Monatsarchiv 25. Januar 2020

VonRA Moegelin

Stichtag für Sonderzahlung mit Mischcharakter

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Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde.

Die Parteien haben über einen Anspruch auf eine als „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnete Sonderzahlung für das Jahr 2010 gestritten. Der Kläger war seit 2006 bei der Beklagten, einem Verlag, als Controller beschäftigt. Er erhielt jährlich mit dem Novembergehalt eine als Gratifikation, ab dem Jahr 2007 als Weihnachtsgratifikation bezeichnete Sonderzahlung in Höhe des jeweiligen Novemberentgelts. Die Beklagte übersandte jeweils im Herbst eines Jahres ein Schreiben an alle Arbeitnehmer, in dem „Richtlinien“ der Auszahlung aufgeführt waren. In dem Schreiben für das Jahr 2010 hieß es ua., die Zahlung erfolge „an Verlagsangehörige, die sich am 31.12.2010 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis“ befänden; Verlagsangehörige sollten für jeden Kalendermonat mit einer bezahlten Arbeitsleistung 1/12 des Bruttomonatsgehalts erhalten. Im Lauf des Jahres eintretende Arbeitnehmer erhielten die Sonderzahlung nach den Richtlinien anteilig. Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete aufgrund seiner Kündigung am 30. September 2010. Mit der Klage hat er anteilige (9/12) Zahlung der Sonderleistung begehrt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Auf die Revision des Klägers hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung verurteilt. Die Sonderzahlung soll nach den Richtlinien einerseits den Arbeitnehmer über das Jahresende hinaus an das Unternehmen binden und damit die Betriebstreue belohnen, dient aber zugleich der Vergütung der im Laufe des Jahres geleisteten Arbeit. In derartigen Fällen sind Stichtagsregelungen wie die in den Richtlinien vereinbarte nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klausel benachteiligt den Kläger unangemessen. Sie steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, weil sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Der Vergütungsanspruch wurde nach den Richtlinien monatlich anteilig erworben. Anhaltspunkte dafür, dass die Sonderzahlung Gegenleistung vornehmlich für Zeiten nach dem Ausscheiden des Klägers oder für besondere – vom Kläger nicht erbrachte – Arbeitsleistungen sein sollte, sind nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. November 2013 – BAG 10 AZR 848/12 –

Siehe Pressemitteilung Nr. 69/13 des BAG

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. April 2012 – 7 Sa 1232/11 –

 

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VonRA Moegelin

Abmahnung wegen Zeiterfassung

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Die Arbeitszeiterfassung durch ein Zeiterfassungssystem mittels Fingerprint ist nicht erforderlich im Sinne von § 26 Abs. 1 BDSG und damit ohne Einwilligung der betroffenen Person nicht zulässig (Leitsatz).

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.10.2019 – 29 Ca 5451/19:l

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, die am 05.10.2018 schriftlich erteilte Abmahnung, welche dem Kläger am 05.10.2018 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die am 26.03.2019 schriftlich erteilte Abmahnung betreffend die betriebsärztliche Untersuchung, welche dem Kläger am 26.03.2019 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen.

III.  Die Beklagte wird verurteilt, die am 26.03.2019 schriftlich erteilte Abmahnung betreffend die Zeiterfassung, welche dem Kläger am 26.03.2019 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen.

Auf das Anerkenntnis wird die Beklagte weiter verurteilt,

IV.  dem Kläger Auskunft über die von ihr verarbeiteten und nicht in der Personalakte des Klägers gespeicherten personenbezogenen, und besonders im Zusammenhang mit der biometrischen Arbeitszeiterfassung gespeicherten Daten des Klägers zu erteilen, im Hinblick auf

– die Zwecke der,

– die Empfänger, gegenüber denen die Beklagten die personenbezogenen Daten des Klägers offengelegt hat oder noch offenlegen wird,

– die Speicherdauer oder falls dies nicht möglich ist, Kriterien für die Festlegung der Dauer,

– die Herkunft der personenbezogenen Daten des Klägers, soweit die Beklagte diese nicht bei dem Kläger selbst erhoben hat und

– die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung.

V. dem Kläger eine Kopie seiner personenbezogenen Daten, die Gegenstand der von ihr vorgenommenen Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

VII.  Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.541,90 EURO festgesetzt.

Tatbestand

1 Soweit für das Schlussurteil noch von Belang, streiten die Parteien über die Entfernung dreier Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

2 Der Kläger wurde zum 01. Juni 2007 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als MTR-Assistent eingestellt. Nach dem Arbeitsvertrag vom 14. Juni 2007 beträgt das Bruttogehalt des Klägers aktuell …. EURO.

3  Zum 01. August 2018 führte die Beklagte das Zeiterfassungssystem Model „ZEUS“ der Firma I. GmbH ein.

4  Bis zur Einführung des neuen Zeiterfassungssystems trugen die Mitarbeiter der Beklagten auf dem ausgedruckten und ausliegenden Dienstplan per Hand sowohl ihre geleisteten Abeitszeiten ein als auch ihre Einsatzwünsche. In aller Regel wiesen die handschriftlich eingetragenen Arbeitszeiten auch geleistete Mehrarbeitsstunden aus. Gelegentlich wurden abweichende Dienstzeiten mündlich nachgeliefert. Eine Kontrolle der eingetragenen Zeiten fanden nicht statt.

