Der Sonderkündigungsschutz für schwangere Arbeitnehmerinnen gem. § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG knüpft am tatsächlichen Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung an. Will die Arbeitnehmerin das Vorliegen der Schwangerschaft über eine statistische Wahrscheinlichkeit herleiten, ist dies über einen Anscheinsbeweis möglich, der aber nur bei typischen Geschehensabläufen greifen kann. Ausgehend von einem typischen Geschehensablauf können zur Ermittlung des Zeitpunkts der Konzeption vom ärztlich festgestellten voraussichtlichen Entbindungstermin nur 266 Tage zurückgerechnet werden. Die vom BAG in ständiger Rechtsprechung angewandte Rückrechnung um 280 Tage führt zu Ergebnissen, die mit typischen Schwangerschaftsverläufen nicht in Deckung zu bringen sind. (Leitsätze)
Volltext des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 01.12.2021 – 4 Sa 32/21:
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 15.04.2021 (8 Ca 527/20) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin und über Weiterbeschäftigung.
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Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Wirkung ab 15. Oktober 2020 eingestellt als hauswirtschaftliche Helferin. Sie sollte eingesetzt werden im Objekt „P. S.-R. N.“ in H. Ausweislich des von den Parteien am 8. Oktober 2020 unterzeichneten „Personalfragebogens“ (Bl. 92-94 der arbeitsgerichtlichen Akte) wurde eine Befristung des Arbeitsverhältnisses bis 14. Oktober 2021 vereinbart sowie eine sechsmonatige Probezeit, innerhalb welcher das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden könne.
3
Die Beklagte beschäftigt regelmäßig ca. 1.900 Mitarbeiter. Ein (Regional-) Betriebsrat ist bei ihr gebildet.
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2020 (Bl. 9 der arbeitsgerichtlichen Akte), der Klägerin zugegangen am 7. November 2020 „fristgerecht“ zum 23. November 2020, hilfsweise zum nächst möglichen Termin. Der Betriebsrat wurde vor der Kündigung mit Schreiben vom 5. November 2020 (Bl. 28-29 der arbeitsgerichtlichen Akte) angehört. Er gab am 5. November 2020 eine abschließende Stellungnahme ab, gegen die Kündigung keine Bedenken zu haben.
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Gegen diese Kündigung richtet sich die vorliegende Kündigungsschutzklage der Klägerin, die am 12. November 2020 beim Arbeitsgericht einging.
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Mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 2. Dezember 2020, welcher beim Arbeitsgericht am 3. Dezember 2020 einging und von diesem an die Beklagte mit dortigem Zugang am 7. Dezember 2020 weitergeleitet wurde, teilte die Klägerin unter Beifügung einer „Schwangerschaftsbestätigung“ ihrer Frauenärztin Frau P. vom 26. November 2020 (Bl. 35 der arbeitsgerichtlichen Akte) mit, schwanger zu sein und sich in der sechsten Schwangerschaftswoche zu befinden.
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Im Laufe des Verfahrens legte die Klägerin eine weitere Schwangerschaftsbescheinigung der Frauenärztin Frau P. vom 27. Januar 2021 (Bl. 59 der arbeitsgerichtlichen Akte) vor, in welcher der voraussichtliche Geburtstermin mit 5. August 2021 angegeben wurde.
8
Die Klägerin hielt die Kündigung wegen Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG für unwirksam. Sie behauptete, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits schwanger gewesen zu sein. Hiervon habe sie aber erst am 26. November 2020 Kenntnis erhalten. Sie meinte, die verspätete Mitteilung an die Beklagte sei daher unverschuldet. Die Mitteilung sei auch noch unverzüglich nach Kenntnis erfolgt.
9
Sie meinte zudem, der Betriebsrat hätte (im Nachgang) von der Schwangerschaft unterrichtet werden müssen. Die Betriebsratsanhörung sei deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt.
