Damit die Versetzung eines Arbeitnehmers wirksam ist, muss sie vom Arbeitsvertrag gedeckt sein. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, bzw. sonstige Regelungen festgelegt sind.
Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über die Klage einer Redakteurin zu entscheiden, die von ihrem Arbeitgeber, einem Zeitungsverlag, in eine andere Redaktion versetzt worden ist.
Der Versetzung lag folgende Regelung im Arbeitsvertrag zu Grunde:
„Der Verlag behält sich vor, dem Redakteur andere redaktionelle oder journalistische Aufgaben, auch an anderen Orten und bei anderen Objekten zu übertragen, wenn es dem Verlag erforderlich erscheint und für den Redakteur zumutbar ist …“
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die ausgesprochene Versetzung unwirksam ist. Sie verlangt außerdem Beschäftigung in ihrer bisherigen Redaktion. Das Arbeitsgericht hat die Klage gegen die Versetzung abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.
Nach dem Arbeitsvertrag ist die Beklagte nur berechtigt, der Klägerin eine Redakteurstätigkeit bei anderen Objekten/Produkten zu übertragen. Es gehört nicht zum Berufsbild des Redakteurs, nur neue Produkte zu entwickeln, ohne noch zur Veröffentlichung bestimmte Beiträge zu erarbeiten. Zudem übertrug die Beklagte der Klägerin keine anderen Produkte, sondern entzog ihr ausschließlich die bisher bearbeiteten Produkte (BAG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 9 AZR 3/09).
Die Revision des beklagten Zeitungsverlags blieb ohne Erfolg, da die Versetzung nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt war. Der Zeitungsverlag hätte hier besser eine Änderungskündigung ausgesprochen, um die Versetzung in eine andere Redaktion rechtswirksam zu erreichen.
Ein Berufskraftfahrer verletzt seine arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten in erheblichem Maße, wenn er das ihm überlassene Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss führt. Beruht dieses Verhalten jedoch auf einer Alkoholabhängigkeit, ist dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Vertragspflichtverletzung kein Schuldvorwurf zu machen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.08.14 – 7 Sa 852/14).
Damit hat das LAG eine entgegenstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin geändert. Die Begründung des LAG -wie folgt- überzeugt nicht: Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei dann nur möglich, wenn anzunehmen ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Alkoholabhängigkeit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft nicht nachkommen kann. Hieran fehle es, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung ernsthaft zu einer Alkoholtherapie bereit war. Im Übrigen könne bei einer bestehenden Therapiebereitschaft vom Arbeitgeber in der Regel erwartet werden, das Fehlverhalten abzumahnen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Der betreffende Arbeitnehmer hat in seiner Eigenschaft als Berufskraftfahrer mit einem Lkw unter Alkoholeinfluss (0,64 ‰) einen Unfall verursacht, bei dem der Unfallgegner verletzt wurde und ein größerer Sachschaden entstand. Im Betrieb bestand ein absolutes Alkoholverbot.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen der Schwere der Pflichtverletzung auch ohne Ausspruch einer Abmahnung für sozial gerechtfertigt gehalten.
Nicht nachvollziehbar ist die Ansicht des LAG, dass dem Arbeitnehmer kein Schuldvorwurf zu machen sei. Schuldhaftes Verhalten liegt vor, wenn der Arbeitnehmer beim Pflichtverstoß vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig handelte. Das ist nach den unstreitigen Feststellungen des Arbeitsgerichts der Fall. Bei einer Blutalkoholkonzentration von 0,64 ‰ ist nicht ansatzweise von Schuldunfähigkeit auszugehen. Eine verminderte Schuldunfähigkeit wird erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 2,00 ‰ in Betracht gezogen. Zutreffend hat ihm das Gericht der 1. Instanz vorgeworfen, wissentlich eine Fahrt mit dem Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss angetreten und hierdurch andere gefährdet zu haben.
Die unstreitige Alkoholerkrankung kann den Arbeitnehmer nicht entlasten. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer beim Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten sich im Zustand von Schuldunfähigkeit befunden hätte.
Schlechte Nachrichten für Betreiber von Spielhallen und Hersteller von Geldspielgeräten: Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in einem Eilverfahren entschieden, dass die Regelung im Spielhallengesetz Berlin, wonach Betreiber von Berliner Spielhallen verpflichtet sind, die Anzahl ihrer Spielgeräte auf höchstens acht Geräte je Spielhalle zu reduzieren, nach seiner vorläufigen Einschätzung nicht wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Landes verfassungswidrig ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – 1 S 30.13).