5   Mit Rundmail vom 27. Juli 2018 wurde allen Mitarbeitern mitgeteilt, wie die Funktionsweise des Zeiterfassungssystems gestaltet ist, verbunden mit dem Hinweis „Ab 01. August 2018 gelten ausschließlich die mittels der Zeiterfassung ermittelten Arbeitszeiten – alles was schriftlich im Dienstplan notiert wird, wird nicht mehr anerkannt …“. Ergänzend wird auf die Anlage B3 Bezug genommen (Ablichtung Blatt 22 / 23 der Akten). Im Datenblatt ist unter anderem vermerkt „Innerhalb des IT8200 FE befindet sich nur eine Record-Nummer und die dazugehörigen Minutien. Ein Bezug zu einer natürlichen Person kann nicht hergestellt werden.“

6   Der Kläger weigerte sich in der Folgezeit, dass Zeiterfassungssystem zu benutzen, insbesondere erteilte er auch keine Einwilligung.

7 Am 05. Oktober 2018 erteilte die Beklagte dem Kläger daher eine Abmahnung (Ablichtung Blatt 6 der Akten). Wegen der Einzelheiten wird auf das Schriftstück verwiesen.

8 Unter dem 26. März 2019 erteilte die Beklagte dem Kläger wegen des gleichartigen Sachverhalts eine erneute Abmahnung (Ablichtung Blatt 7 der Akten). Wegen der weiteren Einzelheiten wird wiederum auf das Schriftstück Bezug genommen.

9 Ferner forderte die Beklagte den Kläger auf, sich am 20. März 2019 einer für das gesamte MTRA-Team organisierte betriebsärztliche Untersuchung zu unterziehen. Dies verweigerte der Kläger. Daher erteilte die Beklagte dem Kläger ebenfalls unter dem 26. März 2019 diesbezüglich eine Abmahnung (Ablichtung Blatt 8 der Akten). Sie wies darauf hin, dass er zur Untersuchung verpflichtet sei.

10  Mit seiner bei Gericht am 03. Mai 2019 eingegangen Klage begehrt der Kläger Entfernung der drei erwähnten Abmahnungen aus der Personalakte (die mit Klageerweiterung vom 26. August 2019 gestellten weiteren Anträge haben die Parteien durch Anerkenntnis und darauf folgendes Anerkenntnisteilurteil erledigt).

11 Der Kläger ist der Auffassung, die streitgegenständlichen Abmahnungen seien aus der Personalakte zu entfernen. Betreffend die Nichtbenutzung des Zeiterfassungssystems ZEUS gelte, dass eine Einwilligung des Klägers nicht vorliege. Der Kläger habe in der Vergangenheit seine Arbeitszeiten präzise und konsequent durch das bisher verwendete System erfasst. Ferner bezweifle er, dass das besagte Erfassungssystem vollends einsatzfähig sei.

12   Die Untersuchungspflicht gemäß Anhang Teil 2 Absatz 1 Ziffer 3 lit. bb ArbMedVV sei nicht gegeben. Der Kläger führe keine Tätigkeiten aus, bei denen es regelmäßig und in größerem Umfang zu Kontakt mit Körperflüssigkeiten, Körperausscheidungen oder Körpergewebe kommen könne, insbesondere Tätigkeiten mit erhöhter Verletzungsgefahr oder Gefahr von Verspritzen und Aerosolbildung. Der Kläger behauptet diesbezüglich, er sitze am MRT / PC und untersuche den jeweiligen Patienten, der ihm vom Arzt zugewiesen worden sei. Er injiziere nie Kontrastmittel, Beruhigungsspritzen oder Kochsalzlösungen und komme auch mit Körperflüssigkeiten niemals in Kontakt. Er ziehe auch keine Kanüle aus dem Arm. Er stehe auch nicht daneben, wenn der Arzt Kontrastmittel spritze und führe auch keine Voraufklärungsgespräche. Er lagere lediglich Patienten in dem Gerät, komme dort jedoch nicht in Kontakt mit Körperflüssigkeiten.

13 Der Kläger beantragt (soweit für das Schlussurteil von Belang),

14

  1. Die Beklagte zu verurteilen, die am 05.10.2018 schriftlich erteilte Abmahnung, welche dem Kläger am 05.10.2018 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen;

15

  1. Die Beklagte zu verurteilen, die am 26.03.2019 schriftlich erteilte Abmahnung betreffend die betriebsärztliche Untersuchung, welche dem Kläger am 26.03.2019 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen;

16

  1. Die Beklagte zu verurteilen, die am 26.03.2019 schriftlich erteilte Abmahnung betreffend die Zeiterfassung, welche dem Kläger am 26.03.2019 zugegangen ist, aus der Personalakte zu entfernen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19   Sie hält die streitgegenständlichen Abmahnungen sämtlich für berechtigt. Zwar liege die Einwilligung des Klägers zur Nutzung des Zeiterfassungssystems ZEUS nicht vor, jedoch sei die Verarbeitung dieser Daten erforderlich. Es würde auch kein Fingerabdruck genommen, vielmehr würden nur die Minutien des Fingerabdrucks erfasst. Alle anderen Zeiterfassungssysteme seien manipulierbar.

20   Die Untersuchungspflicht für den Kläger ergebe sich aus dem Anhang Teil 2 Abs. 1 Ziffer 3 lit. bb ArbMedVV. Sie behauptet, der Kläger übe Tätigkeiten aus, bei denen es zu Kontakt mit Körperflüssigkeiten kommen könne, insbesondre Tätigkeiten mit erhöhter Verletzungsgefahr oder Gefahr von Verspritzen und Aerosolbildung hinsichtlich Hepatitis B oder Hepatitis C. Der Kläger habe direkten Umgang mit den Patienten, insbesondere beim Injizieren von Kochsalzlösungen oder Kontrastmitteln. Ergänzend behauptet die Beklagte, der Kläger führe unter anderem auch Voraufklärungsgespräche durch und lagere die Patienten in der Maschine, wobei der Arzt zum Beispiel Kontrastmittel spritze und der Kläger stehe daneben, wobei es auch zum Austritt von Körperflüssigkeiten kommen könne. Außerdem ziehe der MTA nach der Untersuchung die Kanüle aus dem Arm.

