Auch während der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG kann nach § 167 Abs. 1 SGB IX ein Präventionsverfahren durchzuführen sein (entgegen BAG, Urteil vom 03.04.2025 – 2 AZR 178/24). Bei Verletzung der Pflichten nach § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch den ARG ist in Würdigung der Gesamtumstände durch das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob eine in der Folge ausgesprochene Kündigung wegen der Behinderung erfolgt ist. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann aus § 242 BGB folgen, wenn der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen aus § 164 Abs. 4 SGB IX bzw. Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht nachkommt.
Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts K̦ln vom 19.11.2025 Р18 Ca 6344/24:
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert beträgt 15.000,00 EUR.
4. Die Berufung wird gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung des schwerbehinderten Klägers in der Wartezeit.
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Der einem Schwerbehinderten gleichgestellte Kläger ist von Beruf Ingenieur und wurde von der beklagten Stadt zum 01.05.2024 als Verwaltungsbeschäftigter mit einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 5.000,00 EUR angestellt. Eingesetzt wurde er im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung als Ingenieur im Bereich Güterverkehr und Logistik. Sein Aufgabengebiet umfasste u.a.
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– die eigenständige Bearbeitung der Bereiche Wirtschafts- und Güterverkehr sowie Logistik im Rahmen der Verkehrsentwicklungsplanung,
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– die federführende Erarbeitung von Handlungskonzepten, die Entwicklung von Projektideen unter Einbezug potentieller Partner sowie
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– die Umsetzung der im Logistikkonzept beschlossenen Maßnahmen mit übergeordneten Planungsbehörden und externen Beteiligten.
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In einem Gespräch am 04.06.2024 fragte der unmittelbare Vorgesetzte ihn, ob er Hilfsmittel benötige. Der Kläger erklärte, keine Hilfsmittel zu benötigen und teilte dem Vorgesetzten unter Bitte um Vertraulichkeit den Grund der Gleichstellung mit. Am 19.07.2024 erfuhr der Kläger zufällig von einer Kollegin, dass sein Vorgesetzter in seinem Outlook-Kalender für 12:00 Uhr ein Personalgespräch mit ihm vorgesehen hatte. Die Schwerbehindertenvertretung wurde am gleichen Tag um 10:19 Uhr per Email an ihr allgemeines Postfach über den Termin zum Thema „Beurteilung und Verbesserung der als unzureichend eingestuften Arbeitsleistungen“ des Klägers informiert. Da die Mitteilung nicht unmittelbar an die für den Kläger zuständige Betreuungsperson ging, konnte eine Teilnahme eines Mitglieds der Schwerbehindertenvertretung nicht mehr organisiert werden. In dem Gespräch teilte der unmittelbare Vorgesetzte dem Kläger mit, dass seine bisherige Arbeitsleistung erhebliche fachliche Defizite aufweise und die Arbeitsergebnisse nicht erkennen ließen, dass er sich der Kernaufgabe seiner Stelle und insbesondere der Erfordernisse einer nachhaltigen Mobilitätsentwicklung bewusst sei. Am 23.07.2024 wurden dem Kläger sodann zu sechs verschiedenen Themen klar definierte Aufgaben übertragen, welche er in der hierfür gesetzten vierwöchigen Frist erledigte. Mit Schreiben vom 05.09.2024 wandte sich die Schwerbehindertenvertretung an die Beklagte und monierte, dass sie über die Inhalte des Gesprächs vom 19.07.2024 nicht umfassend unterrichtet und dass kein Präventionsverfahren eingeleitet worden sei (vgl. Anlage K 3 zur Klageschrift).
8
Nach einem weiteren Personalgespräch mit dem Kläger am 12.09.2024 unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung hörte die Beklagte am 24.09.2024 zunächst das Amt für Gleichstellung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in der Wartezeit an. Nachdem dieses am 26.09.2024 erklärt hatte, die Personalmaßnahme zur Kenntnis genommen zu haben und keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen, wurden am 26.09.2024 der Gesamtpersonalrat und die Gesamtschwerbehindertenvertretung beteiligt. Der Gesamtpersonalrat äußerte sich innerhalb der gesetzlichen Frist nicht, die Gesamtschwerbehindertenvertretung lehnte die beabsichtigte Kündigung mit Schreiben vom 30.09.2024 ab, da nach ihrer Auffassung ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX hätte eingeleitet werden müssen.
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Mit Schreiben vom 02.10.2024, dem Kläger am 09.10.2024 zugegangen, sprach die Beklagte eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2024 aus. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde dem Integrationsamt angezeigt.
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Mit seiner am 30.10.2024 bei Gericht eingegangenen Klage setzt der Kläger sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung zur Wehr.
11
Er behauptet, seine der Beklagten bekannten unfallbedingten Beeinträchtigungen – dauerhafte Kopfschmerzen, Tinnitus, leichte halbseitige Lähmung, Lichtempfindlichkeit, insbesondere am Morgen, Bandscheibenvorfälle und Minderbelastbarkeit der linken Schulter – hätten einen erhöhten Einarbeitungsbedarf erzeugt. Auch verstehe er im Gespräch erteilte Informationen und deren Hintergründe nicht zwingend ad hoc und könne sie auch nicht ad hoc verarbeiten, er sei also insoweit verlangsamt. Im Gespräch am 04.06.2024 sei er nur danach gefragt worden, ob er Hilfsmittel benötige. Hierunter habe er Hilfsmittel wie beispielsweise einen höhenverstellbaren Tisch verstanden. Einen solchen Bedarf habe er verneint. Es sei ihm nur ein extrem niedriger Tätigkeitsaufwand entstanden, da er kaum Aufgaben von nennenswertem Umfang übertragen bekommen habe. Es habe sich um maximal fünf E-Mails pro Woche gehandelt. Inhaltliche Besprechungen mit seinem Vorgesetzten habe es nicht gegeben. Bei Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und ordnungsgemäßer Information über die konkreten Leistungsmängel hätte die Möglichkeit bestanden, ihn durch Unterstützungsmaßnahmen wie dem Erstellen eines von der Schwerbehindertenvertretung begleiteten Einarbeitungsplans und Hinweisen zu den Ãœblichkeiten der Behörde und zu den Zielen des Amts anzuleiten und ihm die Chance zu eröffnen, seine Arbeitsleistungen den Vorstellungen der Vorgesetzten anzupassen.
12
Der Kläger ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet habe. Schon aufgrund seines niedrigen Tätigkeitsaufwands habe es nahegelegen, die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen beim ihm vorlagen und ob ein Zusammenhang zwischen der Art der Behinderung und den Schwierigkeiten am Arbeitsplatz bestehe. Diese Fragen hätten in einem Präventionsverfahren erörtert werden können. Zudem sei die Schwerbehindertenvertretung über die Inhalte des Gesprächs am 19.07.2024 nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Er beruft sich auf den Schutz schwerbehinderter Menschen vor Diskriminierung.
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Der Kläger beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 02.10.2024 aufgelöst ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
17
Sie behauptet, dass sie einen positiven Verlauf der Probezeit angesichts des bekannten Fachkräftemangels sehr begrüßt hätte. Allein fachliche Mängel in den Arbeitsergebnissen des Klägers hätten sie indes zur Kündigung in der Wartezeit veranlasst. Anhaltspunkte für behinderungsbedingte Einschränkungen des Klägers bei der Arbeitsleistung seien nicht erkennbar geworden. Schon im Bewerbungsgespräch am 26.01.2024 habe er die Frage des Sachgebietsleiters verneint, ob aufgrund der Gleichstellung bei der Wahrnehmung der Aufgaben von ihrer Seite Unterstützung erforderlich sei. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses habe sie auf entsprechenden Hinweis des Klägers bei der Arbeitsagentur einen Eingliederungszuschuss beantragt. In diesem Zusammenhang habe der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers diesen in dem Gespräch am 04.06.2024 gefragt, ob er auf Grund seiner Gleichstellung einen erhöhten Einarbeitungsaufwand habe und/oder Hilfsmittel benötige. Beides sei vom Kläger ausdrücklich verneint worden, woraufhin vereinbart worden sei, den Antrag zurückzuziehen. Weil weder im Bewerbungsgespräch noch in den ersten Arbeitstagen des Klägers eine behinderungsbedingte Beeinträchtigung bei der Erledigung der Sach- und Projektarbeit bzw. Einarbeitung erkennbar gewesen sei, habe man auf ein spezielles Einarbeitungskonzept verzichtet. Der Kläger habe im Rahmen der Einarbeitung verschiedene Aufgaben und Projekte nach Einweisung erhalten. Für die Bearbeitung der Aufgaben sei ihm stets eine ausreichende Bearbeitungszeit eingeräumt worden, da zunächst die fachliche Einarbeitung in die verschiedenen Themen im Vordergrund gestanden habe. Beim Auftreten von Verständnisfragen habe stets die Möglichkeit von Rücksprachen oder einer Unterstützung aus dem Sachgebiet bestanden. Im Rahmen von Rücksprachen nach der Erledigung von Aufgaben sei dem Kläger stets eine Rückmeldung zu der Qualität der Bewältigung der Aufgaben gegeben worden. In den durchgeführten Personalgesprächen habe dem Kläger jedoch vermehrt mitgeteilt werden müssen, dass seine Leistungen nicht als zufriedenstellend bewertet werden konnten. Die dem Kläger am 23.07.2024 aufgetragenen Aufgaben habe er zwar fristgerecht, aber inhaltlich nicht den Erwartungen entsprechend erfüllt. Neben fachlich falschen Aussagen hätte die Zusammenstellung des Klägers ein weiteres Indiz für seine Nichteignung geliefert. In allen Darstellungen sei der Kern der Aufgabe des Stelleninhabers im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung nicht erfasst worden. Die festgestellten Defizite, die sie zur Kündigungsentscheidung geführt hätten, hätten nichts zu tun mit einem verlangsamten Arbeitstempo, einem erhöhten Bedarf an Arbeitspausen oder einer verringerten Auffassungsgabe des Klägers. Ausschließlich weil der Kläger die an ihn gestellten fachlichen Erwartungen nicht erfüllt habe, habe das zuständige Personal- und Verwaltungsmanagement entschieden, das Arbeitsverhältnis zum Kläger in der Probezeit zu beenden. Eine andere, nicht behinderte Person anstelle des Klägers hätte unter ansonsten gleichen Umständen die gleiche Behandlung erfahren. Sie habe keinerlei Veranlassung gehabt, die fachlichen Defizite des Klägers auf dessen Behinderung zurückzuführen. Die Behinderung des Klägers habe bei der Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt.