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Die Klägerin beantragte:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 6.11.2020 nicht zum 23.11.2020 aufgelöst worden ist.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
14
Die Beklagte beantragte,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte bestritt das Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Angesichts vorheriger unklarer Schwangerschaftsselbsttests hätte die Klägerin der Beklagten schon früher von einer möglichen Schwangerschaft Kenntnis geben müssen. Jedenfalls sei die Mitteilung der Klägerin nicht mehr unverzüglich erfolgt, da es hierfür nicht auf einen Zugang beim Arbeitsgericht ankomme, sondern auf den Zugang bei der Beklagten. Eine Mitteilung elf Tagen nach Kenntnis sei zu spät. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der verspäteten Übermittlung müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.
17
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. April 2021 nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin Frau P. abgewiesen. Das Arbeitsgericht führte zur Begründung aus, abzustellen sei auf den von der Zeugin anhand der Ultraschalluntersuchungen vom 17. Dezember 2020 und 7. Januar 2021 errechneten und in der Bescheinigung vom 27. Januar 2021 mitgeteilten voraussichtlichen Entbindungstermin 5. August 2021, zumal dieser nachfolgend nach weiteren Ultraschalluntersuchungen auch vom Klinikum am G. H. bestätigt wurde. Die Abweichung zur Bescheinigung vom 26. November 2020 sei von der Zeugin nachvollziehbar dargestellt worden. Am 26. November 2020 sei nämlich auf dem Ultraschallbild noch kein Kind zu erkennen gewesen. Die Bescheinigung sei nur vorläufig gewesen und habe auf einem Hormontest beruht. Angesichts der unregelmäßigen Einnahme der Kontrazeptiva durch die Klägerin hätten auch valide Anhaltspunkte zum ersten Tag der letzten Regel gefehlt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG müssten demnach vom voraussichtlichen Entbindungstermin 280 Tage zurückgerechnet werden, sodass vom Bestehen eines Kündigungsschutzes zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ausgegangen werden müsste. Das Arbeitsgericht folge dieser Rechtsprechung aber nicht. Maßgeblich für den Kündigungsschutz könne nur sein, wann die Befruchtung (Konzeption) stattgefunden habe. Die Befruchtung der Eizelle erfolge durchschnittlich aber erst am 12. oder 13. Zyklustag, weshalb nur eine Rückrechnung vom voraussichtlichen Entbindungstag um 266 Tage stattfinden könne. Nach dieser Rechenweise habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aber noch keine Schwangerschaft der Klägerin vorgelegen. Ein Anscheinsbeweis könne nur für Regelverläufe greifen. Dass eine Schwangerschaft schon früher vorgelegen habe, sei extrem unwahrscheinlich, bzw. praktisch ausgeschlossen. Ein solcher unregelmäßiger Verlauf müsste von der Arbeitnehmerin dargelegt und bewiesen werden. Aber selbst wenn man vom Bestehen einer Schwangerschaft schon zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ausgehen wollte, könne die Klägerin sich nicht auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Das Überschreiten der Zweiwochenfrist zur Mitteilung der Schwangerschaft sei zwar unschädlich, da die Klägerin unverschuldet erst nach Ablauf dieser Frist am 26. November 2020 Kenntnis von der Schwangerschaft erhalten habe. Jedoch sei der Zeitraum von elf Tagen zwischen der Kenntnis der Klägerin und der Kenntniserlangung durch die Beklagte zu lang. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, die Mitteilung nicht direkt der Beklagten zukommen zu lassen, sondern nur dem Gericht, sei der Klägerin über § 278 BGB zuzurechnen. Da die Beklagte erst nach Ausspruch der Kündigung von der Schwangerschaft Kenntnis erhalten hatte, habe der Betriebsrat nicht mehr ergänzend angehört werden müssen. Wegen des Unterliegens mit dem Bestandsschutzantrag sei die Klägerin auch nicht weiterzubeschäftigen. Der allgemeine Feststellungsantrag sei bereits unzulässig.
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Dieses Urteil wurde der Klägerin am 22. April 2021 zugestellt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin, die am 30. April 2021 beim Landesarbeitsgericht einging und zugleich begründet wurde.
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Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung und eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung.
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Sie meint, mit der ständigen Rechtsprechung des BAG seien zugunsten der Klägerin vom voraussichtlichen Entbindungstermin 280 Tage zurückzurechnen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts führe zu einer Aushebelung des Kündigungsschutzes schwangerer Arbeitnehmerinnen.