21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

22  Die Abmahnung vom 05. Oktober 2018 sowie die Abmahnung vom 26. März 2019 wegen Nichtbenutzung des Zeiterfassungssystems ZEUS sind aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

23 Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (ständige Rechtsprechung des BAG, hier nur herausgreifend Urteil vom 20. Januar 2015, 9 AZR 860/13, juris).

24   Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger ist nicht verpflichtet, das Zeiterfassungssystem ZEUS zu nutzen.

25  Erfolgte die Zeiterfassung früher üblicherweise analog mittels Stechuhr, ist heute eine digitale Zeiterfassung, zum Beispiel über softwarebasierte oder webbasierte Zeiterfassungssysteme, teilweise auch per Smartphone oder Tablet, die Regel. Relativ neu ist die digitale Zeiterfassung mittels Fingerprint. Diese Form der Arbeitszeiterfassung soll unter anderem verhindern, dass Mitarbeiter für Kollegen „mitstempeln“ und hierdurch Arbeitszeitbetrug begehen.

26  Bei der Zeiterfassung mittels Fingerprint meldet sich der Mitarbeiter durch Abgleich seines Fingerabdrucks mit den im Zeiterfassungsterminal gespeicherten Daten im Zeiterfassungsprogramm an und ab. Hierfür werden aus dem Fingerabdruck des Mitarbeiters zunächst sogenannte Minutien (individuelle, nicht vererbbare Fingerlinienverzweigungen) mittels eines speziellen Algorithmus extrahiert. Der Minutiendatensatz wird sodann im Zeiterfassungsterminal gespeichert und zum Abgleich des Fingerabdrucks des Mitarbeiters bei der An- und Abmeldung verwendet. Nicht gespeichert wird grundsätzlich der Fingerabdruck des Mitarbeiters. Aus dem gespeicherten Minutiendatensatz kann der Fingerabdruck des Mitarbeiters auch nicht wieder generiert werden.

27  Datenschutzrechtlich handelt es sich bei dem Minutiendatensatz um biometrische Daten nach Artikel 9 Abs. 1 DSGVO und besondere Kategorien personenbezogener Daten im Sinne von § 26 Abs. 3 BDSG. Diesen Daten ist eigen, dass eine Verarbeitung die Privatsphäre des Mitarbeiters und damit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im besonderen Maße verletzen kann. Die Verarbeitung von biometrischen Daten – und somit auch von Minutiendatensätzen – ist daher nach Artikel 9 Abs. 1 GSGVO grundsätzlich verboten. Allerdings enthält Artikel 9 Abs. 2 GSGVO mehrere Erlaubnistatbestände, bei deren Vorliegen eine Verarbeitung (ausnahmsweise) doch zulässig ist. Arbeitsrechtlich relevant sind insbesondere die Erlaubnistatbestände „Erforderlichkeit“, „Freiwillige Einwilligung“ und „Kollektivvereinbarung“.

28   Eine Einwilligung und eine Kollektivvereinbarung liegen hier nicht vor.

29   Folglich ist zu prüfen, ob die Verarbeitung der biometrischen Daten im Rahmen der Zwecke der Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 26 Abs. 1 BDSG erforderlich ist, damit der Verantwortliche (Arbeitgeber) den ihm „aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes“ erwachsenden Rechte und Pflichten nachkommen kann. Es darf kein Grund zu der Annahme bestehen, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person (des Beschäftigten) an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Biometrische Merkmale eines Beschäftigten darf der Arbeitgeber nach § 26 Abs. 3 BDSG somit nur dann verarbeiten, wenn dies für die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Die Erhebung und Verwendung von biometrischen Merkmalen muss im Rahmen der dreistufigen Prüfung folgende Voraussetzungen erfüllen:

30

  1. Das biometrische Verfahren muss für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses geeignet sein, das heißt, der jeweils auf das Beschäftigungsverhältnis bezogene Zweck muss tatsächlich gefördert werden können.

31

  1. Es darf kein anderes, gleich wirksames, das Persönlichkeitsrecht weniger beeinträchtigendes Mittel existieren.

32

  1. Als Ergebnis einer umfassenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen und Grundrechte des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers muss die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Beschäftigten durch das Biometrische Verfahren in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Zweck der Datenverwendung stehen (Weth/Herberger/Wächter/Sorge-Kramer B XI. Rn.-Nr. 9f mit weiteren Nachweisen).

33 Dabei gilt folgende Regel: Je intensiver in das Persönlichkeitsrecht eingegriffen werden soll, desto schwerer muss der vom Arbeitgeber mit dem Verfahren verfolgte konkrete Zweck wiegen. So wird das Interesse des Arbeitgebers an einer biometrischen Zugangskontrolle zu Bereichen mit sensiblen Geschäfts-, Produktions- und Entwicklungsgeheimissen eher überwiegen als bei einer angestrebten Zugangs-sicherung zu normalen Bürobereichen. So können biometrische Daten zwar zur Kontrolle beim Eintritt in Sicherheitsbereiche, nicht jedoch im Rahmen der Arbeitszeiterfassung verwendet werden (Gola / Heckmann, 13. Auflage 2019, Rn.-Nr. 157 zu § 26 BDSG).

