Jahresarchiv 24. Dezember 2022

VonRA Moegelin

Neues betriebliches Eingliederungsmanagement bei krankheitsbedingter Kündigung

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Der Arbeitgeber hat gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich ein neuerliches betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar auch dann, wenn nach dem zuvor durchgeführten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus ununterbrochen nochmals mehr als sechs Wochen angedauert hat. Der Arbeitgeber kann unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit des bEM trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Er muss auch von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen. Allerdings gilt dies nur im Rahmen des ihm Möglichen und des nach den Umständen des Streitfalls Veranlassten. Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers hat keine Vermutungswirkung dahingehend, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können. Die Beweislast für eine Leistungsbefreiung nach § 275 BGB trägt nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die daraus eine ihr günstige Rechtsfolge herleitet. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 10.02.2022 – 17 Sa 57/21:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2021 – Az: 15 Ca 3932/20 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in S. bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiter zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte zu 81 % und die Klägerin zu 19 % zu tragen.

III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
2

Die am xx.xx.xxxx geborene, . . . , einem schwerbehinderte Menschen gleichgestellte Klägerin war ab dem 1. Januar 1999 bei der Beklagten in S. als Versicherungssachbearbeiterin in Teilzeit mit 20 Wochenstunden zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 2.105,75 Euro beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb in S. weit mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat und eine Schwerbehindertenvertretung sind im Betrieb gebildet.
3

Bei der Tätigkeit als Versicherungssachbearbeiterin handelt es sich um eine überwiegend im Sitzen ausgeführte Tätigkeit. Die Arbeit findet am Telefon und am PC statt. Der Klägerin wurden Geschäftsvorfälle zur Bearbeitung zugewiesen. Für die Bearbeitung gab es je nach Geschäftsvorfall einzuhaltende Vorgaben. Zur Stelle gehört auch die Kommunikation mit in- und externen Stellen, die per Telefon oder schriftlich stattfinden kann. Der Arbeitsplatz der Klägerin befand sich in einem sog. Gruppenarbeitsraum. Hierbei handelt es sich um ein Büro, in dem mehrere Schreibtische mit Computern und Telefonen stehen und in dem mehrere Personen arbeiten. Die gesetzlichen Vorgaben zum Arbeitsschutz wie z.B. Beleuchtung, Lüftung, Heizung wurden stets eingehalten. Die Arbeit findet nicht im Schichtdienst statt und üblicherweise auch nicht in der Nacht oder am Wochenende. Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung (BV Flexible Arbeitszeit) können die Mitarbeiter weitgehend selbst über Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit sowie über die Lage der Pausen bestimmen.
4

Die Klägerin war vom 12. Dezember 2014 an bis zum 27. Mai 2020 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Am 21. Februar 2019 stellte die Klägerin sich auf Aufforderung der Beklagten beim Betriebsarzt vor, der keine eigene Untersuchung durchführte, sondern zunächst die Vorlage sämtlicher Arztberichte und Befunde forderte, keine Auskunft zu den von ihm vorgesehenen Untersuchungen und hierfür benötigten Informationen gab und den Vorschlag der Klägerin, dass er Kontakt mit der behandelnden Ärztin aufnehme, ablehnte.
5

Am 24. Mai 2019 fand auf Initiative der Klägerin ein Präventionsgespräch statt, an dem auch Mitarbeiterinnen des Integrationsamts teilnahmen. Mit Schreiben vom 24. Mai 2019 (Blatt 106 bis 109 ArbG-Akte) lud die Beklagte die Klägerin zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (im Folgenden: bEM) ein. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 3. Juni 2019 (Blatt 173 bis 174 LAG-Akte) mit, dass sie an einem beM teilnehmen wolle, sie unterzeichnete aber die ihr diesbezüglich übermittelte datenschutzrechtliche Einwilligung nicht, sondern stellte Rückfragen und wählte eigene Formulierungen. Hierauf erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 25. Juni 2019 eine Einladung zu einem Gespräch am 24. Juli 2019. In diesem Gespräch wurde die Klägerin von der Beklagten darauf hingewiesen, dass ohne Unterschrift der von der Beklagten formulierten Datenschutzerklärung ein bEM-Verfahren nicht durchgeführt werden könne. Das bEM-Verfahren wurde in der Folge nicht fortgesetzt, ein weiteres bEM wurde nicht mehr angeboten. Auch danach wies die Beklagte die Klägerin mehrfach, zuletzt in einem Gespräch vom 27. August 2019, darauf hin, dass eine Durchführung eines bEM ohne die datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei.
6