18
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung rechtswirksam sei und das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2024 beendet habe. Insbesondere sei die Kündigung nicht nach § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX rechtsunwirksam. Sie habe alles getan, was aus ihrer Sicht an Prävention in Hinblick auf die Behinderung des Klägers angezeigt gewesen sei. Insbesondere habe weder subjektiv noch objektiv Veranlassung bestanden, Maßnahmen i.S.d. § 167 Abs. 1 SGB IX in die Wege zu leiten. Ein Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX liege zudem auch deswegen nicht vor, weil der Arbeitgeber in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses generell nicht verpflichtet sei, vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen ein Präventionsverfahren durchzuführen. Dies folge daraus, dass es in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG auf einen Kündigungsgrund nicht ankomme und das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX als präventives Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen solle. Der Gesetzgeber habe die wechselseitigen Grundrechtspositionen der schwerbehinderten Arbeitnehmer und des Arbeitgebers in einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Ausgleich gebracht, indem er den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 173 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX erst nach sechs Monaten eingreifen lasse. Dies sei angemessen, weil auch bei schwerbehinderten Arbeitnehmern der Arbeitgeber Gelegenheit haben müsse, die Einsatzmöglichkeiten weitgehend frei von Kündigungsbeschränkungen zu erproben. Die Verpflichtung zur Durchführung eines Präventionsverfahrens würde zu einem Einstellungshindernis führen, weil der Arbeitgeber nicht mehr frei wäre, die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in seinem Betrieb zu erproben. Es habe für sie nicht der geringste Anhaltspunkt für die Annahme bestanden, dass zwischen den fachlichen Leistungsdefiziten des Klägers und seiner Behinderung irgendein Zusammenhang bestehen könnte. Die Arbeit auf der mit EG 13 TVöD bewerteten Stelle setze grundsätzlich wissenschaftliches Arbeiten voraus. Es müsse daher zumindest erwartet werden können, dass der Stelleninhaber sich bei auftretenden Problemen selbständig an die ihm ausdrücklich zu diesem Zweck benannten Ansprechpartner wende, um Fragen zu stellen und ggf. Hilfe zu erbitten. Schließlich zeigten die Umstände, dass sie den Kläger in Kenntnis seiner Behinderung eingestellt und ihm eine Bewährungsmöglichkeit eingeräumt habe, dass sie keineswegs voreingenommen gegenüber behinderten Menschen sei.
19
Im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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A. Die – rechtzeitig im Sinne der §§ 4, 7 KSchG erhobene – Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 02.10.2024 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Wahrung der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 34 Abs. 1 Satz 1 TVöD zum 31.10.2024 beendet. Der vom Kläger angeführte Unwirksamkeitsgrund einer Diskriminierung aufgrund seiner Behinderung durch die Kündigung (§ 134 BGB iVm. §§ 164 Abs. 2 SGB IX, 7 Abs. 1 AGG) ist nach Auffassung der Kammer nicht gegeben. Die streitgegenständliche Kündigung erfolgte nicht wegen seiner Behinderung (hierzu unter I. bis III.). Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gebot von Treu Glauben (§ 242 BGB) als rechtsunwirksam (hierzu unter IV.).
22
I. Allerdings hat die Beklagte ihre gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX gegenüber dem Kläger bestehenden Pflichten verletzt. Denn obwohl der Vorgesetzte des Klägers bis zum 19.07.2024 die Einschätzung gewonnen hatte, dass dessen bisherige Arbeitsleistung erhebliche fachliche Defizite aufweise und die Arbeitsergebnisse nicht erkennen ließen, dass er sich der Kernaufgabe seiner Stelle bewusst sei, wurde weder mit der Schwerbehindertenvertretung noch mit dem Personalrat oder dem Integrationsamt erörtert, ob die bestehenden – und aufgrund ihres Fortbestehens später die streitbefangene Kündigung auslösenden – Schwierigkeiten hätten überwunden werden und das Arbeitsverhältnis dauerhaft hätte fortgesetzt werden können. Aufgrund der aufgetretenen, bestandsgefährdenden Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis war die Beklagte zu den in § 167 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen Erörterungen verpflichtet. Ob die – wohl als eignungs-, mithin personenbedingt zu qualifizierenden – Schwierigkeiten mit der Behinderung des Klägers in Zusammenhang standen, war hierfür ebenso ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2006 – RiZ (R) 2/06 –, Rn. 24, juris; Knickrehm/Roßbach/Waltermann/Kohte, 9. Aufl. 2025, SGB IX § 167 Rn. 9) wie der Vortrag der Beklagten, sie habe den Kläger dahingehend verstanden, dass er keine Unterstützung in Bezug auf seine Behinderung benötige. Die Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX bestand unabhängig von einem etwaigen Verlangen oder auch nur der Einwilligung des Klägers (vgl. nur BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 1). Das Unterlassen der Verfahrenseinleitung durch den unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers muss die beklagte Stadt sich nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen (vgl. BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 3 Rn. 37).
23
Das Präventionsverfahren ist auch während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (im Folgenden: Wartezeit) durchzuführen. Die Kammer vermag der entgegenstehenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 15, juris; Urteil vom 21. April 2016 – 8 AZR 402/14 –, BAGE 155, 61-69, Rn. 27; vgl. auch Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 –, BAGE 153, 138-162, Rn. 76 und zuvor Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 –, Rn. 32, juris – vgl. aber: Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 und Anm. Düwell, jurisPR-ArbR 9/2014 Anm. 1; wie BAG, Urteil vom 03.04.2025: Thür. LAG, Urteil vom 4. Juni 2024 – 1 Sa 201/23 –, Rn. 55 ff., juris [Vorinstanz]; LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Mai 2025 – 11 SLa 449/24 –, Rn. 104, juris [n. rkr., BAG Az. 2 AZR 128/25]; LAG BW, Beschl. v. 19.8.2025 – 10 Sa 31/24, BeckRS 2025, 26273 Rn. 9; ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 28 ff., juris [Vorinstanz]; BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47; MHdB ArbR/Zimmermann, 6. Aufl. 2024, § 198 Rn. 78; Schaub ArbR-HdB/Linck, 21. Aufl. 2025, § 131. Rn. 5; BeckOK ArbSchR/Pflüger/Grüner, 24. Ed. 1.10.2025, SGB IX § 167 Rn. 4; BeckOK SozR/Gutzeit, 78. Ed. 1.6.2025, SGB IX § 167 Rn. 9; Spilger, jurisPR-ArbR 33/2025 Anm. 7; Rambach, ZTR 2025, 67-75; Fuhlrott, DB 2012, 2343) nicht zu folgen (wie hier: LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 65 ff., juris; ArbG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 4. Juni 2024 – 2 Ca 51/24 –, Rn. 39 ff., juris; ArbG Gera, Urteil vom 29. November 2024 – 3 Ca 873/24 –, Rn. 34, juris; ArbG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2024 – 1 Ca 18/24 –, Rn. 48, juris; BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 8; Knickrehm/Roßbach/Waltermann/Kohte, 9. Aufl. 2025, SGB IX § 167 Rn. 9; HWK/Thies, 11. Auflage 2024, § 167 SGB 9, Rn. 3; NK-ArbR/Euler, 2. Aufl. 2023, SGB IX § 167 Rn. 3; Göttling, FS Preis, 2021, S. 353, 362; Düwell, jurisPR-ArbR 41/2023 Anm. 1 und jurisPR-ArbR 7/2024 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1 juris und jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3; Euler, jurisPR-ArbR 39/2024 Anm. 6; Deinert, NZA 2010, 969, 970; Brose, RdA 2006, 149; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 362 ff.; Eufinger, öAT 2024, 224; Wietfeld, RdA 2025, 49; unklar: ErfK/Rolfs, 26. Aufl. 2026, SGB IX § 167 Rn. 1 einerseits und Rn. 3 andererseits). Auf die bereits in dem den Parteien bekannten Urteil der Kammer vom 20. Dezember 2023 – 18 Ca 3954/23 – (veröffentlicht in juris) enthaltenen Auslegungserwägungen wird verwiesen. Mit Blick auf die von der Gegenauffassung vorgebrachten Argumente sei ergänzt:
24
1. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des 2. Senats, wonach der Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX unmissverständlich deutlich mache, dass die Vorschrift ausschließlich Fälle erfasse, in denen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. § 167 Abs. 1 SGB IX formuliert bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn (Einschalten und Erörtern). Weder das Tatbestandsmerkmal „bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis“ noch der restliche Normtext enthalten ihrem grammatikalischen Sinn nach Aussagen zu Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Norm. Auch der vom Senat angenommene Bezug zur Vorschrift des § 1 Abs. 2 KSchG vermag den Wortlaut der Norm nicht zu ergänzen um die in § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG enthaltenen Geltungsvoraussetzungen – bei gleichzeitigem Anwendungsbefehl auf § 167 Abs. 1 SGB IX. Die Annahme, das Aufgreifen der in der Arbeitsrechtswissenschaft zu § 1 Abs. 2 KSchG üblichen normativen Begrifflichkeiten (vgl. zur Auslegungsrelevanz von termini technici: Möllers, Juristische Methodenlehre. 9. Aufl., § 4 II. 2. b) „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter“ Schwierigkeiten (nicht: Kündigungsgründe) enthalte sozusagen einen Rechtsgrundverweis auf § 1 Abs. 1 und § 23 KSchG für die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 1 SGB IX, überdehnt den grammatikalischen und semantischen Sinngehalt des Satzteils und ist mit dem Gebot der Normenklarheit (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05 –, BVerfGE 120, 378-433, Rn. 94; BAG, Urteil vom 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 –, BAGE 176, 383-395, Rn. 57 mwN) nicht in Einklang zu bringen.
