Bei einem Wasserschaden haftet der Eigentümer nicht aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, wenn der Dritte einen Verwahrungsvertrag mit einem Mieter geschlossen hat un der Mieter wiederum in einem Mietvertragsverhältnis zum Eigentümer steht. Nach Ansicht des Landgerichts Berlin gelten hier die gleichen Grundsätze analog, die der BGH zum Untermietsverhältnis getroffen hat.

Volltext des Urteils des Landgerichts Berlin vom 17.02.2023 – 65 O 106/22:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 28.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstücks (….). In dem aufstehenden Gebäude vermietet sie Gewerberäume an Herrn (….), der diese Gewerberäume für die Firma (…) nutzt. In der Nacht vom 08.03.2018 zum 09.03.2018 ist in diesen Gewerberäumen eine ältere Frischwasserleitung, die sich in der Wand oberhalb der Decke befunden hat, aufgrund von Materialermüdung geborsten, wodurch ein nicht unerheblicher Wasseraustritt verursacht worden ist.
Der Kläger behauptet, zu diesem Zeitpunkt seien von ihm aufgrund eines Verwahrungsvertrages mit der Firma (…) teils wertvolle Möbel, Kunstwerke und elektronische Geräte sowie 24 Kartons mit Akten und weiteren Gegenständen in den betroffenen Gewerberäumen eingelagert gewesen, durch den Wassereintritt fast vollständig durchfeuchtet worden und dadurch wertlos geworden. Die Wiederherstellung des Akteninhalts werde nach vorläufiger Schätzung 110 Arbeitsstunden einer Büro-Fachkraft erfordern. Insgesamt sei ihm durch das Bersten des Wasserrohres ein Schaden in Höhe von mindestens 28.000 € entstanden. Er habe am 15.03.2018 an einer Begehung der Räumlichkeiten mit Herrn (…), einer Mitarbeiterin der Beklagten – Frau (…) – sowie dem Sachverständigen (…) teilgenommen. Eine Mitarbeiterin der Beklagten habe Fotos von den durchfeuchteten Gegenständen und Kartons per E-Mail zugleich an den Kläger und an die Beklagte gesandt. Im Januar 2019 habe er der Frau (…) eine auf den 15.01.2019 datierte detaillierte Schadensaufstellung über 29.460 € mit der Bitte um Veranlassung der Schadensregulierung überreicht.
Am 31.12.2021 ist beim Amtsgericht Wedding der Antrag des Klägers auf Erlass eines Mahnbescheids eingegangen. Nach mehrfachem Schriftverkehr zwischen dem Amtsgericht Wedding und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ist am 04.04.2021 ein Mahnbescheid über eine Hauptforderung von 28.000 € wegen „Schadenersatz aus Unfall/Vorfall gem. Aufstellung (…) , EG Wasserschaden vom 15.01.19“ gegen die Beklagte erlassen worden. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Amtsgericht Wedding die Sache hierher abgegeben.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des begehrten Schadensersatzes in Höhe von 28.000 €.
Dabei kommt als Anspruchsgrundlage allenfalls § 836 BGB in Betracht. Unstreitig bestehen keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien. Aus dem Mietvertrag zwischen der Beklagten und Herrn (…) ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers schon deshalb keine Ansprüche des Klägers, weil er grundsätzlich in den Schutzbereich des Hauptmietvertrages nicht einbezogen ist, da er grundsätzlich vertragliche Ansprüche desselben Inhalts aus dem Verwahrvertrag mit der Firma (…) geltend machen kann und damit nicht schutzbedürftig ist (vgl. zu Untermietverhältnissen BGH, Urteil vom 15. 2. 1978 – VIII ZR 47/77 -, NJW 1978, 883; BGH, Urteil vom 06.11.2012 – VI ZR 174/11 -, NJW 2013, 1002 Rn. 9; OLG Frankfurt am Main, Hinweisbeschluss vom 24.07.2018 – 10 U 8/18 – BeckRS 2018, 22828 Rn. 11 m.w.N.). Für einen verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB fehlt es vorliegend jedenfalls an einem von außen kommenden Eingriff der Beklagten in ein fremdes Grundstück. Eine planwidrige Lücke, die eine analoge Anwendung der Vorschrift gebieten würde, ist nicht ersichtlich (vgl. für das Verhältnis Hauptvermieter – Untermieter BGH, Urteil vom 12.12.2003 – V ZR 180/03 -, NJW 2004, 775, 776 f.).