34  Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Arbeitszeiterfassung durch Fingerprint wirklich erforderlich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dadurch die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen erheblich beeinträchtigt werden. Wenn auch vereinzelt Missbrauch von Zeiterfassungssystemen durch Falscheintragungen oder im Falle einer Stempelkarte durch „mitstempeln“ durch Kollegen auftreten mögen, so ist dennoch in der Regel davon auszugehen, dass sich die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer rechtstreu verhält, also für eine solche Art von Kontrollen keinerlei Anlass gegeben ist, es sei denn, dass konkrete Umstände im Einzelfall (Nachweise über Missbräuche in nicht unerheblichem Umfang) die Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme begründen können.

35  Derartiges hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Sie hat weder vorgetragen, dass durch das bisherige „händische“ System der Zeiterfassung erheblicher Missbrauch betrieben worden ist, noch hat sie darlegen können, dass im Fall der Einführung eines anderen Zeiterfassungssystems (ohne die Speicherung biometrischer Daten) Missbrauch in erheblichem Umfang oder auch nur in nennenswertem Umfang zu befürchten ist. Es ist auch nicht dargetan, dass etwa der Kläger in der Vergangenheit durch Falschangaben betreffend seine Arbeitszeit negativ aufgefallen ist.

36   Nach alledem vermag die Kammer nicht festzustellen, dass vorliegend die Interessen der Beklagten das schutzwürdige Interesse des Klägers an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegen.

37  Daher sind diese Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

II.

38  Auch die Abmahnung vom 26. März 2019 betreffend die Nichtteilnahme an der betriebsärztlichen Untersuchung ist aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

39   Der Verstoß gegen eine tarif- oder einzelvertraglich geregelte Pflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit mitzuwirken, kann je nach den Umständen geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 27. September 2012, 2 AZR 811/11, juris).

40   Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Abmahnung dann berechtigt sein kann, wenn der Kläger gegen eine Pflicht an einer ärztlichen Untersuchung mitzuwirken, verstoßen hat.

41   Eine tarifvertragliche Pflicht oder einzelvertraglich geregelte Pflicht ist vorliegend nicht einschlägig. In Betracht kommt jedoch eine Untersuchungspflicht gemäß Anhang Teil 2 Abs. 1 Ziffer 3 lit. bb ArbMedVV.

42 Voraussetzung wären dann Tätigkeiten des Klägers, bei denen es regelmäßig und im größerem Umfang zu Kontakt mit Körperflüssigkeiten, Körperausscheidungen oder Körpergewebe kommen kann, insbesondere Tätigkeiten mit erhöhter Verletzungsgefahr oder Gefahr von Verspritzen und Aerosolbildung, hinsichtlich Hepatitis-B-Virus oder Hepatitis-C-Virus.

43   Dies kann für den Kläger ohne weiteres verneint werden. Zwar behauptet die Beklagte, die MTA kämmen mit Patienten in Kontakt, stünden daneben, wenn der Arzt Kontrastmittel spritze, wobei es auch zum Austritt von Körperflüssigkeiten kommen könne. Außerdem ziehe der MTA nach der Untersuchung die Kanüle aus dem Arm.

44   Diese Angaben hat jedoch der Kläger bestritten. Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Angaben der Beklagten aus dem Kammertermin zutreffend sind, so sind die Voraussetzungen für die Untersuchungspflicht gleichwohl nicht gegeben. Die Norm erfordert nämlich, dass Tätigkeiten ausgeführt werden, bei denen es regelmäßig und in größerem Umfang zu Kontakt mit Körperflüssigkeiten, Körperausscheidungen oder Körpergewebe kommen kann

45 Dies kann hier nicht bejaht werden. Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Tätigkeit des Klägers es regelmäßig und in größerem Umfang zu Kontakt mit Körperflüssigkeiten, Körperausscheidungen oder Körpergewebe kommt. Lediglich ganz ausnahmsweise könne – so die Beklagte – beim Spritzen von Kontrastmitteln eventuell ein Austritt von Körperflüssigkeiten in Betracht kommen. Desgleichen beim Ziehen der Kanüle aus dem Arm.

46   Jedenfalls aber hat die Beklagte auch dafür keinen Beweis angetreten, dass konkret der Kläger in derartiger Weise mit den Patienten in Kontakt kommt. Dies gilt umso mehr, als der Kläger substantiiert dargestellt hat, dass er eben genau diesen Patientenkontakt nicht habe. Er lagere lediglich Patienten auf dem MRT-Gerät. Auch im Rahmen seiner persönlichen Befragung hat Geschäftsführer der Beklagten, Herr M, nur dargestellt, dass der MTA daneben stehe, wenn der Arzt Kontrastmittel spritze. Ferner ziehe der MTA nach der Untersuchung die Kanüle aus dem Arm. Ob dies auch auf den Kläger konkret zutrifft, hat der Geschäftsführer jedoch nicht erklärt. Er hat lediglich ganz allgemein zu Tätigkeiten des MTA in seiner Praxis vorgetragen.

47   Nach alledem ist auch diese Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

III.

48  Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO).

IV

49  Der Wert des Streitgegenstandes für diese Anerkenntnisteil- und Schlussurteil war für die drei angegriffenen Abmahnungen auf insgesamt 7.298,61 EURO festzusetzen (je ein Monatsbruttoeinkommen pro Abmahnung) und für die im Wege des Anerkenntnisurteils erledigten Auskunftsansprüche auf weitere 10 % einem Monatseinkommens festzusetzen (243,29 EURO); § 61 Abs. 1 ArbGG.