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2. Ob das Gesetz durch die Formulierung „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten“ einzelne Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes (indirekt) in Bezug nimmt oder bloß die möglichen Bereiche beschreibt, aus denen Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis resultieren können, ist weniger eine Frage des Gesetzeswortlauts als der Gesetzessystematik. Diese ist aus Sicht der Kammer – wenn man dem Gesetz nicht eine inkonsistente, „nachlässige“ Systematik unterstellt – insbesondere angesichts der Regelung in § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX allerdings dahin zu verstehen, dass der Gesetzgeber in Teil 3 des neunten Sozialgesetzbuchs die Technik der ausdrücklichen Regelung von Geltungsausnahmen verwandt und eine Geltungsbeschränkung auf die Zeit nach Ablauf der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses für die in Kapitel 3 enthaltenen Vorschriften zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer – anders als in Kapitel 4 – nicht vorgesehen hat. Auch die in § 178 SGB IX (Kapitel 5) geregelten Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung gelten mangels ausdrücklicher gesetzlicher Einschränkung grundsätzlich auch zugunsten von schwerbehinderten Arbeitnehmern in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (vgl. etwa BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12 zu § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF) – während § 177 Abs. 3 Satz 1 SGB IX für das passive Wahlrecht wiederum ausdrücklich auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit abstellt.
26
Die von der Gegenauffassung vertretene Auslegung führt in systematischer Sicht zu dem Befund, dass der Gesetzgeber im neunten Sozialgesetzbuch Einschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs der Normen des Kapitels 4 von Teil 3 in § 173 Abs. 1 bis 3 SGB IX im unmittelbaren Regelungszusammenhang ausdrücklich und sehr detailliert formuliert hätte während er im vorhergehenden Kapitel die zu § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX inhaltsgleiche Einschränkung für § 167 Abs. 1 SGB IX über eine Bezugnahme auf einzelne Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes vorgesehen hätte. Diese Bezugnahme soll sich zudem in einer Formulierung „verstecken“, die weder den Wortlaut der in Bezug genommenen Normen des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG) aufnimmt oder diese ausdrücklich benennt, noch überhaupt den Wortlaut einer Norm des in Bezug genommenen Gesetzes, sondern nur einen hierzu üblichen Sprachgebrauch. Dazu kommt, dass die Bezugnahme offensichtlich auch nur für einen Teil der von § 167 Abs. 1 SGB IX erfassten Beschäftigten gelten soll, nämlich die Arbeitnehmer, nicht dagegen die nach allgemeiner Meinung ebenso von ihrem Geltungsbereich erfassten Beamten, Soldaten und Richter (vgl. nur BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 167 Rn. 7). Die Ausnahme der letztgenannten Beschäftigtengruppen von der Begünstigung durch § 167 Abs. 1 SGB IX „vor Erlangung von Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz“ ergäbe offensichtlich keinen Sinn, da sie als Nicht-Arbeitnehmer per se keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erlangen können. Schon im Folgeabsatz der gleichen Norm soll bei gleichem Beschäftigtenbegriff der Anwendungsbereich dagegen ohne die Einschränkung in Absatz 1 zu verstehen sein.
27
Dem Gesetzgeber eine derart inkonsistente Regelungstechnik zu unterstellen, erscheint der Kammer konstruiert (vgl. zur grundsätzlich naheliegenden Annahme der Nutzung der gleichen gesetzlichen Regelungstechnik für vergleichbare Ausschlüsse nur: BAG, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 7 ABR 18/18 –, BAGE 169, 267-284, Rn. 34).
28
Auch materiell ist die Flankierung von Schutz- und Förderpflichten durch gleichlaufende prozedurale Regeln stimmig: Da der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB IX zur leidensgerechten Gestaltung der Arbeitsbedingungen schwerbehinderter Arbeitnehmer verpflichtet ist, ist die Begründung darauf gerichteter Verfahrenspflichten nach § 167 Abs. 1 SGB IX ebenso wie nach §§ 178 Abs. 2, 182 SGB IX bereits ab diesem Zeitpunkt in systematischer Hinsicht folgerichtig (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1; ders., jurisPR-ArbR 39/2025 Anm. 2; zu Kleinbetrieben; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5). Auch die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 1 bzw. 2 SGB IX hat bei entsprechendem Anlass bereits während der Wartezeit zu erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12 zu § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX a.F.). Sie ist auch dann schon zur Unterstützung verpflichtet und fungiert nach § 182 Abs. 2 SGB IX zugleich bereits als Verbindungsperson zum Integrationsamt (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1). Dass der Arbeitgeber zudem nach § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG auch schon in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses zu materiellen wie organisatorischen Maßnahmen der Barriere-Beseitigung verpflichtet ist, hat der 6. Senat bereits 2013 anerkannt (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 52 ff.).
29
Anders als der 2. Senat andeutet (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 17, juris), spricht auch der Umstand, dass für eine Verletzung der Pflichten aus § 167 Abs. 1 SGB IX keine gesetzliche Sanktionsnorm besteht, die unmittelbar die Unwirksamkeit einer nach Pflichtverletzung ausgesprochenen Kündigung vorsieht, aus gesetzessystematischer Sicht nicht dafür, dass das Gesetz das Gegenteil regeln wollte, nämlich, dass eine Verletzung der Pflicht nicht – auch nicht mittelbar – zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung führen darf. Eine Abbedingung der Unwirksamkeitsanordnung nach § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX und § 7 Abs. 1 AGG kann dem SGB IX ebenso wenig entnommen werden wie etwa der des § 138 BGB. Vielmehr können mittelbar auch solche Pflichtverletzungen als Diskriminierungsindizien zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung führen, an welche das Gesetz nicht unmittelbar eine Unwirksamkeitsfolge knüpft (vgl. etwa zur Verletzung von § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 UN-BRK: BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 56). Entsprechend hält der 2. Senat selbst einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Menschen und seine Pflichten aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX in Anwendung der Generalklausel des § 242 BGB für geeignet, die Unwirksamkeit einer Kündigung zu begründen (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 26, juris).
30
Soweit schließlich Vertreter der Gegenauffassung anführen, § 167 Abs. 1 SGB IX stelle eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar, welcher indes während der Wartezeit keine Anwendung finde (vgl. nur Rambach, ZTR 2025, 67-75), ergibt sich daraus schon logisch nicht die gewünschte Schlussfolgerung: Sie würde voraussetzen, dass § 167 Abs. 1 SGB IX als Konkretisierung des (rein) kündigungsschutzrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als ausschließlich kündigungsschutzrechtliche Norm im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu verstehen wäre, weshalb dann dessen Anwendungsvoraussetzungen maßgeblich wären. Dem steht neben der Verortung im Sozialgesetzbuch jedenfalls entgegen, dass § 167 SGB IX nach allgemeiner Auffassung auch für dem Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfallende Beamte, Soldaten und Richter Anwendung findet. Es ist zudem wenig überzeugend, eine Verfahrensvorschrift – und nicht die im Verfahren möglicherweise erkannten Maßnahmen zur Beseitigung behinderungsbedingter Beeinträchtigungen – allein als „Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ anzusehen und nicht als eine Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG entspringende Förderpflicht, welche behinderten Beschäftigten – ab dem ersten Arbeitstag und auch im Kleinbetrieb – eine gleichberechtigte Teilhabe ermöglichen soll (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 1 BvR 1541/20 –, BVerfGE 160, 79-129, Rn. 94).