Nach der bisherigen Regelung (§ 3 Abs. 2 Spielverordnung) durften in Spielhallen bis zu 12 Geräte aufgestellt werden. Von den Spielhallenbetreibern wurde geltend gemacht, dass dem Berliner Landesgesetzgeber fehle für eine strengere Regelung die Gesetzgebungskompetenz fehle, weil die Aufstellung von Geldspielgeräten Bundessache sei.
Dem folgte das OVG nicht, da es lediglich um eine Ausgestaltung der Spielhallen vor Ort gehe, wofür das Land Berlin im Rahmen der Föderalismusreform ermächtigt worden sei. Das OVG hat auf den starken Anstieg von Spielhallen verwiesen und dass der Entstehung von Glücksspielsucht durch eine Einschränkung des Angebots an Geldspielgeräten entgegengewirkt werden könne.
Dem Einwand der Spielhallen-Betrieb könne wegen der Reduzierung auf nur noch acht Geräte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden, ist nach Ansicht des OVG ebenfalls irrelevant, da eine Übergangsfrist von 24 Monaten für die Betreiber ausreichend gewesen sei sich auf die verschärfte Gesetzeslage einzustellen.
Die Kündigung einer Bankangestellten ist trotz erheblicher Pflichtverletzung wegen einer Verfügung mit Generalvollmacht entgegen einer internen Geschäftsanweisung unverhältnismäßig, wenn eine Abmahnung nicht von vornherein aussichtslos erscheint (Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2014 – 17 Sa 637/14).
Die Bank-Mitarbeiterin erhob Kündigungsschutzklage gegen eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung ihrer Bank und hatte damit in zwei Instanzen Erfolg.
Unstreitig hat sie gegen eine interne Geschäftsanweisungen des Geldinstituts verstoßen, wonach Mitarbeiter in eigenen Angelegenheiten weder entscheidend noch beratend mitwirken dürfen, wenn die Entscheidung ihnen selbst einen Vorteil bringen kann. Einen solchen Vorteil erlangte sie durch Verfügung über ein Sparbuch ihrer Mutter über das sie Generalvollmacht hatte und bei der gleichen Bank geführt war. Sie verfügte von 2010 bis 2012 insgesamt 33 mal online und buchte Beträge zwischen 500 Euro und 12.000 Euro um.
Das LAG hat zwar eine erhebliche Pflichtverletzung erkannt, jedoch sei diese nicht so schwerwiegend, dass auf sie nicht noch durch eine Abmahnung ausreichend reagiert hätte reagiert werden können.
Das Urteil entspricht der Linie des Bundesarbeitsgerichts die mit dem „Emmely“-Urteil aufgestellt worden sind.
Demnach berechtigt den Arbeitgeber eine schwerwiegende Kündigung grundsätzlich zur Kündigung, egal ob damit ein Straftatbestand erfüllt ist oder nicht. Es muss nicht mal zu einem Schaden gekommen sein, so wie im hier einschlägigen Fall. Allerdings hat eine Interessenabwägung vorgenommen zu werden, ob trotz der eingetretenen Vertrauensstörung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht.
Unter dieser Maßgabe erscheint eine gegenteilige Entscheidung vertretbar: Für die Bank-Mitarbeiterin spricht, dass sie niemanden finanziell geschädigt hat, da ihre Abbuchungen durch die Generalvollmacht gedeckt waren. In erheblichem Maße gegen sie spricht aber die Nachhaltigkeit des Pflichtverstoßes -33 mal über einen Zeitraum von rund 3 Jahren- und seine Schwere. Sinn und Zweck der internen Geschäftsanweisung ist die Vermeidung jeglicher Verfügungen, die den Anschein von Eigennützigkeit erwecken könnten. Der korrekte Umgang mit Geld gehört zum Kernbereich eines Bankangestellen. Ein Verstoß hiergegen rechtfertigt die Annahme, dass für die Bank als Arbeitgeber das Vertrauen unwiederbringlich zerstört ist und eine Abmahnung insoweit entbehrlich ist.
Bei konsequenter Anwendung der BAG-Rechtsprechung hätte die Klage durchaus abgewiesen werden können, mit der Folge dass die Kündigung als verhältnismäßig anzusehen gewesen wäre.