Dies kann jedoch dahinstehen, da jedenfalls die dreijährige Regelverjährung gemäß § 195 BGB einschlägig und der geltend gemachte Anspruch damit mit Ablauf des Jahres 2021 verjährt ist. Insbesondere ist die Verjährung durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 31.12.2021 gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3,167 ZPO nicht gehemmt worden. Denn es fehlt insoweit an der Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs. Nur bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs wird die Verjährung gehemmt. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner nach den Umständen des Einzelfalls die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 229/09 -, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 11 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Die Individualisierung ergibt sich vorliegend nicht durch die Bezugnahme auf eine Aufstellung vom 15.01.2019. Zwar kann im Mahnbescheid zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; ein solches Schriftstück braucht dem Mahnbescheid auch nicht beigefügt zu werden, wenn es dem Antragsgegner bereits bekannt ist (BGH, a.a.O.). Insoweit ist der Kläger jedoch vorliegend beweisfällig geblieben. Die Beklagte hat bestritten, vom Kläger eine solche Aufstellung erhalten oder sonst davon Kenntnis erlangt zu haben. Der Kläger hat als Beweismittel die Vorlage der Aufstellung bei Bestreiten sowie seine Parteivernehmung angeboten, jedoch trotz des wiederholten Bestreitens die Aufstellung weder im schriftlichen Vorverfahren noch im Termin vorgelegt. Einer Parteivernehmung hat die Beklagte nicht gemäß § 447 ZPO zugestimmt, für eine Vernehmung von Amts wegen fehlt es an dem nach § 448 ZPO erforderlichen Anbeweis. Für den Zugang der Aufstellung bei der Beklagten hat der Kläger keinen weiteren Beweis angeboten. Er hat in seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung zwar (erstmals) erwähnt, dass er die Aufstellung per Boten an die Beklagte gesandt habe. Er hat aber weder einen Beleg dafür vorgelegt, noch den Boten als Zeugen benannt. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich die Individualisierung auch nicht schon daraus, dass im Mahnbescheid die Anschrift des Grundstücks (…) und der Begriff „Wasserschaden“ genannt sind. Da die Parteien in keiner vertraglichen Beziehung zueinander standen und sich jedenfalls vor dem schädigenden Ereignis nicht kannten, reichen diese Stichworte weder zur Abgrenzung des Anspruchs von anderen möglichen Ansprüchen noch dazu aus, der Beklagten die Beurteilung zu ermöglichen, ob sie sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Denn selbst wenn man den von der Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers unterstellt, dass er bei einer Begehung der vom Wasserschaden betroffenen Räumlichkeiten dabei gewesen sei und die Beklagte und er Adressaten einer E-Mail von der Firma (…) mit Fotos seiner durchfeuchteten Gegenstände gewesen seien, lässt sich der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Schadensersatzanspruch dadurch nicht in einer Weise von anderen Ansprüchen unterscheiden und abgrenzen, die der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte, zu beurteilen, ob sie sich dagegen zu Wehr setzen will. Die Beklagte wusste unstreitig nichts darüber, ob und welche Gegenstände er auf welcher Rechtsgrundlage in den von der Firma (…) gemieteten Räumlichkeiten eingelagert hatte. Insofern fehlt ein erheblicher Teil des Lebenssachverhalts. Danach konnte die Beklagte auch nicht einschätzen, ob und welche seiner Gegenstände durch den Wasserschaden beschädigt worden sein könnten und ob ihm dadurch ein Schaden in der Größenordnung von 28.000 € entstanden sein könnte. Schließlich wäre eine nachträgliche Indiviualisierung zwar möglich, sie könnte die hemmende Wirkung jedoch erst ex nunc herbeiführen (vgl. Meller-Hannich, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann (Hrsg.), BeckOGK, § 204 BGB Rn. 147 m.w.N.).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und auf § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

