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VonRA Moegelin

Totenkopf über Facebook veröffentlicht kann nicht der SS zugeordnet werden – Polizist bleibt im Dienst

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liftarn_Skull_with_bannersEin Polizist aus Hamburg wendet sich gegen seine außerordentliche Kündigung wegen vermeintlicher Verherrlichung des Nationalsozialismus. Er hat in Facebook ein Foto öffentlich geteilt, das einen (unechten) Totenkopf in einem sogenannten Postencontainer zeigt, dem eine Polizeimütze aufgesetzt ist. Der Container der zur Bewachung dient, steht vor einer jüdischen Schule, die auf dem Foto auch erkennbar ist. Während einer Arbeitspause hat der Polizist der zur Bewachung abgestellt war, dieses Foto aufgenommen. Der Bruder des Polizisten kommentierte das Foto mit „hey Bruderherz, machst du Pause???“ In der Vergangenheit ist der Polizist und spätere Kläger dadurch aufgefallen, dass er zu einem Kollegen gesagt haben soll, dass jeder „Mein Kampf“ zu Hause haben sollte.

Der Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht stattgegeben.

Die Verherrlichung des Nationalsozialismus ist als Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung eines Angestellten im Polizeidienst grundsätzlich geeignet. Aus dem andwendbaren Tarifvertrag geht hervor, dass sich die Beschäftigten durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen müssen.

Bei dem fotografierten Totenkopf bestehen nach Ansicht des Gerichts keine Ähnlichkeiten zu dem von nationalsozialistischen Organisationen verwendeten Totenkopf. Eine solche Ähnlichkeit wurde vom Dienstherrn des Polizisten auch nicht vorgetragen. Allein das Foto eines Totenkopfes, das in der Arbeitspause aufgenommen wurde, stelle keine Vertragspflichtverletzung dar. Totenköpfe hätten vielfältige Bedeutungen. Es komme immer auf den Kontext an, was damit zum Ausdruck gebracht werden soll. Der Totenkopf finde Verwendung in Jugendkulturen, bei einem Fußballverein, der im Stadtbild in Hamburg und auf Kleidungsstücken präsent ist, als Gefahrzeichen, zur Warnung oder aber auch zur Drohung. Vorliegend fehle es an Anhaltspunkten dafür, dass dem Totenkopf vom Kläger eine politische Aussage zugeschrieben wurde. Das Gericht hält das Foto zwar für „geschmacklos“, in dem Postencontainer vor der jüdischen Schule Fotos mit einem Totenkopf und einer Polizeimütze aufzunehmen. Dieser Umstand allein sei jedoch für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend.

Ebensowenig konnte das Gericht eine bewusste Zuordnung zwischen Totenkopf und jüdischer Schule erkennen. Vielmehr erscheine es rein zufällig, dass das Foto im Postencontainer vor der jüdischen Schule aufgenommen wurde, weil der Kläger hier gerade Dienst hatte.

Auch aus dem Umstand, dass der Kläger das Foto auf die Facebook-Seite hochgeladen und für Dritte zugänglich gemacht hat, folge keine andere Bewertung. Soweit man in der Präsentation von Dienstkleidung im Zusammenhang mit einem Totenkopf einen Verstoß gegen die Loyalitätspflicht sehen kann, sei dieser nicht so schwerwiegend, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist.

Auch der Vorwurf, der Kläger habe gesagt „jeder solle Mein Kampf zu Hause haben“ ging mangels Substantiierung ins Leere. Diese Behauptung wurde vom beklagten Dienstherrn das Meinung des Gerichts nicht näher spezifiziert. Der Kontext dieser vom Kläger bestrittenen Aussage sei nicht ersichtlich.

Demnach war der Kündigungsschutzklage stattzugeben. Der Polizist kann seinen Dienst weiter ausüben.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. September 2013 – 27 Ca 207/13

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VonRA Moegelin

Entlohnung für einen streikenden Piloten – BAG 1 AZR 628/12

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pilotAnlässlich einer Teilnahme an einem eintägigen Streik der Gewerkschaft Vereinigung Cockpit erhielten zwei Flugzeugführer von ihrem Arbeitgeber (Lufthansa) einen Arbeitstag vom Lohn abgezogen. Streitig ist die Höhe des Lohnabzugs, welche sich nach dem Tarifvertrag MTV richtet.