31
Nach alledem kann die Nennung „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Schwierigkeiten“ im Gesetzeswortlaut auch aus gesetzessystematischer Sicht nicht ohne Inkaufnahme erheblicher logischer Widersprüche als Sonderregelung zum Anwendungsbereich des § 167 Abs. 1 SGB IX durch indirekte Bezugnahme auf Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes verstanden werden.
32
3. Das vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner jüngsten Entscheidung zu § 167 Abs. 1 SGB IX im Rahmen der historischen Auslegung vertretene Argument, der Gesetzgeber habe bei Novellierungen der Regelungen für Menschen mit Behinderungen durch das Bundesteilhabegesetz vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234) und das Teilhabestärkungsgesetz vom 2. Juni 2021 (BGBl. I S. 1387) zum Ausdruck gebracht, dass er die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in seinen Willen aufgenommen habe (BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 18, juris), überzeugt ebenfalls nicht.
33
Es liegt zunächst kein Fall von „beredetem Schweigen“ des Gesetzgebers vor (vgl. dazu etwa Möllers, aaO, § 13 II. 3c), etwa weil im Gesetzgebungsverfahren eine Klarstellung zur Notwendigkeit des Präventionsverfahrens in der Wartezeit angeregt, aber nicht beschlossen worden wäre.
34
Die bloße Untätigkeit des Gesetzgebers angesichts einer bestehenden – auch höchstgerichtlichen – Rechtsprechung kann indes nicht als legislatorische Ãœbernahme der höchstrichterlichen Interpretation gewertet werden (BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1988 – 1 BvL 23/86 –, BVerfGE 78, 20-25, juris-Rn. 17; Sondervotum Voßkuhle, Osterloh, Di Fabio, BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 –, BVerfGE 122, 248-303, Rn. 101; Burghart in: Leibholz/Rinck/Mellinghoff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Einführung, Rn. 8; Frieling, Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, 2017, S. 122). Selbst die Stimmen, die anderes für denkbar halten, fordern zumindest ein mehrjähriges Schweigen des Gesetzgebers gegenüber einer ständigen (wohl obergerichtlichen) Rechtsprechung (vgl. etwa Möllers, aaO, § 13 II. 3c). Eine solche Situation ist im Falle von § 167 Abs. 1 SGB IX auch dann nicht gegeben, wenn man das zur Vorgängernorm ergangene Urteil des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April 2016 (AZ 8 AZR 402/14 –, BAGE 155, 61-69) als auslegungsbestimmend für § 167 SGB IX ansieht. Es handelt sich um eine Einzelentscheidung. Auch in Zusammenschau mit den Urteilen vom 22. Oktober 2015 (AZ 2 AZR 720/14 –, BAGE 153, 138-162, juris-Rn. 76), vom 24. Januar 2008 (AZ 6 AZR 96/07 –, juris-Rn. 32) und vom 28. Juni 2007 (AZ 6 AZR 750/06 –, BAGE 123, 191-208, juris- Rn. 38) ergibt sich nichts anderes. Denn in diesen Urteilen hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden, dass ein Präventionsverfahren nach der Vorgängernorm des § 167 Abs. 1 SGB IX (§ 84 Abs. 1 SGB IX aF) aufgrund tatbestandlicher Einschränkungen während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses nicht durchzuführen ist, sondern allein auf Rechtsfolgenseite, dass ein unterlassenes Präventionsverfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führe, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist. Aus der Nichtanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf Kündigungen in der Wartezeit folgert das Gericht, dass ein Arbeitgeber selbst die im Rahmen eines Präventionsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse nicht bei der Kündigungsentscheidung zu berücksichtigen habe (BAG, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 –, Rn. 33, juris; wohl überholt durch Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 mit Anm. Düwell, jurisPR-ArbR 9/2014 Anm. 1). Zur Frage von Ausnahmen im Anwendungsbereich der Norm verhält sich diese Rechtsprechung nicht.
35
4. Auch der Gesetzeszweck spricht für die hier vertretene Auslegung. Auf die entsprechenden Ausführungen im eingangs genannten Ausgangsurteil der Kammer (dort Rn. 29) wird verwiesen. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 167 Abs. 1 SGB IX im Wege der teleologischen Reduktion scheidet aus. Voraussetzung für eine Auslegung einer Norm gegen deren Wortlaut ist, dass andere Indizien deutlich belegen, dass der Sinn der Norm im Text nur unzureichend Ausdruck gefunden hat und die weiteren Auslegungsmethoden die wahre Bedeutung der Norm freilegen (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 33 mwN). Im Fall des § 167 Abs. 1 SGB IX spricht jedoch neben der Gesetzessystematik auch der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommene Gesetzeszweck gegen eine dem Wortlaut entgegenstehende Auslegung der Norm. Dieser liegt gerade in einer „möglichst frühzeitigen“ Sicherung des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BR-Drs 298/00 S. 38 f.; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Gerade in der Wartezeit besteht für behinderte Menschen aufgrund ihrer Beeinträchtigungen typischerweise mehr als für nicht-behinderte Menschen die Notwendigkeit, sich in die Anforderungen am Arbeitsplatz einzufinden, und es muss gegebenenfalls unter Beteiligung von Schwerbehindertenvertretung und Integrationsamt nach einer behinderungsgerechten Ausgestaltung der Beschäftigung gesucht werden, um das Beschäftigungsverhältnis rechtzeitig zu stabilisieren (Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; Göttling, FS Preis, 2021, S, 353, 362). Diese besondere Bedeutung des Präventionsverfahrens in der Anfangsphase der Beschäftigung Schwerbehinderter verkennt, wer annimmt, die Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX führe – zumindest in der Wartezeit – zu einer (grundlosen) Besserstellung schwerbehinderter Arbeitnehmer (so Rambach, ZTR 2025, 67-75 unter 4.1.1.1). Es ist Ausfluss des Benachteiligungsverbots und des Förderauftrags des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zugunsten behinderter Menschen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2019 – 2 BvC 62/14 –, BVerfGE 151, 1-58, Rn. 56), diese dort zu fördern, wo sie dessen besonders bedürfen. Die formale Ungleichbehandlung von Behinderten zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile ist auch im Nichtdiskriminierungsrecht als geboten anerkannt (vgl. nur BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 85; MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 5 Rn. 19; Grünberger/Husemann in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, § 5, Rn. 5.10).
36
Fehl geht auch die Annahme, ein Präventionsverfahren sei in der Wartezeit deswegen nicht zielführend, weil es an einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspringenden Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung im Verfahren möglicherweise erkannter Unterstützungsmaßnahmen fehle (vgl. BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47; Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.4). Abgesehen davon, dass solche Maßnahmen – nach aktuellem Erkenntnisstand zwar nicht aufgrund des ultima ratio-Gebots – aber durchaus nach § 164 Abs. 4 SGB IX und § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 UN-BRK (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 56) verpflichtend geboten sein können, entspräche gerade auch eine „freiwillige“ Umsetzung nachteilsausgleichender Unterstützungsmaßnahmen zur Sicherung des Arbeitsplatzes dem Gesetzeszweck. Die in § 165 Satz 3 SGB IX vorgesehene Einladungspflicht zugunsten schwerbehinderter Bewerber setzt in ähnlicher Weise auf Effekte kraft Erkenntnisgewinn.
37
5. Aus Sicht der Kammer ist die von der Gegenauffassung angeführte (nicht zweckorientierte Auslegungs-, sondern allein Zweckmäßigkeits-) Erwägung, nur bei einer einschränkenden Auslegung von § 167 Abs. 1 SGB IX werde dem gesetzgeberischen Interesse an einer möglichst raschen und nachhaltigen Integration schwerbehinderter Menschen als Gruppe bestmöglich Rechnung getragen (vgl. nur Rambach, ZTR 2025, 67-75 unter Ziff. 7.2.4), nicht auslegungsrelevant: Abgesehen davon, dass jeglichen Arbeitnehmerschutzvorschriften eine Beschneidung der Unternehmerfreiheit immanent ist, handelt es sich um Folgebetrachtungen, die auf einer ökonomisch zentrierten Verhaltensprognose (vgl. hierzu: Stöhr, ZFA 2023, 138, 145 f.) beruhen und die durch den Gesetzgeber bei der Normsetzung zu berücksichtigen sein können (vgl. Deinert, NZA 2010, 969, 970), nicht aber durch die Gerichte bei der Gesetzesauslegung. Diesen ist es aus rechtsstaatlichen Gründen versagt, den mittels anerkannter Auslegungsmethoden ermittelbaren Willen des Gesetzgebers durch eigene Zweckmäßigkeitserwägungen zu relativieren (vgl. etwa Sondervotum Voßkuhle, Osterloh, Di Fabio: BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 –, BVerfGE 122, 248-303, Rn. 98, 103). Die den Schutz einzelner schwerbehinderter Beschäftigter bezweckende Vorschrift des § 167 Abs. 1 SGB IX kann daher durch die Gerichte nicht aufgrund der – angenommenen – Folgen für die Gesamtgruppe potentiell an der Erlangung eines Beschäftigungsverhältnisses interessierter behinderter Menschen entgegen ihrem Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem individualschützenden Gesetzeszweck einschränkend ausgelegt werden (zum Primat gesetzlicher Wertungen vor Folgenabwägungen: BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1978 – 1 BvR 84/74 –, BVerfGE 49, 304-324, Rn. 37; Möllers, aaO, § 5 III. 2).
