klägers zu den betrieblichen Gesamtumständen als zutreffend unterstellt werden. Insbesondere könnte selbst in diesem Fall nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe ihn als Einzelfall herausgegriffen. Dass andere Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen gefälschte Zertifikate externer Teststellen vorgelegt, mithin vergleichbare Pflichtverletzungen begangen hätten und die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt hätte, gleichwohl jedoch nicht dagegen vorgegangen wäre, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

78

Es ist der Beklagten nach alledem unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der siebenmonatigen ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen. Eine andere Einschätzung folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung einen Aufhebungsvertrag mit ordentlicher Beendigung zum 31. August 2022 bei Freistellung bis dahin und sogar Zahlung einer Abfindung angeboten hat. Dieses Angebot ist nach Ansicht der Kammer als Ausdruck eines seinerzeitigen besonderen sozialen Entgegenkommens zu werten, entsprach jedoch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und insofern der Abwägung sämtlicher Einzelfallumstände weder einer Verpflichtung der Beklagten, noch hat sie sich hierdurch bezüglich der Wertung der Kündigungsvorwürfe und der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung in irgendeiner Weise gebunden. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es angesichts der offensichtlichen und gravierenden Pflichtwidrigkeit im Übrigen ebenfalls nicht.

79

In Anbetracht dieser Sachlage vermögen zudem weder die sehr lange Betriebszugehörigkeit des Klägers noch sein Alter und sein Familienstand zu einem anderen Ergebnis zu führen.

80

Das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand oder auch nur Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. August 2022.

81

c) Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB wurde eingehalten.

82

Nach dieser Vorschrift kann die fristlose Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 29, juris; BAG 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 – Rn. 50, juris). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 29, juris; BAG 27. Juni 2019 – 2 ABR 2/19 – Rn. 18, juris; BAG 1. Juni 2017 – 6 AZR 720/15 – Rn. 61, juris; vgl. auch BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 30 bis 32, juris; insgesamt: BAG 1. Oktober 2020 – 2 AZR 238/20 – Rn. 13, juris). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (BAG 27. Juni 2019 – 2 ABR 2/19 – Rn. 19, juris; BAG 1. Juni 2017 – 6 AZR 720/15 – Rn. 61, juris; BAG 18. Juni 2015 – 2 AZR 256/14 – Rn. 48, juris). Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften gehören zu den Kündigungsberechtigten auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat (BAG 27. Juni 2019 – 2 ABR 2/19 – Rn. 19, juris; BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 55, juris).

83

Hinreichende Kenntnis aller maßgeblichen Umstände hatte die Beklagte in Person des Human Resources Managers, des Speditionsleiters sowie des Betriebsleiters erst am 25. Januar 2022, nachdem durch das nochmalige Aufsuchen der Teststation C. Straße, das erneute Durchlaufen der dortigen Testungen und die von dort erhaltenen Informationen auch sämtlichen etwa zugunsten des Klägers und gegen eine Fälschung des Zertifikates – die der Kläger seinerzeit noch nicht eingeräumt hatte – sprechenden Umständen nachgegangen worden war. Die Kündigung vom 31. Januar 2022 ging dem Kläger sodann innerhalb von zwei Wochen noch am 31. Januar 2022 zu.
84

2. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden.
85

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung eines in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Arbeitnehmers i.S. von § 5 Abs. 1 BetrVG unter Mitteilung der Kündigungsgründe anzuhören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
86

Zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gehört, dass der Arbeitgeber das Anhörungsverfahren einleitet und den Abschluss des Anhörungsverfahrens abwartet, bevor er eine Kündigung ausspricht. Eine Kündigung vor Abschluss des Anhörungsverfahrens ist unheilbar nichtig, ohne dass es dabei auf ein Verschulden des Arbeitgebers ankäme. Das Anhörungsverfahren ist allerdings beendet, wenn der Betriebsrat zu der Kündigungsabsicht des Arbeitgebers eine Erklärung abgegeben hat, aus der sich ergibt, dass der Betriebsrat eine weitere Erörterung des Falles nicht mehr wünscht, es sich also um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats handelt. Dann kann der Arbeitgeber ohne die Beschränkung des § 102 Abs. 1 BetrVG kündigen (BAG 15. Mai 1997 – 2 AZR 519/96 – Rn. 15, juris). Die Anhörung des Betriebsrats erfolgt nach § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG in zwei aufeinander folgenden Verfahrensabschnitten. Diese sind nach ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich voneinander abzugrenzen. So hat zunächst der Arbeitgeber unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse das Anhörungsverfahren einzuleiten. Im Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Die Trennung dieser beiden Verantwortungsbereiche ist wesentlich für die Entscheidung der Frage, wann eine Kündigung i.S.d. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG “ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen” und deswegen unwirksam ist. Da im Regelungsbereich des § 102 BetrVG sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat Fehler unterlaufen können, ermöglicht diese Abgrenzung eine sachgerechte Lösung, wem im Einzelnen ein Fehler zuzurechnen ist. Nur wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft, liegt darin eine Verletzung des § 102 Abs. 1 BetrVG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen hingegen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, auch wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 461/03 – Rn. 36, juris; BAG 16. Januar 2003 – 2 AZR 707/01 – Rn. 19, juris). Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn in Wahrheit keine Stellungnahme des Gremiums „Betriebsrat“, sondern erkennbar nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (BAG 16. Januar 2003 – 2 AZR 707/01 –, Rn. 20 mit weiteren Nachweisen).
87