Zwischen dem 28. November 2018 und dem 16. Dezember 2019 stellte die Klägerin sechs Wiedereingliederungsanträge. Hiervon kam nur aus dem Plan vom 13. September 2019 (Blatt 142 LAG-Akte) eine Wiedereingliederung zustande, die vom 17. September 2019 bis zum 29. Oktober 2019 dauerte. In dieser Zeit wurde der Klägerin ein höhenverstellbarer Schreibtisch, nicht aber ein Einzelbüro oder ein sog. Active Noise Cancelling Headset zur Verfügung gestellt.
7

Mit Schreiben vom 22. November 2019 (Blatt 114 bis 126 ArbG-Akte) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen personenbedingten Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 25. November 2019 (Blatt 127 ArbG-Akte) teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er den Vortrag der Beklagten zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin im Rahmen einer Sondersitzung vom 22. November 2019 zur Kenntnis genommen und beschlossen habe, sich nicht weiter zum Kündigungsvortrag zu äußern.
8

Mit Antrag vom 10. Dezember 2019 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten ordentlichen personenbedingten Kündigung der Klägerin. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt wurde eine Stellungnahme der die Klägerin behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 eingeholt (Blatt 105 ArbG-Akte), die auszugsweise lautet:
9

„Wie bei jeder chronischen Erkrankung ist aus ärztlicher Sicht keine Verlaufsprognose voraussagbar. Chronische Erkrankungen sind von multiplen Faktoren abhängig. Es wird, wie bei vielen Arbeitnehmern mit chronischen Erkrankungen, auf das Arbeitsumfeld und die Arbeitsplatzfaktoren, welche, aus ärztlichen Erfahrungen, auf die Stabilisierung und den Verlauf, einen entscheidenden Einfluss haben, hingewiesen. (…)

Die erwartete Leistungsfähigkeit wäre durch eine gute Zusammenarbeit und Unterstützung sicherlich zu erzielen. Bei der Teilzeitbeschäftigung und in Anbetracht der Langzeiterkrankung und Einschränkungen werden Möglichkeiten für Schulungen und Qualifizierungen empfohlen. (…)

Bezug nehmend auf weitere Fehlzeiten ist aus momentaner ärztlicher Sicht und auf Grund ausstehender, weiterer Entscheidungen des Integrationsamtes sowie der [Name der Beklagten] nicht absehbar. Für die Rückführung, stufenweise Erlangung der Arbeitsfähigkeit, wurden Wiedereingliederungen und Verlängerungen ausgestellt. (…)

Allgemeine, weitere Faktoren, welche berücksichtigt, vermindert, auszuschließen wären: Psychische Belastungsfaktoren, Anpassung der Aufgabenbereich, regelmäßige, kurze Pausen, ausreichende Zeitfenster für Übungen und praktische Routine, die wöchentliche Teilzeitarbeit auf 2-3 Tage zu verlagern und die Wiedereingliederung auf täglich 4h durchzuführen.“
10

Mit Bescheid vom 18. Mai 2020 (Blatt 128 bis 140 ArbG-Akte, auf den Inhalt wird Bezug genommen), den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen am 25. Mai 2020, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung. Der Bescheid lautet auszugsweise:
11

„Sachverhalt:

In ihrer Stellungnahme vom 03.03.2020 erklärt Frau Dr. F., dass Frau X. unterhalbschichtig von 2 bis 3 Stunden täglich, in Tagesschicht, in temperierten Räumen arbeiten könne. Frau X. könne Heben, Tragen oder Hantieren mit entsprechendem Kraftaufwand bis max. 5 kg. Die Arbeitshaltung sei zeitweise Stehen, Gehen, Sitzen im Wechsel. Auszuschließen sei: erhöhter Zeitdruck, Fahr- und Steuertätigkeiten, Arbeiten unter erhöhter Verletzungsgefahr, Stehen/Arbeiten auf Leitern, Gase, Dämpfe, Aerosole, Stäube, Rauch, Lösemittel, Öle, Fette, Vibrationen, Torsion der Wirbelsäule, seitliche Rumpfneigung, Zwangshaltungen, Nässe, Kälte, Zugluft, Temperaturschwankungen, Hitze, Lärm, erhöhte psychische Anforderungen, erhöhte Anforderungen an die Feinmotorik der Hände. Vermieden werden sollte: Erhöhte Anforderungen an die Grobmotorik der Hände.