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VonRA Moegelin

Mitbestimmung bei Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit

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Der Betriebsrat hat nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz kein Mitbestimmungsrecht, insbesondere kein Initiativrecht, zur Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit. Ist eine Rechtsfrage – wie hier – umstritten und die Frage noch nicht vom Bundesarbeitsgericht geklärt, ist die Einigungsstelle nicht offensichtlich unzuständig (Leitsatz).

Volltext des Beschlusses des LAG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2019 – 7 TaBV 1728/19:

Tenor

Die Beschwerde der Arbeitgeberin und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 03. September 2019 – 30 BV 10381/19 – werden zurückgewiesen.

Gründe

1

  1. Die Beteiligten streiten über einen Antrag des Betriebsrats, eine Einigungsstelle mit dem Gegenstand „Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit“ einzusetzen.

2

Der Antragsteller und Beteiligte zu 1 ist der bei der Beteiligten zu 2, einem Unternehmen, das im Auftrag der BVG Fahrdienstleistungen erbringt, mit 17 Mitgliedern gewählte Betriebsrat.

3

Der Betriebsrat wirft der bei der Arbeitgeberin beschäftigten Fachkraft für Arbeitssicherheit vor, nicht ausreichend für den Arbeitsschutz tätig zu werden. Er regte daher gegenüber der Arbeitgeberin an, diesen Mitarbeiter als Fachkraft für Arbeitssicherheit abzuberufen. Nachdem die Arbeitgeberin dieses Ansinnen als unbegründet zurückgewiesen hatte, beschloss der Betriebsrat in seiner ordentlichen Sitzung vom 09.07.2017 bei 13 anwesenden Betriebsratsmitgliedern mit 12 Ja-Stimmen und einer Enthaltung, seine Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen und gegebenenfalls gerichtlichen Geltendmachung seines Mitbestimmungsrechts bei der Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit zu beauftragen. Für die Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 87 d.A. Bezug genommen. In seiner Sitzung vom 03.09.2019, an der 15 von 17 Mitgliedern teilnahmen, beschloss der Betriebsrat die Einigungsstelle mit dem Gegenstand „Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit“ unter dem Vorsitz von Dr. R. P., Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht a.D. anzurufen und das Beschlussverfahren nach § 100 Arbeitsgerichtsgesetz einzuleiten. Für die Einzelheiten des Beschlusses wird auf den Protokollauszug (Bl. 46 d.A.) Bezug genommen. Ob die Einladung zu dieser Sitzung vor dem 30.08.2019 unter Punkt 9 einen entsprechenden Tagesordnungspunkt enthielt und allen Betriebsratsmitgliedern sowie Ersatzmitgliedern rechtzeitig zugegangen ist und ob für die beiden abwesenden Betriebsratsmitglieder Ersatzmitglieder hätten geladen werden müssen, ist zwischen den Beteiligten streitig.

4

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 03.09.2019, auf dessen Gründe für die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen wird, zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Gegenstand „Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit“ Dr. R. P., Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht a.D., bestellt und die Zahl der Beisitzer auf 2 je Seite festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung liege ein ordnungsgemäßer Beschluss sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur wirksamen Beauftragung eines Rechtsanwaltes vor. Einen solchen Beschluss habe der Betriebsrat in seiner ordentlichen Sitzung am 03.09.2019 getroffen. Der Betriebsrat habe zu dieser Sitzung unter Angabe der Tagesordnung eingeladen und in der Sitzung mit der erforderlichen Mehrheit der anwesenden Mitglieder seinen Beschluss gefasst. Die Einigungsstelle sei im Hinblick auf die in der Literatur weit vertretene Meinung auch nicht offensichtlich unzuständig. Sinn und Zweck der Norm spreche dafür, dem Betriebsrat ein Initiativrecht bei der Abberufung zu zubilligen. Zwei Beisitzer für jede Seite würden genügen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

5

Gegen diesen der Arbeitgeberin am 18.09.2019 zugestellten Beschluss richtet sich ihre Beschwerde, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 02.10.2019 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und zugleich begründet hat. Der Betriebsrat, dem die Beschwerdebegründung am 16.10.2019 zugestellt worden ist, hat mit einem beim Landesarbeitsgericht am 30.10.2019 eingegangenen Schriftsatz Anschlussbeschwerde hinsichtlich der Zahl der Beisitzer eingelegt

6

Die Arbeitgeberin rügt auch im Beschwerdeverfahren eine ordnungsgemäße Beschlussfassung und bestreitet, dass die Einladung zur Betriebsratssitzung vom 03.09.2019 schon vor dem 30.08.2019 den entsprechenden Tagesordnungspunkt 9 vorgesehen habe und sämtlichen ordentlichen Betriebsratsmitgliedern und ggf. Ersatzmitgliedern rechtzeitig zugegangen sei. Es spreche vieles dafür, dass der Betriebsrat erst durch einen im Verfahren eingereichten Schriftsatz der Beteiligten zu 2 vom 30.08.2019 auf sein Versäumnis hinsichtlich einer ausreichenden Beschlussfassung aufmerksam geworden sei und mit dem Beschluss vom 03.09.29019 versucht habe, diesen Fehler auszugleichen. Der Beschluss vom 03.09.2019 sei nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Es fehle an der rechtzeitigen Einladung, aber auch an der Ladung von 2 Ersatzmitgliedern für die beiden verhinderten Betriebsratsmitglieder. Jedenfalls aber sei die Einigungsstelle auch offensichtlich unzuständig. Störungen habe der Betriebsrat keine benennen können. Der Betriebsrat betrachte die Fachkraft für Arbeitssicherheit als seinen „verlängerten Arm“ und wolle sie entsprechend instrumentalisieren.