In einem Haustarifvertrag kann eine Entgelterhöhung für den Fall vereinbart werden, dass die Arbeitgeberin konkret bezeichnete Sanierungsmaßnahmen nicht bis zu einem bestimmten Datum durchführt. Die tarifliche Entgelterhöhung steht unter einer aufschiebenden Bedingung iSd. § 158 Abs. 1 BGB, ohne dass es sich zugleich um eine Vertragsstrafenabrede iSd. §§ 339 ff. BGB handelt.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit 2011 beschäftigt. Diese schloss mit der IG Metall im Jahr 2018 einen Haustarifvertrag, der eine Erhöhung der Entgelte in zwei Schritten (April 2018 und Mai 2019) um insgesamt 4,0 vH vorsah. Darüber hinaus war unter „betriebliche Themen“ vereinbart, dass die Beklagte bis zum 31. Dezember 2018 Betriebsvereinbarungen zu bestimmten Themen schließt und dazu erforderliche Baumaßnahmen durchführt. Weiterhin sollten bis zum 30. Juni 2019 sanitäre Einrichtungen grundsaniert werden. Anderenfalls „erfolgt zum 1. Juli 2019 eine weitere Erhöhung der Entgelte um 0,5 vH“. Nachdem die Sanierung am 30. Juni 2019 nicht vollständig abgeschlossen war, hat der Kläger für die nachfolgende Zeit die entsprechende Entgelterhöhung mit einem Zahlungs- und einem Feststellungsantrag geltend gemacht. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Regelung enthalte die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die unwirksam, jedenfalls aber nach § 343 BGB oder § 242 BGB herabzusetzen sei. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht dem Kläger ein um 0,1 vH höheres Entgelt zugesprochen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg, während die Anschlussrevision der Beklagten weitgehend unbegründet war. Die Bedingung für die Entgelterhöhung iSd. § 158 Abs. 1 BGB ist aufgrund der unvollständigen Durchführung der vereinbarten Sanierungsmaßnahmen eingetreten. Bei der tarifvertraglichen Regelung handelt es sich nicht um eine Vertragsstrafe iSd. §§ 339 ff. BGB. Die Entgelterhöhung betrifft die Ausgestaltung der Hauptleistungspflichten der tarifgebundenen Arbeitsverhältnisse und dient daher anderen Zwecken als eine Vertragsstrafe. Mangels Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelungen zur Vertragsstrafe kam eine Herabsetzung der Entgelterhöhung nach § 343 BGB nicht in Betracht. Ebenso schied eine solche auf Grundlage von § 242 BGB aus. Dem Zahlungsantrag war daher stattzugeben. Hinsichtlich des Feststellungsantrags war der Rechtsstreit aus prozessualen Gründen an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Februar 2023 – 4 AZR 68/22 –
vgl. Pressemitteilung Nr. 12/23 des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.2023
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Kammern Freiburg, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 10 Sa 76/20 –

Hinweise: Der Senat hat in zwei Parallelverfahren (- 4 AZR 73/22 – und – 4 AZR 74/22 -), in denen das Landesarbeitsgericht die Klagen ebenfalls überwiegend abgewiesen hatte, den Revisionen der Kläger stattgegeben und die Anschlussrevision der Beklagten zurückgewiesen.