Allerdings ist eine Kündigung nicht nur dann nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, wenn der Arbeitnehmer gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgebenden Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (vergleiche BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 24, juris; BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 41, juris; BAG 15. März 2001 – 2 AZR 141/00 – Rn. 50, juris). Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG aber nicht darauf abzielt, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen, sondern sich darauf beschränkt, im Vorfeld der Kündigung auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess (vergleiche BAG 26. März 2015 – 2 AZR 417/14 – Rn. 46, juris; BAG 15. März 2001 – 2 AZR 141/00 – Rn. 50, juris). Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts. Dieser besteht darin, den Betriebsrat durch die Unterrichtung in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d.h. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige – objektive – Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung ermöglichen (vergleiche BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 678/19 – Rn. 15; BAG 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 25). Seinen Verpflichtungen im Rahmen des Grundsatzes der subjektiven Determination kommt der Arbeitgeber nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 –, Rn. 24; BAG 12. August 2010 – 2 AZR 945/08 – Rn. 18; BAG 5. November 2009 – 2 AZR 676/08 – Rn. 40). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm – dem Arbeitgeber – bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können (BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Rn. 14; BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 38).
88

Vorliegend hat die Beklagte den bei ihr eingerichteten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß und insbesondere vollständig im Sinne der gesetzlichen Anforderungen informiert. Dies folgt aus der vorgelegten schriftlichen Anhörung wie auch den weitergehenden mündlichen Informationen, die die Beklagte der hierfür infolge Abwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden zuständigen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden vermittelt hat. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten ist unstreitig.
89

Soweit der Kläger meint, die Anhörung sei gleichwohl nicht ordnungsgemäß, da nicht vollständig erfolgt, verfängt dies nicht. Seinen Verpflichtungen im Rahmen des Grundsatzes der subjektiven Determination kommt der Arbeitgeber – wie dargestellt – erst dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können.
90

Die Beklagte hat den Betriebsrat insofern ausführlich über sämtliche aus ihrer Sicht relevanten Gründe und dies gerade auch im Hinblick auf ihre Recherchen zu denjenigen Umständen informiert, die ihr bekannt gemacht wurden und den Kläger möglicherweise entlastet hätten. Der Verpflichtung, sämtlichen ihr bekannten Umständen, die zu einer Entlastung des Klägers – der zum damaligen Zeitpunkt den Umstand der Fälschung noch nicht eingeräumt hatte – hätten führen können, nachzugehen, ist sie durch die umfangreichen Recherchen, insbesondere das mehrmalige Aufsuchen der Teststation gründlich nachgekommen. Über all dies hat sie den Betriebsrat zutreffend informiert.
91

Jedenfalls nach dem bisherigen Vorbringen kann demgegenüber jedoch schon nicht davon ausgegangen werden, dass die nunmehr seitens des Klägers zu seiner Entlastung erstmals im Prozess behaupteten betrieblichen Zustände – unzureichende oder fehlende Kontrolle betrieblicher Testungen und Weitergabe negativer Testergebnisse unter den Mitarbeitern – der Beklagten seinerzeit – wenn sie denn zuträfen – sämtlich bekannt gewesen sein sollten. Dass der Kläger seine eigenen Wahrnehmungen der Beklagten offenbart und diese auf die in seinen Augen bestehenden Missstände hingewiesen hätte, hat er selbst nicht behauptet. Zumindest in Bezug auf Absprachen der Mitarbeiter untereinander kann zudem nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Vorgesetzten hierüber informiert gewesen seien. Selbst wenn jedoch die Darstellungen des Klägers zu den betrieblichen Umständen – und sei es teilweise – zutreffen sollten – was die Beklagte vehement unter ausführlicher Darstellung zum jeweiligen 3G-Status der klägerseits benannten Mitarbeiter bestritten hat – und die Beklagte in Person der hierfür zuständigen Mitarbeiter zumindest in Teilen Kenntnis solcher Umstände gehabt haben sollte, stellen diese lediglich solche Umstände dar, die zwar nach Auffassung des Klägers in die Abwägung – nunmehr – miteinzubeziehen sein sollen, der Beklagen im Vorfeld der Kündigung jedoch nicht als Entlastungstatsachen von Seiten des Klägers offenbart wurden und aus Sicht der Beklagten zudem nicht zutrafen, mithin nicht zu den tragenden Erwägungen gehörten und daher auch nicht dem Betriebsrat mitzuteilen waren. Eine bewusst unwahre oder unvollständige Information des Betriebsrats liegt nach alledem nicht vor.
92