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Die daneben von einigen Stimmen der Gegenauffassung und der Beklagten erhobenen Praktikabilitätsbedenken überzeugen auch inhaltlich nicht (vgl. zu entsprechenden Auslegungserwägungen in der Rechtsprechungspraxis: Möllers, aaO, § 5 III. 3 d). Es ist nicht ersichtlich, warum es generell nicht möglich sein sollte, ein Präventionsverfahren innerhalb von wenigen Tagen oder Wochen durchzuführen (so aber Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.2; aA Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Zwar dürfte es in der Tat Situationen geben, in denen die Aufnahme eines Präventionsverfahrens oder seine weitere Durchführung etwa wegen der bereits feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Sinn ergibt („bloße Förmelei“ – ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris). Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist und eine solche auch ausgesprochen werden soll oder wenn sich Schwierigkeiten im Sinne von § 167 Abs. 1 SGB IX erst zu einem Zeitpunkt zeigen, in dem die Kündigung – etwa bei unmittelbar bevorstehendem Ablauf der Wartezeit – bereits beschlossen ist. Das spricht indes nicht dafür, innerhalb der Wartezeit generell eine Pflicht zur Verfahrenseinleitung zu verneinen (vgl. hierzu auch ArbG Freiburg [Breisgau], Urteil vom 4. Juni 2024 – 2 Ca 51/24 –, Rn. 56, juris). In den genannten Fällen wird – unabhängig von einer möglichen Unzumutbarkeit oder gar Unmöglichkeit der Durchführung des Präventionsverfahrens (§ 275 Abs. 3 und 1 BGB) – allein aufgrund der Unterlassung jedenfalls kein Kausalzusammenhang zwischen einer später erfolgten Kündigung und der Behinderung zu vermuten sein (dazu unter III.). Mitnichten würde daher die Anerkennung der Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens auch in der Wartezeit zu einer Art „Sonderkündigungsschutz“ für schwerbehinderte Arbeitnehmer führen (so aber Rambach, ZTR 2025, 67-75, Ziff. 7.2.2). Soweit allerdings ein Kündigungsentschluss aufgrund von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis entsteht, welche im Rahmen eines Präventionsverfahrens in zumutbarer Weise hätten ausgeräumt werden können, kann der Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX eine Diskriminierung indizieren.
39
Entgegen einer teilweise geäußerten Sorge (vgl. LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 80, juris; ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris) können (gesetzeskonforme) Maßnahmen des Arbeitgebers im Rahmen seiner Verpflichtungen nach § 167 Abs. 1 SGB IX – etwa Rückfragen an den betroffenen Arbeitnehmer – keinen Verstoß gegen § 164 Abs. 2 SGB IX indizieren. Sie stellen deshalb keine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes dar, weil sie durch § 167 Abs. 1 SGB IX gerade geboten sind.
40
Schließlich soll auch der offensichtlich innerhalb der Gegenauffassung vorherrschenden Haltung entgegen getreten werden, dass die Durchführung eines Präventionsverfahrens lediglich eine Belastung für den Arbeitgeber bedeutet: Statistisch besteht bei Durchführung eines Präventionsverfahrens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Arbeitsverhältnis gesichert werden kann (Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Bei erfolglosem Versuch, aufgetretenen Schwierigkeiten im Wege eines Präventionsverfahrens entgegen zu treten und das Arbeitsverhältnis zu erhalten, dürfte für den Arbeitgeber mit Blick auf § 164 Abs. 2 SGB IX dagegen Rechtssicherheit gewonnen sein.
41
6. Das Gebot verfassungskonformer Auslegung (vgl. Möllers, aaO, § 11 IV.) steht der hier vertretenen Auslegung nicht entgegen. Entgegen Bedenken einiger Stimmen der Gegenauffassung (vgl. etwa ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 31, juris; BeckOK ArbR/Roloff, 77. Ed. 1.9.2025, AGG § 22 Rn. 47) führt die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens in der Wartezeit nicht generell zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Unternehmerfreiheit (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG). Denn diese ist beschränkt durch das Benachteiligungsverbot und den Förderauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Ein effektiver Grundrechtsschutz erfordert eine verfahrensmäßige und organisatorische Absicherung des Benachteiligungsverbots und Förderauftrags zugunsten Behinderter – auch von privaten Arbeitgebern – wie ihn das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX gewährleistet (Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363, 366; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; zum Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung: BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 –, BVerfGE 96, 288-315, Rn. 82). Jedenfalls der Arbeitgeber würde mangels entsprechender Fachkenntnisse zu den möglichen Auswirkungen der jeweiligen individuellen Behinderung auf das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers ohne Hinzuziehung der in § 167 Abs. 1 SGB IX genannten Stellen kaum in der Lage sein, mögliche Kausalitäten zwischen der Behinderung einerseits und der Leistung und dem Verhalten der Arbeitnehmer andererseits zu erkennen und mögliche Unterstützungsmaßnahmen zu identifizieren. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die mit einem Präventionsverfahren einhergehenden Kosten und Aufwände für Arbeitgeber generell zu unzumutbaren Belastungen führen. Soweit schon die Durchführung des Präventionsverfahrens für einen Arbeitgeber unzumutbar wäre, kann das (ausnahmsweise) nach § 275 Abs. 3 BGB Berücksichtigung finden. Für ihn unzumutbare Umsetzungsmaßnahmen schuldet er nach § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ohnehin nicht (vgl. BeckOGK/Greiner, 1.7.2025, SGB IX § 164 Rn. 68; Brunzema, ZESAR 2025, 361, 366).
42
Der Sinn und Zweck der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, den Vertragsparteien die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen, wird dagegen auch für den Arbeitgeber bei Anstoßen eines Präventionsverfahrens nicht verhindert. Er ist weiterhin frei, den schwerbehinderten Arbeitnehmer ohne soziale Rechtfertigung innerhalb der Wartezeit zu kündigen, soweit dies nicht aufgrund behinderungsbedingter Beeinträchtigungen geschieht, die auszugleichen ihm möglich und zumutbar gewesen wäre. Es ist daher verfehlt, von einem „faktischen Kündigungsschutz“ zu sprechen.
43
Die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens führt im Ergebnis weder dazu, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer in der Wartezeit nicht mehr gekündigt werden könnten, noch, dass eine Kündigung – abgesehen von der Einhaltung der Verfahrensvorschrift – nur unter erschwerten Bedingungen möglich wäre – allerdings mit einer – von Verfassung wegen gebotenen (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) – Einschränkung: Hat sich im Rahmen des Präventionsverfahrens ergeben, dass sämtlichen den Kündigungsentschluss bedingenden behinderungsbedingten Umständen für den Arbeitgeber in zumutbarer Weise abgeholfen werden kann, ist dieser zum Ausgleich der bestehenden Benachteiligung des Arbeitnehmers aufgrund seiner Schwerbehinderung gehalten, diese Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 54, 90). Ein Anlass für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses dürfte dann nicht mehr bestehen.
44
Hat der Arbeitgeber dagegen das Präventionsverfahren und auch alle danach angezeigten durchführbaren und zumutbaren Unterstützungsmaßnahmen ergriffen, ist er dennoch zur Kündigung innerhalb der Wartezeit nach den allgemeinen Grundsätzen berechtigt. Hat er das Verfahren nicht zu Ende führen können, ist er aber aufgrund von Umständen, für die sich im Rahmen des bereits eingeleiteten Präventionsverfahrens keine Abhilfemöglichkeit ergeben haben, weiter zur Kündigung entschlossen, so ist ihm diese unbenommen. Ist etwa innerhalb der Wartezeit der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer entfallen und wäre ein solcher auch nach zumutbarem Ausgleich etwaiger behinderungsbedingter Beeinträchtigungen nicht gegeben, wäre eine Wartezeitkündigung nicht benachteiligend wegen der Behinderung.
45
7. Zur Frage der unionsrechtskonformen Auslegungen sei wiederum auf das Ausgangsurteil (aaO, dort juris-Rn. 15 f., 35) verwiesen (vgl. auch Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363, 365; von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5). Die vom 2. Senat insoweit angenommene contra legem-Schranke (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 19, juris und allg.: Urteil vom 19. Mai 2022 – 2 AZR 467/21 –, BAGE 178, 66-74, Rn. 20 mwN) besteht nach der hier vertretenen Auslegung anhand des national-rechtlich maßgeblichen Auslegungskanons nicht.
46
II. Im Ergebnis kann dahinstehen, ob die Beklagte zu Lasten des Klägers gegen ihre gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestehende Verpflichtung verstoßen hat, die Schwerbehindertenvertretung über das Personalgespräch vom 19.07.2024 umfassend zu unterrichten.