21
Im Übrigen meint sie, dass die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Äußerungen der Zeugin Frau P. widersprüchlich seien. Wenn entsprechend der Bekundung der Zeugin der Embryo am 17. Dezember 2020 8,7 mm groß gewesen sei, was der siebten Schwangerschaftswoche entspräche, läge der Beginn der Schwangerschaft am 29. Oktober 2020, somit vor Ausspruch der Kündigung. Selbiges gelte für den von der Zeugin mitgeteilten Krankenhausbesuch der Klägerin vom 29. Dezember 2019, bei welchem der Embryo 2,2 cm groß war, was der Schwangerschaftswoche 8 + 5 Tage entspräche. Auch ausgehend von diesem Befund käme man zu einem Schwangerschaftsbeginn am 29. Oktober 2020.
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Sie beanstandet, dass das Arbeitsgericht bei der Beurteilung der „Unverzüglichkeit“ der nachgeholten Schwangerschaftsmitteilung von der Rechtsprechung des BAG abgewichen sei, wonach ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten weder nach § 85 Abs. 2 ZPO, noch nach § 278 BGB der Partei zugerechnet werden könne. Im Übrigen habe sich die Klägerin in einer seelischen Notlage befunden, da ihr im Klinikum am G. ein Abort nahegelegt worden sei. Die Klägerin habe Überlegungszeit bedurft.
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Die Klägerin beantragt:
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1. Unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 15.4.2021 wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 6.11.2020 nicht zum 23.11.2020 aufgelöst worden ist.
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2. Unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 15.4.2021 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
26
Die Beklagte beantragt,
27
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
28
Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
29
Sie meint, die Klägerin würde nicht wahrheitsgemäß vortragen, weshalb die Berufung bereits wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzulässig sei.
30
Im Übrigen rügt sie eine Verspätung des klägerischen Vorbringens.
31
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Entscheidungsgründe
32
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet
A
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Die Berufung ist zulässig.
34
1. Sie ist statthaft gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG. Sie wurde zudem form- und fristgerecht eingelegt und begründet iSv. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO.
35
2. Selbst wenn die Beklagte den Vortrag der Klägerin für unzutreffend hält, führt dies nicht zu einer Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufungseinlegung. Diese Frage wäre in der Begründetheit zu prüfen.
B
36
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
I.
37
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung vom 6. November 2020 fristgerecht mit Ablauf des 23. November 2020. Die Kündigung ist unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt unwirksam.
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1. Das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate, weshalb die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden, vergleiche § 1 Abs. 1 KSchG.
39
2. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß angehört. Dies wird von der Klägerin auch nicht mehr vertiefend bestritten.
40
Insbesondere sind die Ausführungen des Arbeitsgerichts zutreffend, dass der Betriebsrat nicht nachträglich über eine erst nach Ausspruch der Kündigung erhaltene Kenntnis der Beklagten von einer (möglichen) Schwangerschaft der Klägerin hat unterrichtet werden müssen.
41
3. Die Parteien haben eine Probezeit von sechs Monaten mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart. Diese Frist wurde auch eingehalten. § 622 Abs. 3 BGB wurde Genüge getan.
42
4. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG unwirksam. Die Klägerin war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht schwanger. Das hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit völlig zutreffender Begründung festgestellt.
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a) Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG ist eine Kündigung während der Schwangerschaft unzulässig. Es muss also für diesen Sonderkündigungsschutz zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung eine Schwangerschaft bereits bestanden haben (EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – Mayr). Eine solche liegt bei einer natürlichen Schwangerschaft ab der Befruchtung der Eizelle (Konzeption) vor (BAG 26. März 2015 – 2 AZR 237/14 -). Es ist – um die Sicherheit und den Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten – vom frühestmöglichen Zeitpunkt einer Schwangerschaft auszugehen (EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – Mayr; BAG 26. März 2015 – 2 AZR 237/14 -). Die Beweislast für das Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung trägt jedoch die Arbeitnehmerin (APS/Rolfs 6. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 64).