Bei der Kündigung einer Assistenzärztin in der Weiterbildung zur Fachärztin wegen Schließung der Klinik
ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, eine Änderungskündigung auf eine andere Stelle als Weiterbildungsassistenz auszusprechen, wenn es sich bei den Stellen als Weiterbildungsassistent nicht um einen anderen Arbeitsplatz iSd § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG handelt. Das ist der Fall, wenn die Zuweisung eines Arbeitsplatzes als Weiterbildungsassistent in einer anderen Fachrichtung nicht nur eine inhaltliche Zuweisung einer anderen Tätigkeit darstellt, sondern auch die Zuweisung eines anderen Qualifikationsweges. Denn das ist jedenfalls einseitig im Wege des Direktionsrechts nicht durchsetzbar.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Essen vom 21.11.2022 – 6 Ca 1494/22:

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III. Der Streitwert beträgt 11.894,37 €.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine fristgemäße Kündigung. Die Klägerin ist seit dem 00.00.0000 bei der Beklagten als Assistenzärztin in der Weiterbildung zur Fachärztin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum 30.11.2025. Die Klägerin wurde in der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-Ärzte/VKA Anwendung. Die Klägerin war zuvor im Klinikum U. bereits als Assistenzärztin in der Inneren Medizin tätig.

Die Klägerin ist 00 Jahre alt und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Ihr tarifliches Grundentgelt beträgt 3.964,79 €.

Die Beklagte entschloss sich im Mai 2022, die Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe zu schließen. Am 09.06.2022 beantragte sie die Herausnahme der Betten aus dem Krankenhausplan (Bl. 86ff. d.A.) . Bereits ab dem 13.06.2022 wurden keine Patientinnen mehr aufgenommen. Ab dem 30.06.2022 wurde die Klinik nicht mehr betrieben, sondern nur noch Dokumentationsarbeiten durchgeführt, im Späteren wurden die Mitarbeiter freigestellt.

Mit Schreiben vom 16.08.2022, der Klägerin am 18.08.2022 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2022. Mit E-Mail vom 19.08.2022 (Bl. 31 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diverse Kliniken im Vorfeld angeboten hätten, Assistenzärzte unter Wahrung des sozialen Besitzstandes zu übernehmen. Die Kündigung sei zur Wahrung der Kündigungsfrist vorsorglich erfolgt, da ein Gesprächstermin vorher nicht habe realisiert werden können. In erster Linie sei ihr wichtig, der Klägerin eine Weiterbeschäftigung als Assistenzärztin in einer der internistischen Kliniken anzubieten. Zudem könne jede andere Ausbildung in einer anderen Fachrichtung im Haus ermöglicht werden. Sollte diese Option für die Klägerin in Betracht kommen, so könne kurzfristig eine Versetzung vorbereitet und aus der Kündigung keine Rechte mehr hergeleitet werden. Die Klägerin werde gebeten, sich nach Sichtung der Angebote zurückzumelden, welche Alternative für sie in Betracht komme.

Mit ihrer am 31.08.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 06.09.2022 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung.

Sie rügt, dass die Beklagte keine behördliche Genehmigung für die Schließung der Klinik habe.

Zudem bestehe der Vorrang der Änderungskündigung.

Sie vertritt die Auffassung, die sechswöchige Kündigungsfrist sei unwirksam, es würde eine tarifliche Kündigungsfrist von vier Monaten gelten.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 16.08.2022 beendet wurde.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin sei mit der Schließung der Klinik entfallen. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen, da die Klägerin mit Weiterbildungsassistenten in anderen Bereichen nicht zu vergleichen sei.

Der Betriebsrat sei mit Schreiben vom 08.08.2022 (Bl. 89f. d.A.) gehört worden. Dieser habe mit Schreiben vom 09.08.2022 (Bl. 91ff. d.A.) seine abschließende Stellungnahme abgegeben.