47
1. Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Bei Angelegenheiten, die einen konkreten schwerbehinderten Beschäftigten betreffen, muss dabei aus Sicht der Kammer nicht feststehen, dass seine spezifischen Belange als schwerbehinderter Mensch betroffen sind (vgl. aber BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris; anders: BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 15; Isenhardt in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 4. Aufl., § 178 SGB IX [Stand: 15.07.2025], Rn. 18 „mittelbarer Zusammenhang mit den besonderen Belangen der schwerbehinderten Menschen“). Jedenfalls wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Auswirkungen seiner Behinderung eine Rolle spielen, dürfte es dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechen, die Schwerbehindertenvertretung hierüber zu unterrichten. Der durch das Gesetz bezweckte Nachteilsausgleich und die gleichfalls intendierte Eröffnung von Teilhabechancen (vgl. BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris) dürften effektiver ausfallen, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung bei jeglichen Angelegenheiten unterrichtet, die einen Bezug zu der Schwerbehinderung des Betroffenen haben können. Dadurch wird die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzt, ihre besondere Sachkunde zu den potentiellen Auswirkungen von Behinderungen einzubringen und zu beurteilen, ob in der Angelegenheit behinderungsspezifische Aspekte mit zu beachten sind. Einigkeit besteht, dass die Unterrichtungspflicht bereits ab Beginn des Arbeitsverhältnisses greift (vgl. zur Anhörungspflicht nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF: BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 –, BAGE 164, 360-369, Rn. 12; zu § 178 SGB IX: BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 18; HWK/Thies, 11. Auflage 2024, § 178 SGB 9, Rn. 4).
48
2. Es ist unklar, ob die Beklagte – wie der Kläger meint – bezüglich des Gesprächs am 19.07.2024 gegen ihre Unterrichtungspflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verstoßen hat. Allerdings dürfte es sich bei dem Gespräch um eine Angelegenheit im Sinne der Norm gehandelt haben. Denn aufgrund der für den Vorgesetzten bereits offenbar gewordenen Leistungsmängel des Klägers bestand bereits eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses. Indes ist die Schwerbehindertenvertretung ausweislich ihrer Stellungnahme vom 05.09.2024 (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 8 f. d.A.) durchaus über das Gespräch und seinen Inhalt unterrichtet worden, insbesondere darüber, dass der Kläger in dem Gespräch auf Defizite und mangelnde Leistungen hingewiesen und ihm eine Frist von vier Wochen eingeräumt wurde, um seine Leistungen zu verbessern. Der Kläger hat nicht dargetan, welche weiteren Gesprächsinhalte der Schwerbehindertenvertretung aus seiner Sicht hätten mitgeteilt werden müssen.
49
III. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung folgt aus § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX, § 7 Abs. 1 AGG gleichwohl nicht (zur Anwendbarkeit auf Wartezeitkündigungen: BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 14).
50
Trotz der vorstehend erörterten – im Falle der Unterrichtungspflicht zumindest möglichen – Pflichtverletzungen der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch die Kündigung wegen seiner Behinderung (gegenüber einer hypothetischen Vergleichsperson – vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –, BAGE 169, 302-327, Rn. 63) benachteiligt worden ist. Eine behinderungsbedingte Benachteiligung des Klägers ist nicht im Sinne von § 22 AGG zu vermuten. Denn nach der Bewertung der Kammer folgt aus den dargelegten Umständen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass die Kündigung mit der Schwerbehinderung des Klägers in Zusammenhang stand.
51
1. Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Entsprechend verbietet das spezielle Benachteiligungsverbot des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine Benachteiligung „wegen“ der Schwerbehinderung. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund bzw. zwischen der Benachteiligung und der Schwerbehinderung muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 29, juris; Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 18).
52
Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG bzw. die Schwerbehinderung anknüpft oder durch diese/n motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 19; missverständlich: Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 12, juris: „in Betracht kommt“). Einer subjektiven Komponente bedarf es für den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, Rn. 44). Ein fehlendes Bewusstsein, die betroffene Person wegen eines Merkmals im Sinne von § 1 AGG zu benachteiligen, steht der Annahme des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen der Benachteiligung und dem Grund nicht entgegen (vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –, BAGE 169, 302-327, Rn. 64). Das bloße Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten reicht dagegen für die Annahme eines Kausalzusammenhangs nicht aus (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 –, Rn. 29, juris).
53
§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 20; kein Anscheinsbeweis: v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 180). Sowohl § 22 AGG als auch die hiermit umgesetzten Richtlinien erfordern als Beweismaß eine überwiegende Kausalitätswahrscheinlichkeit, die tatrichterlich unter Würdigung aller Umstände im Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung festzustellen ist (vgl. ausführlich: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Oktober 2024 – 2 Sa 14/24 –, Rn. 237, juris).
54
Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, BAGE 181, 206-220, Rn. 18 – 21; aA zum Maßstab: v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 183 [„hinreichend ernsthafte Möglichkeit“]). Ob die Gesamtumstände eine 50% übersteigende Wahrscheinlichkeit des inkriminierten Zusammenhangs begründen, obliegt der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. nur BeckOGK/Benecke, 1.10.2025, AGG § 22 Rn. 25; ErfK/Schlachter/Ulber, 26. Aufl. 2026, AGG § 22 Rn. 3; instruktiv: Weigert, NZA 2018, 1166).
55
Auf die umstrittene Frage, ob es eines Beweises oder der bloßen Glaubhaftmachung der maßgeblichen Indizien durch die klagende Partei bedarf (vgl. MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 22 Rn. 1; v. Roetteken in: AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 01.04.2019, § 22 AGG, Rn. 176 ff.), kommt es vorliegend nicht an. Die maßgeblichen Gesamtumstände sind unstreitig.
56
2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist nach Auffassung der Kammer kein Zusammenhang zwischen der streitgegenständlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und der Behinderung des Klägers erwiesen. Auch angesichts der vom Kläger angeführten Pflichtverletzungen der Beklagten ist eine behinderungsbedingte Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 22 AGG nicht zu vermuten. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte bei Einhaltung ihrer zugunsten des Klägers bestehenden Pflichten eine andere Entscheidung hinsichtlich seiner fachlichen Eignung getroffen und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt hätte.
57
a) Allerdings begründet ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-) Behinderung iSv. § 22 AGG (vgl. allg. BAG, Urteil vom 27. März 2025 – 8 AZR 123/24 –, Rn. 22, juris; zu § 178 Abs. 2 SGB IX: Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 35, juris; BeckOGK/Pahlen/Winkler, 1.7.2025, SGB IX § 178 Rn. 14; relativierend: BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 13, juris). Sowohl § 167 Abs. 1 als auch § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX begründen Pflichten des Arbeitgebers zugunsten schwerbehinderter Menschen. Kommt der Arbeitgeber diesen nicht nach, vermindert er die Chance, mithilfe fachkundig(er)er Stellen etwaig bestehende behinderungsbedingte Beeinträchtigungen bei der Arbeitsleistung im Rahmen des Zumutbaren beseitigen zu können. Für schwerbehinderte Beschäftigte typischerweise bestehenden Nachteile im Berufsleben würden dann möglicherweise vermeidbarer Weise und entgegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ausgeglichen. Bereits hierin kann eine Benachteiligung im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX, § 7 Abs. 1 AGG liegen.
58
Indes ist mit dem Ausgleich behinderungsbedingter Beeinträchtigungen nicht notwendigerweise jede auftretende Schwierigkeit im Sinne von § 167 Abs. 1 SGB IX aus der Welt zu schaffen. Soweit es daher um die Betrachtung einer Kündigung als Benachteiligung geht, begründet der Umstand der Verletzung von Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter in ihrem Vorfeld nicht zwingend die Vermutung, dass die Kündigung bei pflichtgemäßem Verhalten hätte vermieden werden können und sie daher „wegen der Behinderung“ erfolgte. Auch wenn aufgrund der Vielfalt und Individualität von Behinderungen und ihrer Auswirkungen bei aufgetretenen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis regelmäßig erst nach Durchführung eines Präventionsverfahrens unter Beiziehung der in § 167 Abs. 1 SGB IX genannten fachkundigen Stellen das Fehlen eines Zusammenhangs zwischen einer Behinderung und den Umständen festgestellt werden kann, welche den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen, kann sich das Fehlen des Kausalzusammenhangs auch ohne vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens ergeben. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Kündigungsentschluss allein auf fachlichen Eignungsmängeln beruht, auf welche die Schwerbehinderung keine Auswirkungen hat (vgl. Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5 zum erfolglosen Präventionsverfahren).
59
Gleiches gilt für die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Zwar dient auch diese dem Ziel, behinderungsbedingte Nachteile auszugleichen und gleiche Teilhabechancen zu eröffnen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 36, juris; vgl. auch Kohte/Porsche, jurisPR-ArbR 20/2025 Anm. 9) und damit auch der Vermeidung von Kündigungen. Aber auch bei pflichtgetreuer Durchführung der nach § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vorgesehenen Verfahren wird nicht jede Kündigung vermieden werden können, wenn trotz Ausgleichs aller behinderungsbedingter Beeinträchtigungen dem betroffenen Arbeitnehmer etwa die notwendige fachliche Eignung oder notwendige oder auch nur zulässigerweise gewünschte Persönlichkeitsmerkmale fehlen.