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aa) Zur Ermittlung des Beginns der Schwangerschaft wendet das BAG in ständiger Rechtsprechung folgendes Rechenmodell an. Es ist vom ärztlich festgestellten voraussichtlichen Entbindungstermin 280 Tage zurückzurechnen. Dieser Zeitraum umfasst die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus zehn Lunarmonate zu je 28 Tagen – gerechnet vom ersten Tag der letzten Regelblutung an – beträgt. Er markiert die äußerste zeitliche Grenze, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann (BAG 26. März 2015 – 2 AZR 237/14 -; BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 417/97 -; BAG 12. Dezember 1985 – 2 AZR 82/85 -; BAG 27. Oktober 1983 – 2 AZR 566/82 -). Das BAG räumt in seiner Rechtsprechung selbst ein, dass mit dieser Berechnungsweise auch Tage in den Schutz einbezogen werden, in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher unwahrscheinlich ist, da eine Befruchtung der Eizelle erst nach der Ovulation möglich ist, der durchschnittliche Zeitpunkt der Ovulation aber erst beim 12. bis 13. Zyklustag angenommen werde. Weil es sich aber nur um eine Wahrscheinlichkeitsberechnung handele, müssten zum Schutz der Arbeitnehmerinnen alle Wahrscheinlichkeiten in den Schutzzeitraum einbezogen werden. Lediglich eine Schwangerschaft noch vor dem ersten Tag der letzten Regelblutung könne aus dieser Wahrscheinlichkeitsberechnung ausgenommen werden, weil eine solche Schwangerschaftsannahme wissenschaftlich gesicherten Erkenntnissen evident widersprechen würde (BAG 26. März 2015 – 2 AZR 237/14 -; BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 417/97 -; BAG 27. Oktober 1983 – 2 AZR 566/82 -).
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bb) Wie schon das Arbeitsgericht will auch die erkennende Berufungskammer diesem Rechenmodell nicht folgen. Die Kammer schließt sich der Kritik an, wonach die Rechtsprechung des BAG die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Kündigungsschutzes (also die Existenz der Schwangerschaft) mit der prozessualen Frage des Nachweises der Schwangerschaft vermengt und dadurch zugleich den Schutzzeitraum in einer vom Normzweck nicht gebotenen Weise überdehnt (APS/Rolfs 6. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 63; KR/Gallner 12. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 96). Vom Normzweck soll nur die tatsächlich Schwangere geschützt werden. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Arbeitnehmerin. Wird die Darlegung und der Beweis über statistische Wahrscheinlichkeiten hergeleitet, ist dies allenfalls über einen Anscheinsbeweis möglich (KR/Gallner 12. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 96). Der Anscheinsbeweis erleichtert einen Beweis aber nur bei typischen Geschehensabläufen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung muss ein bestimmter feststehender Sachverhalt auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweisen (BAG 19. Mai 1989 – 9 AZR 394/97-). Eine solche typische Wahrscheinlichkeitsbeurteilung kann aber nur für einen Zeitraum von 266 Tagen vor der (voraussichtlichen) Entbindung getroffen werden. Die – letztlich fiktive – Vorverlegung des Schwangerschaftsbeginns auf den ersten Tag der letzten Regelblutung bezieht den Kündigungsschutz auf einen Zeitpunkt, zu dem eine Schwangerschaft nicht nur wenig wahrscheinlich, sondern extrem unwahrscheinlich und praktisch fast ausgeschlossen ist. Eine solche Vorverlegung des Kündigungsschutzes auf einen Zeitpunkt vor Beginn der Schwangerschaft hat zugleich den Effekt, dass einer zunächst wirksamen Kündigung durch den praktisch stets zeitlich später liegenden tatsächlichen Schwangerschaftsbeginn nachträglich die Wirksamkeit genommen wird (KR/Gallner 12. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 96). Dieser Eingriff in die Grundrechte des Arbeitgebers ist auch durch Art. 6 Abs. 4 GG nicht zu rechtfertigen. Lediglich wenn bei einer Darlegung über statistische Wahrscheinlichkeiten eine Bandbreite typische Geschehensabläufe verbliebe, ließe sich unter Berücksichtigung des gebotenen Schutzes der schwangeren Arbeitnehmerin ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt (EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – Mayr) ohne Verstoß gegen Beweisgrundsätze allenfalls vertreten, den frühestmöglichen Zeitpunkt aus dieser Bandbreite zugrundezulegen.