Das BAG hat den Klägern Recht gegeben, wonach lediglich eine Kürzung von 1/30 der monatlichen Grundvergütung als Maßstab zu nehmen ist und nicht 1/20, wie es die Lufthansa meint. Sie stützt sich auf 4 6. Abschnitt Abs. 1 MTV

Nach der richterlichen Auslegung dieser Tarifnorm ist hier keine allgemeine Regelung zur Berechnung der Arbeitsvergütung bei Fehltagen enthalten. Wortlaut und systematischer Zusammenhang machen vielmehr deutlich, dass es sich hierbei um eine Sonderregelung handelt, die im Zusammenhang mit den tariflichen Arbeitszeitvorschriften steht. Die Norm hat lediglich die dienstfreien Arbeitstage zum Inhalt, die den Flugzeugführern in einem Quartal zustehen. Die freien Arbeitstage könnnen mit Einverständnis des Arbeitnehmers auch abgegolten werden. Nur in diesem Fall ist der Abgeltungsbetrag auf 1/20 der Monatsvergütung festgesetzt.

Einschlägig ist nach Ansicht des BAG stattdessen § 5 Abs. 3 MTV, der bestimmt, in welchem Umfang die Monatsvergütung zu kürzen ist (für jeden Kalendertag 1/30 der monatlichen Vergütung), wenn ein Arbeitnehmer während des Beschäftigungsverhältnisses im Laufe eines Kalendermonats für einzelne Kalendertage keinen Vergütungsanspruch hat. Dabei handelt es sich um den Fall der Arbeitsunfähigkeit ohne Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung und von Fehltagen wegen Arbeitsbefreiung ohne Fortzahlung der Vergütung. Diese Regelung ist nach der Rechtsprechung auf den streikbedingten Arbeitsausfall anwendbar. Hierbei handelt es sich um Kalendertage ohne Vergütungsanspruch während des Beschäftigungsverhältnisses. Dem steht nicht entgegen, dass der MTV tatbestandlich Fehltage wegen „Arbeitsbefreiung“ ohne Fortzahlung der Vergütung voraussetzt. Hierzu kann es nicht nur durch einen gestaltenden Akt des Arbeitgebers kommen, wie bei der Gewährung von Sonderurlaub, sondern auch durch einseitige Erklärungen des Arbeitnehmers, z.B durch die Inanspruchnahme von Elternzeit, die einseitig durch das schriftliche Verlangen des Arbeitnehmers zu einer Arbeitsbefreiung ohne Fortzahlung der Vergütung führt. Ebenso wie in dieser Fallgestaltung werden durch die einseitige Erklärung eines Arbeitnehmers, an einem Streik teilzunehmen, die gegenseitigen Hauptleistungspflichten aufgehoben (BAG, Urteil vom 12. November 2013 – 1 AZR 628/12). Für die Zeit der Streikteilnahme verliert der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch. Für die daraus resultierenden Fehltage pauschaliert der MTV wie in anderen Fällen des Vergütungsausfalls den abzugsfähigen Teil des Monatsentgelts. Der MTV enthält nach den Wertungen des BAG keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Ausfall von Arbeitstagen infolge eines Streiks abweichend oder gar nicht regeln wollten.

Die Revision der Lufthansa war daher zurückzuweisen.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 12. November2013 – 1 AZR 628/12

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VonRA Moegelin

Betrieblicher Geltungsbereich eines Tarifvertrages

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Rfc1394_Jersey_Wall_2Das BAG hatte zu entschieden, wie der Begriff der „Gleisbauarbeiten“ in einem Tarifvertrag zur Frage der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen auszulegen ist.

Für das Baugewerbe gilt unter anderem der Tariffvertrag VTV-Bau. Die Montage sogenannter oberirdischer glasfaserverstärkter Kabelkanäle (GFK-Kanäle) ist nach Ansicht der Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes eine bauliche Tätigkeit. Davon hängt es ab, ob das beklagte Unternehmen zur Montage von GFK-Kanäle Sozialversicherungsbeiträge an die klagende Einzugsstelle abzuführen hat.  Ein Betrieb ist nach der Rechtsprechung vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn arbeitszeitlich überwiegend entsprechende Tätigkeiten des VTV ausgeführt werden, wie z.B. Gleisbauarbeiten. Zum Gleisbau gehören alle Arbeiten zur Herstellung und Erhaltung des Oberbaus von Schienenbahnen. Gleisbauarbeiten können beim Neubau von Gleisen und Weichen, bei ihrer Erneuerung und Unterhaltung anfallen. Auch wenn der Begriff der „Gleisbauarbeiten“ eng ausgelegt wird und nur solche Arbeiten erfasst, die unmittelbar auf die Errichtung des Gleiskörpers und auf die Verlegung des Gleises bezogen sind, unterfällt der Betrieb des Beklagten dem betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 570/10). Die Folge ist die Verpflichtung zur Abführung von Sozialversichrungsbeiträge an die Einzugsstelle. Die Revision des beklagten Montage-Unternehmens wurde vom BAG somit zurückgewiesen.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 570/10