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin im Wege der Änderungskündigung eine Stelle als Weiterbildungsassistentin in einem anderen Fachbereich anzubieten, da es sich dabei um eine fachliche Qualifizierung und nicht (nur) um einen Arbeitsplatz iSd § 1 Abs. 2 KSchG handele. Darüber hinaus zeige das Verhalten der Klägerin, die trotz des Schreibens vom 19.08.2022 und einer gerichtlichen Anregung bis heute nicht erklärt habe, ob und wenn ja, welche Weiterbildungsstelle sie annehmen würde, dass sie gar kein Interesse daran habe, eine entsprechende Stelle anzunehmen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Kündigung gilt nicht als wirksam, die Klägerin hat die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten.

2. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 2 KSchG.

a) Das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz ist mit der Schließung der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe entfallen. Unstreitig ist die Klinik als solche bereits seit dem 30.06.2022 geschlossen, im Nachgang fanden nur noch Dokumentationsarbeiten statt. Die Beklagte konnte die Prognose treffen, dass diese mit dem 30.09.2022 erledigt sein würden.

Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf die Schließung der Klinik zu berufen. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte mit der Schließung ohne vorherige Herausnahme aus dem Krankenhausplan ihrem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag nicht nachkommt. Dieses führt im zivilrechtlichen Innenverhältnis nicht dazu, dass keine unternehmerische Entscheidung umgesetzt wurde. Die unternehmerische Entscheidung setzt nicht voraus, dass sie wirksam ist bzw. sanktionslos umgesetzt werden kann. Es mag sein, dass die Beklagte aufgrund ihrer Entscheidung, ihrem Versorgungsauftrag nicht (mehr) nachzukommen, Bußgeld- oder anderen verwaltungsrechtlichen Sanktionen ausgesetzt wird. Dieses spielt aber für die Frage der unternehmerischen Entscheidung keine Rolle. Dieses unterliegt lediglich einer Willkürkontrolle. Diese Grenze ist aufgrund der vorgetragenen Geburtenzahlen kombiniert mit den Organisationsproblemen gerade im Hinblick auf die Hebammen nicht erreicht. Ihre Existenz und Umsetzung ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Die Beklagte war nicht verpflichtet, der Klägerin eine Änderungskündigung auf eine andere Stelle als Weiterbildungsassistenz auszusprechen. Es handelt sich bei den Stellen als Weiterbildungsassistent nicht um einen anderen Arbeitsplatz iSd § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG.

In Bezug auf die Weiterbildungsassistenz im ärztlichen Bereich ist zu berücksichtigen, dass diese der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Nordrhein unterliegt. Die Weiterbildung stellt daher eine Spezialisierung in einem Teil einer medizinischen Fachrichtung dar (vgl. § 2 Abs. 2 WeiterbildungsO AekNO), die sodann nach Beendigung der Weiterbildung und erfolgreicher Prüfung den Arzt berechtigen, die Zusatzbezeichnung Facharzt für das entsprechende Gebiet zu führen. Die Weiterbildung zielt daher nicht auf eine bestimmte Tätigkeit hin, sondern ist eine strukturierte Qualifikation, die entsprechende Kenntnisse vermitteln soll und sodann den Erwerb einer weiteren Qualifikation sichert. Damit stellt die Zuweisung eines Arbeitsplatzes als Weiterbildungsassistent in einer anderen Fachrichtung nicht nur eine inhaltliche Zuweisung einer anderen Tätigkeit dar, sondern auch die Zuweisung eines anderen Qualifikationsweges. Dieses ist jedenfalls einseitig im Wege des Direktionsrechts nicht durchsetzbar.

Die Zuweisung einer anderen Stelle als Weiterbildungsassistentin war auch nicht zu geänderten Bedingungen und damit im Wege der Änderungskündigung zumutbar. Die Weiterbildungen dauern in der Regel ca. 60 Monate, hierauf ist auch die Weiterbildung der Klägerin in der Gynäkologie angelegt. Die Klägerin müsste es daher zumutbar sein, in einem anderen Fachbereich, den sie nicht gewählt hat, eine mehrjährige Qualifikation zu durchlaufen, um in einem hochspezialisierten Beruf eine Qualifikation zu erwerben, die von ihr nicht gewünscht war. Es handelt sich insoweit nicht um eine zumutbare Maßnahme.