Die Klägerin war seit dem Jahr 2008 bei dem beklagten Geldinstitut beschäftigt und Vorgesetzte von drei und später zwei Teams. Sie verfügte über eine Generalvollmacht über das bei der Beklagten geführte Sparbuch ihrer Mutter. Über das Sparbuch verfügte die Klägerin in den Jahren 2010 bis 2012 insgesamt 33 mal online und buchte Beträge zwischen 500 Euro und 12.000 Euro um und zwar 29 Mal auf ihr eigenes Konto, drei Mal auf ein Konto ihrer Mutter und einmal auf das Sparbuch ihrer minderjährigen Tochter. Die Zahlungsvorgänge wurden wie vorgesehen im Rahmen des Vier-Augen-Prinzips jeweils durch einen weiteren Mitarbeiter freigegeben. Die internen Geschäftsanweisungen des Geldinstituts sahen indes u.a. vor, dass die Mitarbeiter in eigenen Angelegenheiten weder entscheidend noch beratend mitwirken dürfen, wenn die Entscheidung ihnen selbst, ihrem Ehegatten oder einem Verwandten bis zum Dritten Grad einen unmittelbaren Vorteil bringen kann. Das Bankinstitut erhielt Kenntnis von den Buchungen aufgrund einer Nachfrage eines Erben der inzwischen verstorbenen Mutter der Klägerin.
Ebenso wie das Arbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die daraufhin von der Beklagten – fristlos und hilfsweise fristgerecht – ausgesprochenen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist. Unstreitig hatte die Klägerin im Verhältnis zu ihrer Mutter die Verfügungen berechtigt vorgenommen. Gleichwohl lag in ihrem Verhalten eine erhebliche Pflichtverletzung, weil sie aufgrund der Anweisungen des Geldinstituts nicht berechtigt war, als Mitarbeiterin Buchungen zu ihren Gunsten vorzunehmen. Dadurch sollte bereits der Anschein einer Interessenkollision vermieden werden. Die Pflichtverletzung war aber nicht so schwerwiegend, dass auf sie nicht noch durch eine Abmahnung ausreichend reagiert werden konnte. Maßgeblich ist im Kündigungsrecht das Prognoseprinzip. Nach dem festgestellten Sachverhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung war nicht davon auszugehen, dass eine Abmahnung von vornherein erfolglos gewesen wäre und nicht zu einer Verhaltensänderung der Klägerin geführt hätte. Der von der Beklagten in der zweiten Instanz gestellte Auflösungsantrag war unbegründet. Es lagen keine Auflösungsgründe vor, die wesentlich über den Kündigungsvorwurf hinausgingen.
Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2014 – 17 Sa 637/14
Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 02.05.2014 – 4 Ca 142/14 lev
Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen kommt zu einem zweifelhaften Ergebnis der Auslegung „Rauch“ bei einer E-Zigarette.
Das OVG hat das Rauchen in Gaststätten erlaubt. Rechtsgrundlage ist das nordrhein-westfälische Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG NRW). Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW ist „das Rauchen“ insbesondere in Gaststätten verboten.
Das Gericht stützt seine Entscheidung im Wesentlichen auf die Auslegung des Begriffs „Rauch“. Unter Rauchen sei nach allgemeinem und fachlichem Sprachgebrauch das Einatmen von Rauch zu verstehen, der bei der Verbrennung von Tabakwaren entstehe. Beim Gebrauch einer E-Zigarette finde jedoch kein Verbrennungsprozess, sondern ein Verdampfungsvorgang statt. Zudem handele es sich bei der verdampften Flüssigkeit (Liquid) nicht um ein Tabakprodukt im Rechtssinne, weil sie nicht zum Rauchen bestimmt sei. Das gelte auch für das in vielen Liquids enthaltene Nikotin.
So eine Auslegung ist mehr als zweifelhaft. Eine Auslegung des Wortsinns durch das Gericht kommt nur in Betracht, wenn der Wortlaut unklar ist. Das NiSchG unterscheidet nicht zwischen „Verbrennungsprozess“ und „Verdampfungsprozess“. Es ist aber im Gesetz schlicht und ergreifend nur von „Rauch“ die Rede. Und auch eine E-Zigarette produziert Rauch. Insofern verbietet sich in Anbetracht des klaren Wortlauts die vom Gericht vorgenomme Auslegung über die „allgemeine und fachliche“ Bedeutung des Wortsinns.