(…)

Aus Sicht der Fachberaterin des Integrationsfachdienstes sei es für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet werde. Langfristig könne im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden, bei der der Zusammenhang zwischen chronischer Schmerzerkrankung, depressiver Symptomatik und Arbeitskonflikt betrachtet werde. Dies würde allerdings die Zustimmung von Frau X. voraussetzen.

(…)

Entscheidungsgründe:

(…)

Das Integrationsamt hat weiter berücksichtigt, dass aus Sicht der Fachberaterin des Integrationsfachdienstes für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend ist, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet wird. Langfristig könnte im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden. Dass dies die Zustimmung von Frau X. voraussetzt zeigt, dass dies im Moment nicht möglich ist.“
12

Mit Schreiben vom 26. Mai 2020, der Klägerin zugegangen am 27. Mai 2020, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis daraufhin ordentlich zum 31. Dezember 2020.
13

Mit der am 9. Juni 2020 bei Gericht eingegangenen Klage machte die Klägerin geltend, die streitgegenständliche Kündigung vom 26. Mai 2020 sei unwirksam. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Sie sei nicht durch Gründe in der Person der Klägerin bedingt. Vorsorglich werde die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Auch werde bestritten, dass die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß angehört worden sei.
14

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:
15

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt aufgelöst wird;
16

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in Stuttgart weiter zu beschäftigen.
17

Die Beklagte hat beantragt,
18

die Klage abzuweisen.
19

Sie meinte, die Kündigung sei wirksam. Sie sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die lang andauernde Erkrankung verbunden mit der Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 begründe die negative Prognose, dass es sich um eine dauerhafte gesundheitliche Einschränkung handele. Da das Arbeitsverhältnis mangels Austausch von Arbeitsleistung und -entgelt seit Jahren nur noch als sinnentleerte Hülle bestehe und zudem nicht damit zu rechnen sei, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern werde, sei es der Beklagten nicht zuzumuten, weiter am Arbeitsverhältnis festzuhalten.
20

Die Weigerung der Klägerin zur Abgabe der von der Beklagten geforderten datenschutzrechtlichen Einwilligung sei nicht anders zu bewerten, als wenn die Klägerin dem am 25. Mai 2020 angebotenen bEM insgesamt nicht zugestimmt hätte. Eine Veranlassung, vor Ausspruch der Kündigung einen weiteren Versuch der Durchführung eines bEM zu unternehmen, habe nicht bestanden. Nach der Ablehnung im August 2019 habe gem. § 167 Abs. 2 SGB IX nicht vor September 2020 ein neuerlicher Versuch gestartet werden müssen. Jeder neuer Versuch eines bEM wäre ferner voraussichtlich wieder an demselben Problem gescheitert, nachdem es keine Anzeichen dafür gegeben habe, dass die Klägerin ihre Position im Hinblick auf den Datenschutz geändert habe. Ein milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung sei nicht ersichtlich. Insbesondere könne auch kein leidensgerechter Arbeitsplatz zugewiesen werden. Nachdem die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung keine Informationen über den Gesundheitszustand der Klägerin gehabt habe, müsse bestritten werden, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz überhaupt existiere. Alle Tätigkeiten, welche bei der Beklagten vorhanden seien und für welche die Klägerin qualifiziert sei oder mit zumutbaren Aufwand qualifiziert werden könne, würden ähnliche körperliche und geistige Anforderungen aufweisen, so dass angenommen werden müsse, dass die Arbeitsunfähigkeit auch bei einer Versetzung in eine andere Abteilung fortbestehen würde. Die Klägerin habe auch im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt keine konkret umsetzbaren Schritte genannt, welche in der Summe einen leidensgerechten Arbeitsplatz hätten ergeben können.
21