Dieses ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte im unmittelbaren Nachgang zu der Kündigung entsprechende Angebote unterbreitet hat. Insoweit handelt es sich um ein überobligatorisches Verhalten.

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ein entsprechendes Änderungsangebot auszusprechen, so ist es der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf dieses zu berufen. Die Beklagte hat der Klägerin am 19.08.2022 explizit angeboten, sie auf andere Weiterbildungsassistenzen zu versetzen und die Kündigung zurückzunehmen. Die Klägerin hat sich trotz dieses Angebots und des deutlichen Hinweises des Gerichts vom 26.09.2022 nicht geäußert, ob und welche Stelle für sie in Betracht kommt, sondern lediglich auf dem Primat der Änderungskündigung beharrt. Wenn die Klägerin aber sich jeglichem Angebot der Beklagten, das ihr die völlige Wahl gibt, in welchem Bereich sie die Weiterbildung aufnehmen möchte verschließt und sich auch im Kammertermin nicht dazu äußert, verschließt, so kann sie sich dann nicht darauf berufen, die Beklagte hätte das Angebot früher unterbreiten müssen.

3. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 3 KSchG. Die Beklagte war nicht verpflichtet, eine Sozialauswahl über die Grenzen der Weiterbildungsassistentin in der Gynäkologie vorzunehmen. Sie wäre nicht berechtigt, die Klägerin aufgrund der spezifischen Inhalte der Ausbildung einseitig auf ein anderes Fachgebiet umzusetzen, so dass insoweit keine Austauschbarkeit besteht.

4. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt iSd § 102 Abs. 1 BetrVG. Die abschließende Stellungnahme lag am 10.08.2022 und damit vor Zugang der Kündigung vor. Weitere konkrete Rügen hat die Klägerin nicht erhoben.

5. Die Kündigung wirkte auch zum 30.09.2022. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-Ärzte/VKA Anwendung. Da es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handelt, findet § 31 Abs. 5 TV-Ärzte/VKA Anwendung. Bei einer Dauer des Arbeitsverhältnisses bei demselben Arbeitgeber zwischen einem und zwei Jahren beträgt die Kündigungsfrist sechs Wochen zum Schluss eines Kalendermonats. Eine Anrechnung anderer Betriebszugehörigkeiten ist in § 31 TV-Ärzte/VKA anders als in § 35 TV-Ärzte/VKA nicht vorgesehen. Die Klägerin hat allerdings auch nicht vorgetragen, dass ihr vorheriges Arbeitsverhältnis dem TVöD-VKA unterfiel.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

III. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO.

Der Feststellungsklage des Arbeitnehmers gerichtet auf eine unwiderruflichen Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung sind erhebliche Hürden gesetzt, da er die Darlegungs- und Beweislast trägt. In diesem Sinne hat das LAG Düsseldorf darauf hingewiesen, dass der Nachweis einer entsprechenden Zusage durch den Arbeitgeber kaum zu erbringen sein.

Volltext der Pressemitteilung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.02.2022 – 8 Sa 594/22:

Der Kläger war seit 1994 im Bereich der Grünpflege bei der beklagten Stadt tätig. Dieser war einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt und tarifvertraglich ordentlich unkündbar. Er verdiente zuletzt monatlich 3.200,00 Euro brutto. Im Jahr 2015 erfolgte eine Abordnung zum Ordnungsamt. Mit einstweiligem Verfügungsverfahren erreichte der Kläger, dass die Beendigung der Abordnung Ende 2015 unter der Voraussetzung einer vertrauensärztlichen Untersuchung nicht erfolgte. Die Stadt teilte dem Kläger daraufhin mit, dass, sofern der Kläger seine Arbeitskraft nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit anbiete, diese bis auf Widerruf nicht angenommen werde, insbesondere nicht vor dem Vorliegen des amtsärztlichen Untersuchungsergebnisses. Es werde auf das persönliche Anbieten der Arbeitsleistung verzichtet und der Arbeitswille unterstellt. Gleichzeitig erfolge die Zahlung von Vergütung nach den Grundsätzen des Annahmeverzugslohns.