7

Die Arbeitgeberin beantragt,

8

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. September 2019, 30 BV 10381/19, abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

9

Der Betriebsrat beantragt,

10

  1. die Beschwerde der Beteiligten zu 2 zurückzuweisen,

11

  1. den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 03.09.2019 – Az. 30 BV 10 381/19 – abzuändern und die Zahl der Beisitzer auf 3 je Seite festzusetzen.

12

Die Arbeitgeberin beantragt,

13

Die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

14

Der Betriebsrat verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung und verweist darauf, dass er bereits am 09.07.2019 die Einleitung eines Beschlussverfahrens zur Einsetzung der Einigungsstelle beschlossen habe, die Einladung vom 29. 8. 2019, die er den Betriebsratsmitgliedern per mail übersandt habe, rechtzeitig sei, weil es einer besonderen Vorbereitung für die beabsichtigte Beschlussfassung nicht bedurft habe. Die beiden nicht erschienenen Betriebsratsmitglieder hätten ihre Abwesenheit bzw. Verhinderung nicht vorher angezeigt, so dass der Betriebsratsvorsitzende auch keine Ersatzmitglieder habe laden können.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Anhörungstermin Bezug genommen.

16

  1. Die gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 ArbGG statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Arbeitgeberin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit“ unter dem Vorsitz des Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht a.D. Dr. R. P. bestellt und die Zahl der Beisitzer auf 2 festgesetzt. Der Antrag des Betriebsrates auf Einsetzung eines Vorsitzenden einer Einigungsstelle ist zulässig und begründet. Die zu bildende Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig.

17

2.1 Der Antrag ist zulässig. Das Einigungsstellenverfahren nach § 100 ArbGG wurde ordnungsgemäß bei Gericht eingeleitet.

18

2.1.1 Der dafür erforderliche Beschluss des Betriebsrats liegt vor. Der Betriebsrat hat mit Beschluss vom 03.09.2019 beschlossen, das Verfahren einzuleiten. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, war der Betriebsrat mit 15 anwesenden Mitgliedern beschlussfähig im Sinne von § 30 Abs. 2 BetrVG und hat seinen Beschluss gemäß § 33 Abs. 1 BetrVG mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst.

19

2.1.2 Der Beschluss war nicht bereits deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat für die beiden nicht erschienenen Betriebsratsmitglieder keine Ersatzmitglieder geladen hat. Zwar ist die Ladung aller Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder eine zwingende Voraussetzung für einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses. Ist ein Betriebsratsmitglied verhindert, an der Sitzung teilzunehmen, ist ein Ersatzmitglied zu laden (§ 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG). Geschieht dies nicht, ist der Betriebsrat an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn das Betriebsratsmitglied plötzlich verhindert ist und es dem Betriebsrat nicht mehr möglich ist, das Ersatzmitglied rechtzeitig zu laden (vgl. BAG vom 18.01.2006 – 7 ABR 25 / 05 – Rz. 10 – juris).

20

Nach diesen Grundsätzen war eine Ladung von Ersatzmitgliedern für die Sitzung am 03.09.2019 entbehrlich. Nach dem von der Arbeitgeberin nicht bestrittenen Vortrag des Betriebsrates sind die beiden abwesenden Betriebsratsmitglieder zur Sitzung nicht erschienen, ohne ihre Abwesenheit oder Verhinderung vorher dem Vorsitzenden anzuzeigen. Damit konnten Ersatzmitglieder nicht rechtzeitig zur Sitzung geladen werden. Auch fehlt es für das Erfordernis der Nachladung von Ersatzmitgliedern an einem Verhinderungsgrund. Die Arbeitgeberin behauptet nicht, dass ein Verhinderungsfall tatsächlich vorgelegen habe. Liegt aber in Wahrheit ein Verhinderungsfall nicht vor, bedarf es nicht der vorherigen Ladung von Ersatzmitgliedern, da eine gewillkürte Stellvertretung von Betriebsratsmitgliedern nicht vorgesehen ist. .

21

2.1.3 Weiterhin erfolgte die Ladung unter Beifügung der erforderlichen Tagesordnung. Dabei konnte dahinstehen, ob die auf den 29.08.2019 datierte Ladung, die nach dem Vortrag des Betriebsrats im Anhörungstermin den Betriebsratsmitgliedern per E-Mail übermittelt wurde, den für dieses Verfahren maßgeblichen Tagesordnungspunkt 9 bereits vor dem 30.08.2019 enthalten hat. Denn auch wenn dieser Tagesordnungspunkt erst nach dem 30.08.2019 der Tagesordnung hinzugefügt worden sein sollte, wäre die Ladung noch rechtzeitig erfolgt. Denn der Betriebsrat hatte bereits in seiner Sitzung vom 09.07.2019 beschlossen, für den Fall der Nichteinigung die Einigungsstelle mit dem hier im Streit stehenden Regelungsgegenstand einzuberufen und seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen. Gegen die Wirksamkeit dieses Beschlusses erhebt die Arbeitgeberin keine Einwände. Die am 03.09.2019 getroffene Entscheidung des Betriebsrates das Verfahren durchzuführen und zum Vorsitzenden der Einigungsstelle Dr. R. P. stimmen zu lassen, bedurfte dann keiner längeren Vorbereitungszeit und damit auch keiner längerfristigen Ladung. Dass der Tagesordnungspunkt tatsächlich erst in der Betriebsratssitzung eingefügt worden wäre, behauptet die Arbeitgeberin selbst nicht.