Da der Betriebsrat zwar vor jeder Kündigung, nicht aber vor dem Angebot eines Aufhebungsvertrages anzuhören ist, kommt es im Übrigen nicht darauf wann, welchen Informationsstand der Betriebsrat zum Zeitpunkt eines solchen Angebotes an den Kläger hatte.
93

Schließlich hat der Betriebsrat der Beklagten am 28. Januar 2022, mithin vor Ausspruch und Zugang der Kündigung abschließend schriftlich mitgeteilt, über die Kündigung beraten zu haben und keine Stellungnahme abzugeben.

II.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO. Hiernach hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
95

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. Es handelt sich um einen Vierteljahresverdienst.
96

Gegen dieses Urteil ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG das Rechtsmittel der Berufung statthaft, da der Rechtsstreit den Bestand des Arbeitsverhältnisses betrifft.

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VonRA Moegelin

Herausgabe von Arbeitnehmerlisten für Wahlvorstand

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Es gibt keine gesetzliche Regelung, die einen Anspruch von Wahlinitiatoren auf Herausgabe von Arbeitnehmerlisten vor der Wahl eines Wahlvorstandes gegen den Arbeitgeber begründen würde. § 2 Absatz 2 der Wahlordnung (WO) hat Auskunfts- und Herausgabeansprüche zur Erstellung der Wählerlisten nur für den Wahlvorstand vorgesehen.

Volltext der Pressemitteilung Nr. 20/22 des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.08.2022:

Nach Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. August 2022 in einem Einstweiligen Rechtsschutzverfahren gibt es in einem betriebsratslosen Betrieb keinen Anspruch der Wahlinitiatoren gegen den Arbeitgeber auf Herausgabe von Arbeitnehmerlisten für die Durchführung einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes.

Der Antrag auf Herausgabe der Arbeitnehmerlisten richtet sich gegen drei Arbeitgeberinnen, die einen On-Demand-Lieferservice für Lebensmittel betreiben. Die Antragsteller sind fünf Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die bei den Arbeitgeberinnen eine Betriebsratswahl veranlassen wollen.

Die Antragsteller haben hierzu nach § 17 Absatz 2 BetrVG zu einer Betriebsversammlung am 5. September 2022 eingeladen, auf der ein Wahlvorstand für eine Betriebsratswahl gewählt werden soll. Aus Sicht der Antragsteller liege ein gemeinsamer Betrieb der drei Arbeitgeberinnen vor, für den ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt werden könne. Es sei erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Wahlversammlung zur Prüfung der Teilnahmeberechtigung der Erscheinenden eine aktuelle Arbeitnehmerliste vorliege. Es bestünde ansonsten die Gefahr, dass Unbefugte an der Wahl des Wahlvorstands teilnehmen und dies zu einer Anfechtbarkeit der späteren Betriebsratswahl führen könne.

Die Arbeitgeberinnen lehnen die Herausgabe von Arbeitnehmerlisten ab. Die Arbeitgeberinnen würden bereits keinen Gemeinschaftsbetrieb führen, für den ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt werden könne. Für die Herausgabe von Arbeitnehmerlisten an die Einladenden zu einer Wahlversammlung bestehe auch keine gesetzliche Anspruchsgrundlage und sei zur Durchführung der Wahlversammlung auch nicht erforderlich. Erst ein demokratisch gewählter Wahlvorstand habe einen Anspruch auf entsprechende Auskünfte. Eine Herausgabe sei auch nach den gesetzlichen Datenschutzregelungen nicht möglich.

Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass die Antragsteller keinen Anspruch auf die Herausgabe der begehrten Arbeitnehmerlisten haben. Es gäbe keine gesetzliche Regelung, die einen Anspruch auf Herausgabe von Arbeitnehmerlisten vor der Wahl eines Wahlvorstandes begründen würde. Der Gesetzgeber habe in § 2 Absatz 2 WO Auskunfts- und Herausgabeansprüche zur Erstellung der Wählerlisten nur für den Wahlvorstand vorgesehen. Diese gesetzliche Regelung könne nicht entsprechend auf die vorliegende Fallgestaltung angewendet werden. Es fehle insoweit an einer unbewussten Gesetzeslücke.

Die Antragsteller können gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin das Rechtsmittel der Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg einlegen.

Arbeitsgericht Berlin, Beschluss vom 26. August 2022, Aktenzeichen 41 BVGa 7430/22

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