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b) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, kann das Bestehen einer Schwangerschaft der Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht festgestellt werden.
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Es ist entsprechend den durch Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass der voraussichtliche Entbindungstermin mit 5. August 2021 zutreffend ermittelt wurde. Die Ermittlungen erfolgten auf der Grundlage von Ultraschalluntersuchungen. Die Größe des Embryos wurde für den 17. Dezember 2020 mit 8,7 mm und für den 29. Dezember 2020 mit 2,2 cm benannt, was einer Schwangerschaftswoche 7 + 0 Tage, bzw. einer Schwangerschaftswoche 8 + 5 Tage entspreche. Beide Berechnungen führten zu einem voraussichtlichen Entbindungstermin am 5. August 2021.
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Rechnet man von einem voraussichtlichen Entbindungstermin 5. August 2021 jedoch nur 266 Tage zurück, so hätte ein Schwangerschaftsbeginn erst am 12. November 2020 vorgelegen, somit vier Tage nach Zugang der Kündigung.
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Selbst wenn man zugunsten der Klägerin noch eine Wahrscheinlichkeitsbandbreite für typischerweise noch mögliche Abweichungen des Konzeptionszeitpunkts von einem bis zu zwei Tagen unterstellen wollte, hätte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch immer keine Schwangerschaft vorgelegen.
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Entgegen der Auffassung der Klägerin war die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Aussage der Zeugin P. nicht widersprüchlich. Wenn die Größe des Embryos am 17. Dezember 2020 8,7 mm betrug, was einer Schwangerschaftswoche 7 + 0 Tage entspräche, so führte eine Rückrechnung um sieben Wochen tatsächlich zu einem Anfangsdatum 29. Oktober 2020. Dies ist aber nicht das rückgerechnete Datum der Konzeption. Diese Rechnung führt lediglich zum Tag Null des Rechenmodells nach Lunarmonaten. Dieser Tag Null entspricht aber (modellhaft) dem ersten Tag der letzten Regeln. Will man dagegen auf den statistisch wahrscheinlichen Fall des Konzeptionseintritts hochrechnen, muss man dem 29. Oktober 2020 wieder 14 Tage hinzuaddieren, was wiederum genau dem 12. November 2020 entspricht, der sich auch bei der Rückrechnung um 266 Tage ab dem voraussichtlichen Entbindungstermin 5. August 2011 ergibt.
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Entsprechendes gilt für die Rückrechnung ausgehend vom 29. Dezember 2020 um acht Wochen und fünf Tage.
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Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der erste Tag der letzten Regel vor dem 29. Oktober 2020 gelegen hätte. Das Arbeitsgericht hat insoweit bereits ohne Beanstandungen anhand der Zeugenaussage der Ärztin Frau P. festgestellt, dass wegen der unregelmäßigen Einnahme der Kontrazeptiva Anhaltspunkte für den ersten Tag der letzten Regel gefehlt hätten.
II.
53
Im wohlverstandenen Kosteninteresse der Klägerin wurde davon ausgegangen, dass der Weiterbeschäftigungsantrag nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Bestandsschutzstreit hat gestellt werden sollen. Er ist somit nicht angefallen.
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III. Nebenentscheidungen
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1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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2. Die Berufungszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG wegen der Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des BAG.
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Die Zulassung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin – eine Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung unterstellt – auch wegen verschuldeter oder nicht unverzüglicher Nachholung der Schwangerschaftsmitteilung gegenüber der Beklagten ohnehin unterlegen wäre. Die Kammer hätte angesichts der zum Zeitpunkt der Schwangerschaftsmitteilung ohnehin schon anhängigen Kündigungsschutzklage den Zeitraum von elf Tagen zwischen Kenntnis und Mitteilung der Schwangerschaft noch als unverzüglich genügen lassen. In dieser besonderen Konstellation war die direkt an das Arbeitsgericht erfolgte Einführung in das Verfahren durchaus sachgerecht. Die Beklagte hatte angesichts des bereits anhängigen Verfahrens ohnehin keinen Vertrauensschutz in die Rechtsbeständigkeit der Kündigung.