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VonRA Moegelin

Keine Sondervergütung für Chor-Mitglieder in Mozarts „Idomeneo“ – BAG 6 AZR 487/09

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TheresaKnott_pianoVier Mitglieder eines Opern-Chors haben an Aufführungen der Mozart-Oper „Idomeneo“ mitgewirkt. Sie haben dabei Duette und Quartette im Rahmen einer Chornummer gesungen, bei denen jede Stimme partiturgerecht nur einzeln durch eine Klägerin oder einen Kläger besetzt war. Für diese Mitwirkung begehren sie jeweils zwischen 40 € und 120 €. Sie haben dafür, wie nach § 53 Normalvertrag Bühne (NVB) vorgesehen, zunächst die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit angerufen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Schiedsklage abgewiesen.

Nach § 79 Abs. 1 NVB, bei dem es sich um einen Tarifvertrag für Solomitglieder, Bühnentechniker, Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder handelt, sind mit der Opernchormitgliedern gezahlten Vergütung u.a. kurze solistische Sprech- und/oder Gesangsleistungen abgegolten. Für die Ãœbernahme kleinerer Partien ist gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a NVB dagegen eine angemessene Sondervergütung zu zahlen. Eine sondervergütungspflichtige „kleinere Partie“ liegt vor, wenn das Opernchormitglied aus dem Opernchorkollektiv heraustritt. Das setzt voraus, dass es eine nach der konkreten Inszenierung und nach ihrem Umfang eigenständige Leistung erbringt (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 6 AZR 487/09).

Wie in den Vorinstanzen ist die auf Aufhebung des Schiedsspruches des Bühnenoberschiedsgerichts gerichtete Klage ohne Erfolg geblieben. Das BAG begründet seine Rechtsansich wie folgt: Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Gesangsleistungen der Kläger bei der Aufführung von „Idomeneo“ zutreffend als nicht sondervergütungspflichtige kurze solistische Gesangsleistung angesehen. Der bloße Umstand, dass unstreitig bei allen streitbefangenen Gesangsleistungen die Stimmgruppen partiturgerecht nur einzeln besetzt gewesen sind, löst noch keine Sondervergütungspflicht aus. Das Bühnenoberschiedsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise mangels abweichender szenischer Aspekte auf die den musikalischen Willen des Komponisten verkörpernde Partitur abgestellt, die solistischen Leistungen der Kläger als kurz bewertet und sie noch als Teil der Chorleistung angesehen. Es hat dabei nachvollziehbar die musikalische Einbindung der Duette und des Quartetts in den Chorauftritt als maßgeblich angesehen.

Hinsichtlich der von vier Klägern geltend gemachten besonderen Vergütung für die Konzertaufführung der Lyrischen Suite „Leben in unserer Zeit“ von Edmund Nick nach § 79 Abs. 2 Buchstabe a) bzw. Abs. 3 NV Bühne hat das BAG die Revision ebenfalls zurückgewiesen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat nach Ansicht des BAG insoweit ohne Rechtsfehler angenommen, das Männerquartett in Nr. 5 dieser Lyrischen Suite habe keine kleinere Partie, sondern nur eine kurze solistische Gesangsleistung im Rahmen der konzertanten Aufführung eines musikalischen Bühnenwerkes dargestellt.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 6 AZR 487/09

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VonRA Moegelin

Kein Recht auf Weigerung einer Gewerkschaft zu abweichender Betriebsvereinbarung- BAG 4 AZR 105/09

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Andy_Tools_Hammer_SpannerDas Bundesarbeitsgericht hat einem Arbeitgeberverband Recht gegeben und eine Gewerkschaft verurteilt, einer vom Tarifvertrag abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung zu erteilen. Bei einer sogenannten Öffnungsklausel ist es Arbeitgeber und Betriebsrat erlaubt, Regelungen zu treffen, die vom Tarifvertrag abweichen. Im einschlägigen Fall war diese Klausel so formuliert, dass nach Ansicht des BAG eine Weigerung der Gewerkschaft zur Zustimmung sachlich nicht nachvollziehbar erschien.