22

2.2 Die Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig.

23

  1. 2.1 Gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 ArbGG kann der Antrag auf Einsetzung eines Vorsitzenden einer Einigungsstelle nach § 76 Abs. 2 Satz 2 und 3 BetrVG nur zurückgewiesen werden, wenn diese offensichtlich unzuständig ist. Eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle ist dann anzunehmen, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt infrage kommt und sich die beizulegende Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand des Betriebsverfassungsgesetzes subsumieren lässt (vgl. statt aller GMP-Schlewing ArbGG 9. Auflg. 2017 § 100 Rz. 9 mwN). Sinn der Regelung in Absatz 2 Satz 2 ist es, in Zweifelsfällen der Einigungsstelle die Prüfung ihrer Zuständigkeit zu überlassen und so eine beschleunigte Durchführung des Einigungsstellenverfahrens zu ermöglichen (ErfK-Koch § 100 ArbGG Rz. 3). Damit soll den Betriebsparteien im Bedarfsfall zeitnah eine formal funktionsfähige Einigungsstelle zur Verfügung gestellt werden.

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Nicht offensichtlich unzuständig ist die Einigungsstelle, wenn in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht und es an einer Klärung des Bundesarbeitsgerichts fehlt. Hier kann eine Zuständigkeit der Einigungsstelle im Rahmen des Verfahrens nach § 100 Arbeitsgerichtsgesetz nicht verneint werden. Es ist dann Sache der Einigungsstelle ihre Zuständigkeit zu prüfen und eine entsprechende Entscheidung zu treffen, die im normalen Beschlussverfahren unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter und im vollständigen Instanzenzug überprüft werden kann (ErfK-Koch § 100 ArbGG Rz. 3)

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2.2.2 Bei Beachtung dieses Maßstabes erweist sich die Einigungsstelle im vorliegenden Fall nicht als offensichtlich unzuständig.

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Allerdings spricht der Gesetzeswortlaut in § 9 Arbeitssicherheitsgesetz gegen ein Initiativrecht des Betriebsrats bei der Abberufung der Fachkraft für Arbeitssicherheit und damit gegen eine Zuständigkeit der Einigungsstelle für einen solchen Antrag. Nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz sind Fachkräfte für Arbeitssicherheit mit Zustimmung des Betriebsrats zu bestellen und abzuberufen. Das Gleiche soll bei deren Aufgabenerweiterung oder -Einschränkung gelten. Diesbezüglich wird auf § 87 BetrVG verwiesen. Diese Grundsätze gelten nur bei der Bestimmung von Arbeitnehmern als solche Personen, nicht aber bei der Verpflichtung von freiberuflich Tätigen. In letzterem Fall ist der Betriebsrat (nur) zu hören. Das Gesetz sieht daher für den Fall der Abberufung ausdrücklich nur die „Zustimmung“ des Betriebsrats vor. Eine “Zustimmung“ setzt aber bereits begrifflich eine Maßnahme des Arbeitgebers voraus; nur einer solchen Vorgabe durch den Arbeitgeber kann der Betriebsrat „zustimmen“.

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Demgegenüber vertritt Richardi (BetrVG 16. Auflg. 2018 § 87 Rn. 599) im Hinblick auf den „Zweck der Mitbestimmungsnorm“, nämlich dass als Fachkraft für Arbeitssicherheit nur eine Person tätig werden soll, die das Vertrauen des Betriebsrats besitzen müsse, die Auffassung, es sei von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, die dahin geschlossen werden müsse, dass dem Betriebsrat ein Initiativrecht bei der Abberufung zustehen müsse, wenn er die Eignung oder Kooperationsbereitschaft der Fachkraft für Arbeitssicherheit bestreite. Fitting (BetrVG 29. Auflg. 2018 § 87 Rn 321) vertritt die Auffassung, nach Sinn und Zweck der Bestimmung müsse davon ausgegangen werden, dass ein Initiativrecht des Betriebsrats für die Abberufung eines ungeeigneten Betriebsarztes bzw. einer Fachkraft für Arbeitssicherheit bestehen. Auch das Landesarbeitsgericht Hamm ist in einem Beschluss vom 07.01.2008 – 10 TaBV 125 / 07 (veröffentlicht in juris) in Bezug auf einen Betriebsarzt davon ausgegangen (Rz. 32), dass in den Fällen, in denen sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf die Anstellung eines Betriebsarztes durch Arbeitsvertrag geeinigt haben, der Betriebsrat bei der Abberufung des jeweiligen Betriebsarztes mitzubestimmen habe.

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Diese Auffassung überzeugt indes nicht. Es liegt zunächst schon nicht nahe, von einer unbewussten gesetzlichen „Regelungslücke“ auszugehen. Der Gesetzgeber kannte die Begrifflichkeiten des Betriebsverfassungsgesetz, wie sich schon daraus ergibt, dass er im Satz 2 des Absatzes 3 von § 87 Betriebsverfassungsgesetz spricht. Wenn es dann im Gesetz heißt, „mit Zustimmung des Betriebsrates“, muss diese Gesetzesformulierung als maßgeblich angesehen werden. Hätte der Gesetzgeber dem Betriebsrat ein dem § 87 BetrVG entsprechendes Mitbestimmungsrecht einräumen wollen, hätte er dies ohne weiteres tun können.