60
Gerade weil die Pflicht zur Einleitung eines Präventionsverfahrens nicht daran anknüpft, dass spezifisch behinderungsbedingte Schwierigkeiten aufgetreten sind und weil der Arbeitgeber nach der hier vertretenen Auffassung auch eine Unterrichtung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schon dann vornehmen muss, wenn ein Zusammenhang der Angelegenheit mit der Behinderung eines konkreten Beschäftigten nicht ausgeschlossen werden kann, muss für die Frage der Vermutungswirkung der Indizien im Sinne von § 22 AGG in der Gesamtschau aller für und gegen einen Zusammenhang sprechenden Umstände im Einzelfall festgestellt werden, ob ein solcher Zusammenhang überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. zu einem Verstoß gegen § 181 SGB IX: BAG, Urteil vom 26. Juni 2025 – 8 AZR 276/24 –, Rn. 40, juris; dagegen „in aller Regel“ keine Indizwirkung annehmend: ArbG Heilbronn, Urteil vom 10. Januar 2025 – 6 Ca 120/24 –, Rn. 34, juris). Die Verletzung der in § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelten Pflichten führt damit nicht gleichsam automatisch zur Vermutung des Kausalzusammenhangs im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX. Wie vom Bundesarbeitsgericht für die Verletzung der Pflicht zur Bestellung eines Inklusionsbeauftragten nach § 181 Satz 1 SGB IX angenommen, muss zur Begründung der Vermutungswirkung zumindest möglich erscheinen, dass bei Durchführung des Präventionsverfahrens bzw. Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX behinderungsbedingte Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis ausgeräumt beziehungsweise behinderungsbedingte Beeinträchtigungen ausgeglichen und eine Kündigung hätte vermieden werden können.
61
b) Die gebotene Bewertung der Gesamtumstände der streitgegenständlichen Kündigung ergibt nach Auffassung der Kammer, dass die Kündigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der Behinderung des Klägers in Zusammenhang stand.
62
aa) Der Kläger ist nach unangegriffener Darstellung der Beklagten aufgrund fachlicher Mängel gekündigt worden. Zwar hat die Beklagte die erkannten Defizite in der Leistung des Klägers nicht im Einzelnen dargelegt, sondern sich auf allgemeine Aussagen beschränkt, er habe fachlich falsche Aussagen getroffen und seine Zusammenstellung habe ein weiteres Indiz für seine Nichteignung geliefert. In allen Darstellungen sei der Kern der Aufgabe des Stelleninhabers im Amt für nachhaltige Mobilitätsentwicklung nicht erfasst worden. Im Lichte der gesetzgeberischen Entscheidung zur Entbehrlichkeit der sozialen Rechtfertigung einer Wartezeitkündigung kann indes eine umfängliche Dokumentation von Leistungsdefiziten eines Arbeitnehmers in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und entsprechend auch vorliegend entsprechende Darlegungen nicht ohne weiteres erwartet werden.
63
Die behaupteten Eignungsmängel erscheinen der Kammer auch nicht vorgeschoben. Hierfür sind keine ausreichenden Indizien ersichtlich. Die Verletzung ihrer Pflichten nach § 167 Abs. 1 und möglicherweise § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX allein legt nicht ein planvolles Vorgehen auf Seiten der Beklagten zu Lasten des Klägers nahe. Hinsichtlich der Pflicht nach § 167 Abs. 1 SGB IX ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte sich dieser angesichts der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überhaupt bewusst war. Hinsichtlich einer etwaig unzureichenden Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über das Gespräch vom 19.07.2024 ist gleichfalls nicht von einem bewussten Verstoß zu Lasten des Klägers auszugehen. Jedenfalls hat die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung über die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses des Klägers unterrichtet und ihr damit eine eigeninitiative Behandlung der Angelegenheit ermöglicht.
64
bb) Angesichts der klägerischen Darstellung seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen ist nicht erkennbar geworden, dass die von der Beklagten angeführten fachlichen Mängel mit seiner Behinderung bzw. deren Auswirkungen in Zusammenhang gestanden haben könnten. Die von ihm genannten Auswirkungen seiner Behinderung, nämlich dauerhafte Kopfschmerzen, Tinnitus, leichte halbseitige Lähmung, Lichtempfindlichkeit insbesondere am Morgen, Bandscheibenvorfälle und Minderbelastbarkeit der linken Schulter, lassen keinen Zusammenhang mit seinen kognitiven Fähigkeiten oder seiner fachlichen Eignung erkennen. Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass er ihm im Gespräch erteilte Informationen und deren Hintergründe nicht zwingend ad hoc verstehen und verarbeiten könne, er sei also insoweit verlangsamt, hat sich die Kammer einen Eindruck in der mündlichen Verhandlung verschafft. Hier hat sich der Kläger in einer Art und Weise präsentiert, die es fernliegend erscheinen ließ, dass er aufgrund seiner Beeinträchtigungen bei der Erfassung seiner Aufgaben Verständnisprobleme gehabt haben könnte. Die Fragen des Gerichts hat er spontan, ausführlich und sachorientiert beantwortet. Unter anderem hat er angegeben, dass in der Abteilung niemand qualifiziert gewesen sei, um ihm bei der Erfüllung der Aufgaben zu helfen. Er sei der einzige in Logistikfragen geschulte Mitarbeiter gewesen. Auch habe niemand zur Verfügung gestanden, um ihm die bei der Stadt geltenden Prinzipien und die Verbindung zu seinen Konzepten zu erklären.
65
Das konkrete vom Kläger geschilderte Beispiel (vgl. SS v. 06.06.2025, dort S. 2, Bl. 113 d.A.), wonach in Bezug auf seine auftragsgemäß erstellte Analyse eines näher genannten Themenbereichs aus seiner Position als Logistiker sein Vorgesetzter das Thema als verfehlt angesehen und eine Analyse aus verkehrlicher Sicht gefordert habe, erklärt nicht, inwieweit die von seinem Vorgesetzten behaupteten Leistungsdefizite mit seinen behinderungsbedingten Beeinträchtigungen im Zusammenhang gestanden haben könnten. Nach Darstellung des Klägers beruhte die Bewertung des Vorgesetzten schlicht auf einem Widerspruch zwischen Aufgabenstellung und Bewertungsmaßstab. Ebenso verhält es sich mit dem weiteren Beispiel (aaO), zu den von ihm selbst als bearbeitungswürdig erkannten Themen Flughafen K und N Hafen sei ihm mitgeteilt worden, dass andere Personen in den letzten Jahren diese Themen unter sich ausgemacht hätten und er sich nicht hierein einzuarbeiten brauche.
66
Zwar hat der Kläger in der Kammerverhandlung angegeben, den Eindruck gehabt zu haben, dass die Kollegen offensichtlich eine schnellere Bearbeitung etwa von Bauanträgen beziehungsweise ein schnelleres Verstehen von ihm erwartet hätten. Dies könne seine Ursache in der erlittenen Hirnblutung oder der Einnahme von Anti-Epileptika und Blutdrucksenkern haben. Doch erschien der Kammer eine Auswirkung auf die Arbeitsleistung des Klägers fernliegend. Auch wenn nicht denklogisch ausgeschlossen werden kann, dass die genannten behinderungsbedingten Beeinträchtigungen kognitive Auswirkungen im Sinne einer Verlangsamung bei dem Kläger mit sich bringen, gaben weder der Auftritt des Klägers vor der Kammer noch die von beiden Parteien vorgetragenen Umstände zur Arbeitsleistung des Klägers Anlass zu der Vermutung, der Kläger sei kognitiv verlangsamt oder dass er Defizite in der normalen Gesprächsführung und Kommunikation hätte.
67
Der Kläger behauptet im Ãœbrigen auch nicht, zu wenig Zeit für die jeweilige Aufgabenerfüllung gehabt zu haben, sondern vielmehr, dass er durch die übertragenen Aufgaben nicht ausgelastet worden sei. Als problematisch sah er an, dass er nicht ausreichend eingearbeitet und mit den Ãœblichkeiten der Behörde vertraut gemacht worden sei. Offen geblieben ist, was mit sorgfältigerer Einarbeitung gemeint ist und inwieweit diese einen Ausgleich gerade seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen – nicht der sonstigen Eignungsdefizite – hätte bewirken können. Auch hieraus ergab sich nach Auffassung der Kammer letztlich kein Anzeichen für eine behinderungsbedingte Beeinträchtigung in der Arbeitsleistung bzw. eine nicht behinderungsgerechte Aufgabenzuteilung. Die Kammer geht – auch angesichts des Auftretens des Klägers im Termin – davon aus, dass er in der Lage gewesen wäre, etwaige Unklarheiten durch Nachfrage aufzulösen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Stelle mit dem Qualifikationserfordernis eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums bzw. vergleichbarer Qualifikation und mit einem sehr auf Eigenverantwortlichkeit angelegten Aufgabenprofil handelte. Der bloße Wunsch nach engerer Betreuung hängt nicht erkennbar mit den behinderungsbedingten Beeinträchtigungen des Klägers zusammen. Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und seiner aus Sicht der Beklagten fehlenden fachlichen Eignung ist damit nicht indiziert.
