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Eine Hilfsgärtnerin wehrte sich gegen die außerordentliche Kündigung ihrer Arbeitgeberin die Friedhöfe betreibt. In den letzten rund 11 Jahren war die Klägerin wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Sie stellte sich mehrfach beim Personalärztlichen Dienst vor, der ihr stets eine positive Prognose attestierte. Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom 16.11.11 bis zum 19.12.11 arbeitsunfähig erkrankt.

Mit Schreiben vom 9.12.11 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nunmehr abschließend entschieden habe, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Gleichzeitig unterbreitete sie ihr ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Dieses halte sie bis zum 06.01.12 aufrecht. Die Klägerin nahm das Angebot nicht an. Am 16.01.12 beantragte die Beklagte beim Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 19.01.12 mit, dass er seine Zustimmung verweigert habe. Mit Schreiben vom 02.02.12 rief die Beklagte die Einigungsstelle an. Diese ersetzte die Zustimmung am 27.03.12.

Noch am selben Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Die Vorinstanzen haben der hiergegen gerichteten Klage stattgegeben. Das BAG hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

Häufige Kurzerkrankungen können ein Dauertatbestand sein, der den Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ständig neu in Gang setzt, sobald und solange wie sie den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit zulassen und damit eine negative Gesundheitsprognose begründen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13).

Nach der Rechtsprechung gilt bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, dass sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren lässt. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren. Maßgebend ist vielmehr allein, ob der Kündigungsgrund, dh. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden hat. Eine Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit steht dem nicht zwangsläufig entgegen. Der Dauertatbestand endet erst, wenn der Kündigungsgrund als solcher entfällt.

Die Mitteilung der Beklagten, sie „habe nunmehr abschließend entschieden“, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, ändere nichts daran, dass sich auch dann der Kündigungsgrund, sollte er bestehen, fortlaufend neu verwirklicht. Daraus ließe sich nicht entnehmen, die Beklagte werde nach Ablauf weiterer zwei Wochen aus den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen mehr ziehen. Aus dem gleichzeitig unterbreiteten und bis zum 6. Januar 2012 aufrecht erhaltenen Auflösungsangebot konnte die Klägerin ersehen, dass die Beklagte vor diesem Zeitpunkt eine Kündigung nicht erklären würde. Da die Beklagte den Personalrat bereits am 16. Januar 2012 um Zustimmung zur nunmehr beabsichtigten Kündigung ersucht hat, durfte die Klägerin auch nach dem Ablauf der Frist zur Annahme des Angebots am 6. Januar nicht darauf vertrauen, die Beklagte werde von einer Kündigung Abstand nehmen. Nach alldem ist der Kündigungsgrund nicht entfallen, so dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat.

Es fehlt nach Ansicht des BAG aber an einer negativen Gesundheitsprognose. Der Verlauf der krankheitsbedingten Fehlzeiten rechtfertige nicht die Prognose, die Klägerin werde künftig im gleichen Maße fehlen wie in den vergangenen mehr als zehn Jahren. Ebenso erscheint die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar. Die künftig zu erwartenden Fehlzeiten der Klägerin führen auch dann nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Beklagten, wenn diese für sämtliche Krankheitszeiten das Entgelt fortzahlen müsste. Der Jahreslohnsumme auf Seiten der Beklagten stehe nach wie vor eine nennenswerte Arbeitsleistung auf Seiten der Klägerin gegenüber.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts:  BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13