Im betreffenden regionalen Rahmentarifvertrag der Branche der Bau-, Steine- und Erdenindustrie hatten die Tarifvertragsparteien unter anderem der Beton- und Fertigteilindustrie eine Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen vereinbart. Danach sollte es auch möglich sein, mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien durch eine Betriebsvereinbarung eine Veränderung der ansonsten festgelegten tariflichen Leistungen um insgesamt bis zu einem Bruttomonatsentgelt herbeizuführen. Für den Fall, dass dabei die hierzu weiter ergangenen tariflichen Bestimmungen eingehalten werden (z.B.. Begründung der Notwendigkeit anhand nachvollziehbarer Kriterien, beschäftigungssichernder und wettbewerbsverbessernder Zweck der Veränderung), bestimmte der Tarifvertrag, dass die Zustimmung erteilt werden „soll“. Im zu entscheidenden Fall hatte die Gewerkschaft einer solchen abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung versagt, und sich darauf berufen, dass ihr insoweit ein großer Ermessensspielraum zur Verfügung stehe, der von den Arbeitsgerichten nicht überprüft werden könne. Der Arbeitgeberverband hatte die Erteilung der Zustimmung vor den Gerichten für Arbeitssachen eingeklagt.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass eine „Soll“-Bestimmung zu einer Zustimmungspflicht führt, wenn die Kriterien für die Betriebsvereinbarung eingehalten sind und der die Zustimmung verweigernden Tarifvertragspartei keine gewichtigen Gründe für ihre Weigerung zur Verfügung stehen (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 4 AZR 105/09). Die Einhaltung dieser tarifvertraglichen Pflicht zur Erteilung der Zustimmung dieser Pflicht kann von dem anderen Tarifvertragspartner geltend gemacht werden.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts:BAG, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 4 AZR 105/09

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VonRA Moegelin

Kein bezahler Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst von Ärzten – BAG 6 AZR 78/09

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124_doctorEin Assistenzarzt scheiterte mit einer Klage auf Zahlung von Lohn als Ausgleich für geleisteten Bereitschaftsdienst. Er ist der Ansicht, dass die von seinem Arbeitgeber vorgenommene Gewährung von Freizeitausgleich in der gesetzlichen Ruhezeit unzulässig ist.

Zwischen den Parteien fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der TV-Ärzte/VKA Anwendung. Dieser Tarifvertrag verpflichtet Ärzte, Bereitschaftsdienste zu leisten. Diese Bereitschaftsdienste werden mit einem tariflich festgelegten Faktor in Arbeitszeit umgerechnet und sind mit einem ebenfalls tariflich festgelegten, von der Entgeltgruppe abhängigen Stundenlohn zu vergüten oder gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/VKA durch entsprechende Freizeit abzugelten (Freizeitausgleich). Dieser Freizeitausgleich kann auch in der gesetzlichen Ruhezeit nach § 5 ArbZG erfolgen.

Der Kläger leistete außerhalb der regulären Arbeitszeit Bereitschaftsdienste mit jeweils zehn Stunden, von denen entsprechend der tariflichen Regelung 90 % und damit neun Stunden als Arbeitszeit gewertet wurden. Im Anschluss erhielt der Kläger Freizeitausgleich noch innerhalb der gesetzlichen Ruhezeit des § 5 ArbZG. Dadurch wurde er jeweils von seiner ansonsten am Folgetag bestehenden Arbeitspflicht freigestellt. Eine verbleibende aus dem Bereitschaftsdienst errechnete Stunde Arbeitszeit wurde vergütet. Auf diese Weise wurde die Regelarbeitszeit des Klägers in vollem Umfang vergütet und die gesetzliche Ruhezeit eingehalten. Der Kläger begehrt Entgelt für die von ihm zwischen dem 9. Juli 2007 bis zum 31. August 2008 geleisteten Bereitschaftsdienste, soweit ihm dafür Freizeitausgleich gewährt worden ist. Unstreitig sind dies in Arbeitszeit umgerechnet 640 Stunden.

Der Arzt hat keinen Anspruch darauf, nach Ableistung eines Bereitschaftsdienstes zunächst unbezahlte Ruhezeit und anschließend bezahlten Freizeitausgleich gewährt zu bekommen (BAG, Urteil vo​m 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09).

Nach Ansicht des BAG kann der Freizeitausgleich nach § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/VKA auch in die gesetzliche Ruhezeit gelegt werden. § 5 ArbZG schreibt dem Krankenhaus nicht vor, durch welche arbeitsvertragliche Gestaltung es sicherstellt, dass der Arzt nach der Beendigung der täglichen Arbeitszeit mindestens während der folgenden gesetzlichen Ruhezeit nicht zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Erfolgt der Freizeitausgleich in der gesetzlichen Ruhezeit, wird also bezahlte Freizeit unter Anrechnung auf die Sollarbeitszeit gewährt, ist der nach § 12 Abs. 2 und Abs. 3 TV-Ärzte/VKA bei Ableistung von Bereitschaftsdiensten entstehende Entgeltanspruch abgegolten.

Die Revision des Klägers wurde daher vom Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09

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