68
cc) Anderweitige Indizien dafür, dass ein Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Behinderung des Klägers bestand, sind nicht ersichtlich. Für die Gesamtwürdigung unergiebig ist aus Sicht der Kammer der Umstand, dass die Beklagte den Kläger in Kenntnis seiner Schwerbehinderung eingestellt hat (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 13, juris). Es gibt keine empirischen Belege dafür, dass Rechtstreue konsequent gelebt wird und es entspricht auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass merkmalsbezogene Benachteiligungen in einem Arbeitsverhältnis nur stringent (durchgehend) erfolgen. Der nach § 164 Abs. 2 SGB IX / § 7 Abs. 1 AGG maßgebliche Kausalzusammenhang ist maßnahmenscharf zu prüfen und offenbart sich nicht in einer generellen Haltung des Arbeitgebers.
69
Da es nach der hier vertretenen Auffassung einer subjektiven Komponente für den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht bedarf, kann die Unwissenheit des Arbeitgebers über die Hintergründe der Schwerbehinderung den Kausalzusammenhang zu einer belastenden Maßnahme (Kündigung) ebenfalls nicht in Frage stellen (Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; anders im Rahmen der Vermutungswiderlegung LAG Köln, Urteil vom 12. September 2024 – 6 SLa 76/24 –, Rn. 87 ff., juris). Bei fehlender Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung an sich fehlt es dagegen bereits an einer Pflichtverletzung.
70
dd) Nach alledem kann nicht angenommen werden, dass das versäumte Präventionsverfahren oder eine genauere Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über die Inhalte des Gesprächs am 19.07.2024 die von der Beklagten gesehenen Eignungsmängel hätten relativieren oder beheben können und ein Zusammenhang der Kündigung mit der Behinderung des Klägers zu vermuten ist.
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c) Auf die Frage der Widerlegung der Vermutungswirkung im Sinne von § 22 AGG kommt es hiernach nicht an.
72
IV. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen das Gebot von Treu Glauben (§ 242 BGB). Die Kammer sieht diesen Unwirksamkeitsgrund als von der Rüge des Klägers im Sinne von § 6 KSchG mit erfasst an.
73
1. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich aufgrund der Wertungen von Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK und angesichts der Vorgabe des Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG ergeben, wenn der Arbeitgeber im Hinblick auf die konkreten Behinderungen eines Arbeitnehmers und die sich daraus ergebenden Einschränkungen gebotene Vorkehrungen nicht trifft, welche eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichen würden (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 26 ff., juris). Die Regelungen der VN-BRK und des Unionsrechts erfordern die Beseitigung der verschiedenen Barrieren, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern (vgl. EuGH 10. Februar 2022 – C-485/20 – [HR Rail] Rn. 44). Deshalb treffen den Arbeitgeber – auch schon in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG und im Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG – gegenüber Arbeitnehmern mit Behinderung erhöhte Fürsorgepflichten und die Pflicht zu angemessenen Unterstützungsmaßnahmen iSd. von Artt. 2, 27 VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 30, juris). Dies folgt als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 241 Abs. 2 BGB (BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 88, beck-online), soweit ein Anspruch sich – für schwerbehinderte Beschäftigte – nicht unmittelbar aus § 164 Abs. 4 SGB IX ergibt. Das Unterlassen entsprechender Maßnahmen kann die Wahrnehmung des Rechts zur Wartezeitkündigung als rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig erscheinen lassen (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 32/2025 Anm. 1; Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3; zur Schadensersatzpflicht nach § 280 BGB: BeckOGK/Baumgärtner, 1.9.2025, AGG § 5 Rn. 93). Der Arbeitnehmer muss hierfür allerdings darzulegen, welche Vorkehrungen der Arbeitgeber im Hinblick auf die konkrete Behinderung und die sich daraus ergebenden Einschränkungen hätte treffen können, um die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen (vgl. BAG, Urteil vom 3. April 2025 – 2 AZR 178/24 –, Rn. 32, juris). Eine Wartezeitkündigung erscheint dann nicht als rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber auch bei Vornahme der zum Ausgleich behinderungsbedingter Beeinträchtigungen gebotenen Maßnahmen – also bei Erfüllung des Gleichstellungsgebots – deshalb zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt gewesen wäre, weil es dem Arbeitnehmer an der Eignung für den vereinbarten Arbeitsplatz fehlt.
74
2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung nicht als rechtsunwirksam nach § 242 BGB. Entsprechende Darlegungen hat der Kläger nicht geleistet. Zwar hat er vorgetragen, dass die Möglichkeit bestanden hätte, ihn durch Unterstützungsmaßnahmen wie dem Erstellen eines von der Schwerbehindertenvertretung begleiteten Einarbeitungsplans und Hinweisen zu den Ãœblichkeiten in der Behörde und zu den Zielen des Amtes anzuleiten und ihm die Chance zu eröffnen, seine Arbeitsleistungen den Vorstellungen der Vorgesetzten anzupassen. Doch handelt es sich hierbei nicht um angemessene Vorkehrungen im Sinne der VN-BRK und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG. Denn es ist – nach dem unter III. 2 b) Gesagten – nicht ersichtlich, inwieweit diese Maßnahmen dem Ausgleich seiner behinderungsbedingten Beeinträchtigungen gedient und die von der Beklagten festgestellten Eignungsmängel ausgeglichen hätten. Den Ausführungen des Klägers kann nur entnommen werden, dass er Einfindungsschwierigkeiten hatte, welche durch eine sorgfältigere Einarbeitung möglicherweise hätten überwunden werden können. Es ist indes nicht ersichtlich, dass diese Schwierigkeiten ihren Grund in seinen behinderungsbedingten Einschränkungen und nicht in behinderungsunabhängigen Umständen bzw. Eigenschaften hatten.
75
Auch die Verletzung der Verpflichtungen aus § 167 Abs. 1 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX allein lässt nach dem Vorstehenden die Wahrnehmung des Rechts zur Wartezeitkündigung unter diesen Umständen nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen, selbst wenn man diese als angemesse Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG bzw. geeignete Schritte im Sinne von Artt. 2, 27 Abs. 1 VN-BRK (so etwa: Brunzema, ZESAR 2025, 361, 363 ff.; zur unzureichenden Richtlinienumsetzung: MüKoBGB/Thüsing, 10. Aufl. 2025, AGG § 5 Rn. 21 f.) oder als positive Maßnahmen im Sinne von § 5 AGG ansehen wollte (ErfK/Schlachter/Ulber, 26. Aufl. 2026, AGG § 5 Rn. 5; Rabe-Rosendahl, jurisPR-ArbR 6/2025 Anm. 5; Kohte, jurisPR-ArbR 2/2025 Anm. 3). Denn die Unwirksamkeit einer Handlung setzt die Kausalität des Treueverstoßes für den durch sie herbeigeführten Zustand voraus. Wäre der Zustand auch bei treuegemäßen Verhalten eingetreten, lässt sich weder die Beseitigung dieses Zustands verlangen noch die Treuwidrigkeit der dadurch erworbenen Rechte geltend machen (BeckOGK/Kähler, 1.6.2025, BGB § 242 Rn. 545, 569 mwN zur Rspr.).
76
B. Der Kläger hat nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
77
C. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und ist mit drei Bruttomonatsgehältern des Klägers bemessen.
Die Kündigung des Direktors des Versorgungswerks der Zahnärztekammer Berlin wegen des ihm vorgeworfenen Missbrauchs seiner Stellung als Direktor und seiner Position in den Beteiligungsunternehmen mit dem Ziel persönlicher Bereicherung ist als außerordentliche Kündigung unwirksam, dagegen als ordentliche Kündigung wirksam.
Arbeiten während festgelegter Pausenzeiten können Ãœber- bzw. Mehrarbeitsstunden darstellen. Für diese und deren Anordnung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. § 14 S. 2 TV Ärzte/VKA idF ab 1. Juli 2019, wonach die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte abzüglich der tatsächlich gewährten Pausen als Arbeitszeit gilt, ist arbeitszeitrechtlich zu verstehen und ändert nicht die Darlegungs- und Beweislast für Vergütungsansprüche. Auch nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019 Az. C – 55/18 CCOO ist ein in einer Betriebsvereinbarung geregelter automatischer Pausenabzug bei Verwendung eines elektronischen Systems zur Arbeitszeiterfassung wirksam. (Leitsatz)
Der Tarifvertrag über die Gewährung einer Hauptstadtzulage (TV Hauptstadtzulage) für die Arbeitnehmer des Landes Berlin findet auch für die Arbeitnehmer der Humboldt-Universität und der Freien Universität Anwendung. Der TV Hauptstadtzulage ist wie der TV-L von der Tarifgemeinschaft der Länder (TdL) auf Arbeitgeberseite und denselben großen Gewerkschaften auf Arbeitnehmerseite abgeschlossen worden und gilt ausdrücklich für Arbeitsverhältnisse im Land Berlin im Geltungsbereich des TV-L.
Die in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Versetzungsklauseln im Arbeitsvertrag, die für die Prüfung der horizontalen Vergleichbarkeit heranzuziehen sind, sind gemäß 
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