Ebensowenig kommt es auf den Schutzzweck des Gesetzes an und zwar dem Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens. Das OVG meint, die Gefährlichkeit sei noch nicht „hinreichend erforscht, geschweige denn nachgewiesen.“ In der E-Zigarette befinden sich rund 7.700 Inhaltsstoffe, unter anderem das gesundheitlich fragwürdige Propylenglykol und Nikotin. In Anbetracht dessen kann eine Gefahr für Passivraucher jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.
Das OVG legt die Messlatte sehr hoch an. Auch das ist zweifelhaft. Dem Schutzzweck der Norm -Passivraucher zu schützen- dürfte besser nachzukommen sein, wenn schon die Möglichkeit einer Gefährdung nicht ausgeschlossen erscheint. Und das ist bei dieser Menge von fragwürdigen Inhaltsstoffen ersichtlich der Fall.
Die Revision wurde nicht zugelassen. Die Stadt Köln hat aber die Möglichkeit dagegen mit der Nichtzulassungsbeschwerde vorzugehen, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen: E-Zigaretten in nordrhein-westfälischen Gaststätten nicht verboten / 04.11.2014
Gastwirte sind nach dem nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG NRW) nicht verpflichtet, den Gebrauch sog. E-Zigaretten in ihren Betrieben zu unterbinden. Das hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom heutigen Tage festgestellt und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln bestätigt.
Der Kläger betreibt in Köln eine Gaststätte und duldet dort den Gebrauch von E-Zigaretten durch seine Gäste. Die Stadt Köln drohte ihm Ordnungsmaßnahmen an, sollte er den ihrer Meinung nach durch das NiSchG NRW untersagten Konsum von E-Zigaretten in seiner Gaststätte nicht effektiv unterbinden. Der Kläger begehrte daraufhin die gerichtliche Feststellung, dass der Konsum einer E-Zigarette vom NiSchG NRW nicht erfasst sei. Bei E-Zigaretten entstehe mangels Verbrennungsvorgangs kein Rauch; die Inhaltsstoffe würden vielmehr nur verdampft. Die Einbeziehung der E-Zigarette in das Rauchverbot sei zudem verfassungswidrig.
Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Mit dem heute verkündeten Urteil hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Stadt Köln zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen aus: Das NiSchG NRW enthalte keine ausdrücklichen Regelungen zur E-Zigarette. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW sei „das Rauchen“ in bestimmten Einrichtungen verboten, so auch in Gaststätten. Unter Rauchen sei nach allgemeinem und fachlichem Sprachgebrauch das Einatmen von Rauch zu verstehen, der bei der Verbrennung von Tabakwaren entstehe. Beim Gebrauch einer E-Zigarette finde jedoch kein Verbrennungsprozess, sondern ein Verdampfungsvorgang statt. Zudem handele es sich bei der verdampften Flüssigkeit (Liquid) nicht um ein Tabakprodukt im Rechtssinne, weil sie nicht zum Rauchen bestimmt sei. Das gelte auch für das in vielen Liquids enthaltene Nikotin. Mit der Entstehungsgeschichte des NiSchG NRW lasse sich eine Anwendung des Rauchverbots auf E-Zigaretten ebenfalls nicht rechtfertigen. Bei Erlass des NiSchG NRW im Jahr 2007 habe der Gesetzgeber die E-Zigarette nicht im Blick gehabt. Bei der Änderung des Gesetzes im Jahr 2012 habe er zwar die Absicht gehabt, die E-Zigarette wie herkömmliche Zigaretten zu behandeln. Den Wortlaut der Verbotsnorm habe er aber nicht entsprechend geändert. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um den Adressaten der Norm deren Anwendungsbereich hinreichend deutlich zu machen. Zudem diene das NiSchG allein dem Schutz vor Gefahren des Passivrauchens. Mögliche Gefahren durch E-Zigaretten seien damit jedenfalls weder identisch noch vergleichbar. Die Gefährlichkeit einer E-Zigarette für „Passivdampfer“ sei bislang nicht hinreichend erforscht, geschweige denn nachgewiesen. Der Gesetzgeber selbst gehe davon aus, dass Gesundheitsgefahren lediglich nicht auszuschließen sind. Falls er im Jahr 2012 die Absicht gehabt habe, die E-Zigarette aus Gründen der Gefahrenvorsorge in das Rauchverbot einzubeziehen, habe er diese Unterschiede jedenfalls nicht ausreichend erwogen.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen ist Nichtzulassungsbeschwerde möglich, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.