Ein Versetzungsantrag des Klägers an das Ordnungsamt scheiterte. Mit Schreiben vom 27.11.2017 bot die Stadt dem Kläger eine Einsatzmöglichkeit im Amt für Straßen und Verkehr an. Trotz mehrfacher Versuche kam es nicht zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und der Stadt. In einem weiteren gerichtlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Essen erklärte die Stadt nochmals, dass eine Tätigkeit im Bereich Straßen und Verkehr für den Kläger vorhanden sei. Das Verfahren wurde ruhend gestellt und ein Termin zum Kennenlernen seitens des Klägers wahrgenommen. Dieser verlief negativ. Nach der Vorstellung des Klägers im Museum Zeche Zollverein im Frühjahr 2018 kam es dort zu keiner Einstellung. Der Kläger ist seitdem unbeschäftigt. Er erhielt gleichwohl fortlaufend seine vereinbarte Vergütung. Die Stadt forderte den Kläger Anfang 2022 auf, im Rathaus zu erscheinen, um über seine weitere Tätigkeit zu sprechen. Hierzu wurde kein Einvernehmen erzielt

Der Kläger begehrt mit der Klage vom 20.04.2022 die Feststellung, dass er seitens der Stadt unwiderruflich und unter Fortzahlung seiner Vergütung freigestellt worden sei. Der für ihn zuständige Sachgebietsleiter habe dies bereits im Februar 2018 erklärt. Er habe ausdrücklich nachgefragt, wie lange dies dauern solle. Der Sachgebietsleiter habe geantwortet, dass dies dauerhaft und unwiderruflich sei. Er brauche auch keine weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren mehr zu führen. Dem widerspricht die Stadt. Eine entsprechende Zusage habe es nicht gegeben. Hierzu sei der Sachgebietsleiter zudem nicht befugt gewesen. Außerdem würden Personalgespräche bei ihr auf Arbeitgeberseite grundsätzlich durch zwei Personen geführt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Abrede zu einer dauerhaften unwiderruflichen Freistellung mit Fortzahlung der Vergütung habe der Kläger nach Vernehmung einer Zeugin, einer Bekannten des Klägers, und eines Zeugen, des Sachgebietsleiters, nicht beweisen können.

Die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat im heutigen Termin darauf hingewiesen, dass die Berufung bei vorläufiger Würdigung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen voraussichtlich wenig Aussicht auf Erfolg habe. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei wohl nicht zu beanstanden. Es bestünden außerdem Bedenken, ob die behauptete Erklärung im Sinne einer Freistellung zu verstehen sei, die tatsächlich unwiderruflich sei. Sähe man dies anders, bestünden weiter Bedenken, ob der Sachgebietsleiter zu der von dem Kläger behaupteten Erklärung bevollmächtigt sei.

Die Parteien haben in dem Termin auf Vorschlag des Gerichts zur Gesamtbereinigung ihres Streits auch über die Einsetzbarkeit und den Einsatz des inzwischen 58jährigen Klägers einen widerruflichen Beendigungsvergleich geschlossen. Das Arbeitsverhältnis endet am 31.12.2023 bei Zahlung einer Abfindung in Höhe von 85.000,00 Euro. Dieser Vergleich kann noch von beiden Parteien bis zum 14.03.2023 widerrufen werden.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf – 8 Sa 594/22
Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 29.08.2022 – 6 Ca 714/22