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Der Wortlautinterpretation steht auch nicht ein erkennbar anders gearteter Zweck der Norm entgegen. Auch wenn man, wie Richardi annimmt, dass die Fachkraft für Arbeitssicherheit das Vertrauen des Betriebsrats besitzen müsse, ist dem schon damit Rechnung getragen, dass dem Betriebsrat bei der Bestellung und Abberufung durch den Arbeitgeber ein Zustimmungsrecht eingeräumt wird. Auf diesem Weg ist sichergestellt, dass keine Person berufen werden kann, deren Bestellung der Betriebsrat nicht zugestimmt hätte. Ebenso kann eine Fachkraft für Arbeitssicherheit nicht abberufen werden, ohne dass der Betriebsrat dies mittragen würde, es sei denn eine Einigungsstelle hätte anders entschieden. Dass eine Vertrauenssituation zwischen Fachkraft für Arbeitssicherheit und Betriebsrat aber nur dann angenommen werden könnte, wenn dem Betriebsrat das Initiativrecht zu deren jederzeitige Abberufung zustehen würde, ist nicht anzunehmen.

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Aber auch dann, wenn man – über den klaren Wortlaut hinausgehend – von einem (vollen) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgehen wollte, wäre damit nicht ohne weiteres das Bestehen eines Initiativrecht des Betriebsrates verbunden. Denn ein solches wohnt nicht jedem Mitbestimmungstatbestand inne, wie sich aus dem Mitbestimmungsrecht von § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz zeigt.

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Im Hinblick auf die in der Literatur vertretene Auffassung, dem Betriebsrat stünde ein volles Mitbestimmungsrecht und auch ein Initiativrecht zu, ist jedoch vorliegend von einer ungeklärten Rechtsfrage auszugehen. Denn die insoweit streitige Frage ist vom Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden worden ist. Damit war nach den obigen Grundsätzen die Einigungsstelle nach § 100 ArbGG einzusetzen. Diese hat dann in eigener Kompetenz ihrer Zuständigkeit zu klären.

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2.3 Die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Zahl der Beisitzer auf 2 für jede Seite festgesetzt. Durchgreifende Einwände enthält die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats nicht. Soweit der Betriebsrat dort darauf verweist, es bedürfe möglicherweise auch der Benennung eines Beisitzers mit arbeitswissenschaftlichen Sachverstand, um die fachliche Eignung der Fachkraft für Arbeitssicherheit begutachten zu können, ließ sich eine solche Notwendigkeit seiner Begründung nicht entnehmen. Ob der im Anhörungsverfahren geltend gemachte Vorwurf – die Fachkraft für Arbeitssicherheit werde nicht in ausreichendem Maße tätig – zu einer Abberufung durch die Einigungsstelle führen kann, lässt sich durch die unter einem fachkundig besetzten Vorsitz gebildete Einigungsstelle auch mit 2 Beisitzern für jede Seite ebenso kompetent beurteilen, wie die noch zu entscheidende Frage der Zuständigkeit. Der Sachverhalt und die aufgeworfenen Rechtsfragen selbst sind jedenfalls ausreichend überschaubar.

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  1. Aus diesen Gründen waren die Beschwerde der Arbeitgeberin und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen. Einer Entscheidung über die Kosten bedurfte es nicht, da Gebühren und Auslagen im Beschlussverfahren nicht erhoben werden.
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VonRA Moegelin

Entgeltfortzahlung bei einem neuen Krankheitsfall

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Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.

Die Klägerin war bei der Beklagten bis zum 31. Juli 2017 als Fachkraft in der Altenpflege beschäftigt. Seit dem 7. Februar 2017 war sie infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis einschließlich 20. März 2017. Im Anschluss bezog die Klägerin auf der Grundlage von Folgebescheinigungen ihrer Hausärzte, die zuletzt am 5. Mai 2017 eine bis einschließlich 18. Mai 2017 fortbestehende Arbeitsunfähigkeit attestierten, Krankengeld. Am 19. Mai 2017 unterzog sich die Klägerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Ihre niedergelassene Frauenärztin bescheinigte am 18. Mai 2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit vom 19. Mai 2017 bis zum 16. Juni 2017 und durch Folgebescheinigung eine fortbestehende Arbeitsverhinderung bis einschließlich 30. Juni 2017. Im Juli 2017 erbrachte die Klägerin im Hinblick auf ihr gewährten Urlaub und Überstundenausgleich keine Arbeitsleistungen mehr und begann eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 19. Mai bis zum 29. Juni 2017 weder von der Beklagten Entgeltfortzahlung noch von ihrer Krankenkasse Krankengeld. Mit ihrer Klage hat sie für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von 3.364,90 Euro brutto nebst Zinsen verlangt. Sie hat geltend gemacht, sie sei ab dem 19. Mai 2017 wegen eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18. Mai 2017 geendet. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, den Umständen nach sei von einem einheitlichen Verhinderungsfall auszugehen. Die Klägerin habe deshalb nur einmal für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen können. Diesen Anspruch habe sie erfüllt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Klage – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von drei Ärzten – abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in engem zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Dies ist der Klägerin nicht gelungen. Das Landesarbeitsgericht hat durch Vernehmung der die Klägerin behandelnden Ärzte umfassend Beweis erhoben. Danach konnte nicht festgestellt werden, dass ein einheitlicher Verhinderungsfall nicht vorlag. Das gilt umso mehr als nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Untersuchung der Klägerin durch den behandelnden Arzt bei der Feststellung der bis einschließlich 18. Mai 2017 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfolgte.

 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 5 AZR 505/18 –

Siehe Pressemitteilung Nr. 45/19 des BAG

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 26. September 2018 – 7 Sa 336/18 –

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