Am 05.11.14 beginnt ein 5-tägiger Streik der Gewerkschaft der Lokführer GDL unter Führung seines Chefs Claus Weselsky. In den Medien wird die Frage gestellt, wer Weselsky noch aufhalten kann, der von seinem Vorgänger Schell als „Mao“ oder „Asssad“ bezeichnet wird und einen „Heiligen Krieg“ führe. Die Deutsche Bahn-AG bezeichnet den nunmehr 6. Streik in den laufenden Tarifverhandlungen als „Schikane“. Und auch in der Bevölkerung findet sich überwiegend kein Verständnis für diesen erneuten Streik.
Die Beeinträchtigungen von Millionen von Bahnkunden sind schwerwiegend und auch der volkswirtschaftliche Schaden ist nicht unerheblich. Insoweit stellt sich die Frage, ob dieser Streik rechtlich zulässig ist. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Der Streik der GDL ist rechtmäßig. Es handelt sich um einen zeitlich begrenzten Ausstand der als Warnstreik bezeichnet wird. Ein Warnstreik bedarf im Wesentlichen nur der rechtzeitigen Ankündigung, die erfolgt ist. Es ist daher unwahrscheinlich, dass ein Gericht den Streik verbieten würde, falls die Deutsche Bahn-AG dagegen klagen würde. Wahrscheinlich würde die Bahn gerichtlich gegen die GDL gerichtlich vorgehen, wenn sie Chancen sehen würde, dass der Streik auf diese Weise verhindert werden könnte.
In einer Grundsatzentscheidung hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass Arbeitskämpfe nur insoweit eingeleitet und durchgeführt werden dürfen, als sie zur Erreichung rechtmäßiger Kampfziele und des nachfolgenden Arbeitsfriedens geeignet und sachlich erforderlich sind. Jede Arbeitskampfmaßnahme – sei es Streik, sei es Aussperrung – darf ferner nur nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden; der Arbeitskampf muß also das letzte mögliche Mittel (ultima ratio) sein.
Das ultima-ratio-Prinzip erfordert keine offizielle Erklärung des Scheiterns der Tarifvertragsverhandlungen als Voraussetzung für die Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen jeder Art. In der Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen liegt vielmehr die freie und nicht nachprüfbare und daher allein maßgebende Erklärung der Tarifvertragspartei, dass sie die Verständigungsmöglichkeiten ohne Ausübung von Druck als ausgeschöpft ansieht. Es gibt damit auch keinen weiteren maßgebenden späteren Zeitpunkt, von dem ab erst andere Arbeitskampfmaßnahmen als Warnstreiks, auch solche des anderen Tarifpartners, zulässig sind. Von diesem (einheitlichen) Zeitpunkt an ist ein Warnstreik, wie jede andere Arbeitskampfmaßnahme, auch während laufender Tarifvertragsverhandlungen nicht ausgeschlossen.
Warnstreik erfordert nur „fehlende Verständigungsmöglichkeiten“
Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze liegen vor: Der Streik darf während laufender Tarifvertragsverhandlungen erfolgen. Es bedarf keiner Erklärung des Scheiterns von Tarifvertragsverhandlungen. Ausreichend ist allein die -vom Gericht nicht nachprüfbare- Erklärung einer Tarifvertragspartei (eben der GDL), dass sie (derzeit) die Verständigungsmöglichkeiten ohne Ausübung von Druck als ausgeschöpft ansieht. Allein dass ein Warnstreik ausgerufen wird, impliziert bereits die Erklärung des Schreiterns.
Nach der Rechtsprechung ist es ausreichend, dass zumindest auch tariflich regelbare Ziel wie Lohnerhöhung und Herabsetzung der Arbeitszeit erkämpft werden sollen. Wenn es erkennbar als einziges Ziel nur darum ginge, mit dem Streik die Konkurrenz-Gewerkschaft auszuschalten, würde der Streik gerichtlich verboten werden können. Das ist aber nicht das einzige Ziel der GDL. Es liegt daher -juristisch betrachtet- kein Missbrauch des Streikrechts seitens der GDL vor.
Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen kommt zu einem zweifelhaften Ergebnis der Auslegung „Rauch“ bei einer E-Zigarette.