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2021 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei wirksam. Eine negative Prognose liege vor. Der durch die sehr lange Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit begründeten Indizwirkung sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Nachdem aufgrund der negativen Prognose davon auszugehen sei, dass die Klägerin weiter unabsehbar lange fehle, sei die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen infolge des sinnentleerten Austauschverhältnisses – bezogen auf den bisherigen Arbeitsplatz der Klägerin – indiziert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass mildere Mittel als eine Beendigungskündigung gegeben gewesen wären, um die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu vermeiden, insbesondere durch eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung der Klägerin. Zwar spreche Vieles dafür, dass die Beklagte kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt habe. Ein weiteres beM-Angebot habe wohl erfolgen müssen und sei nicht gemacht worden, obwohl die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 SGB IX in der Zwischenzeit erneut vorlagen. Selbst wenn kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt worden sein sollte, gelte hier jedoch keine verschärfte Darlegungslast der Beklagten, weil die Klägerin keine Angaben gemacht habe, welche Diagnosen ihren Arbeitsunfähigkeitszeiten zu Grunde lagen. Der „normalen“ Darlegungslast habe die Beklagte genügt, indem sie dargelegt habe, dass und – soweit ihr überhaupt möglich – weshalb eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung der Klägerin aus ihrer Sicht nicht möglich sei. Hierauf habe die Klägerin konkret erwidern und insbesondere darlegen müssen, wie sie sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorgestellt habe, die sie trotz ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung hätte ausüben können. Mangels jeglichen Vortrags der Klägerin hierzu sei davon auszugehen, dass für die Beklagte keine Möglichkeit einer leidensgerechten Weiterbeschäftigung der Klägerin bestanden habe. Die Interessenabwägung führe nicht zu einem Überwiegen der Interessen der Klägerin an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört und die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden. Sonstige Unwirksamkeitsgründe seien nicht ersichtlich. Die Kündigungsfrist sei gewahrt. Der als uneigentlicher Hilfsantrag auszulegende Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.
22

Gegen das ihr am 26. Mai 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17. Juni 2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. August 2021 am 28. August 2021 begründet.
23

Die Klägerin meint, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Eine negative Zukunftsprognose habe ebenso wenig vorgelegen wie eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Darüber hinaus hätten mildere Mittel zur Verfügung gestanden.
24

Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung die den Zeiten ihrer Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden ärztlichen Diagnosen in Form einer Auskunft ihrer Krankenkasse (Blatt 78 LAG-Akte) sowie diverser Entlassungsberichte (Blatt 81 bis 103 LAG-Akte) und ärztlicher Stellungnahmen (insbesondere Blatt 79 bis 80, 104 bis 108, 112 bis 113 LAG-Akte) offengelegt und sämtliche behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. Nach dem ebenfalls vorgelegten Bescheid über die Feststellung der Behinderung vom 14. April 2015 (Blatt 114 bis 115 LAG-Akte) lagen bei ihr insbesondere folgende Beeinträchtigungen vor: Funktionsbeeinträchtigung der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden, mit Verformung verheilter Wirbelbruch, Schulter-Arm-Syndrom, Depression, Psychovegetative Störungen, Chronisches Schmerzsyndrom, Kopfschmerzsyndrom, Bronchialasthma, Gebrauchseinschränkung beider Beine, Ohrgeräusche beidseitig (Tinnitus), Schwindel. Von einer dauernden Leistungsunfähigkeit sei nicht auszugehen. Bereits aus der Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 4. März 2020 ergebe sich, dass mit einer Stabilisierung des Gesundheitszustands der Klägerin zu rechnen gewesen sei.
25

Darüber hinaus habe es mildere Mittel, nämlich die Möglichkeit zur leidensgerechten Beschäftigung gegeben. Die Klägerin habe das am 24. Mai 2019 angebotene bEM nicht abgelehnt, sondern ein solches sei von der Beklagten pflichtwidrig unterlassen worden. Die Einschränkung der Einwilligung in den Umfang der Datenverarbeitung sei kein Hinderungsgrund für die Durchführung eines bEM. Das Angebot eines bEM sei ferner aus mehreren Gründen fehlerhaft gewesen, insbesondere aufgrund der vorgesehenen Beteiligung der verantwortlichen Mitarbeiterin der Personalabteilung, wegen eines fehlenden Hinweises auf eine mögliche Kündigung als Folge fehlender Zustimmung und wegen eines fehlenden Hinweises auf die Hinzuziehung der Rehabilitationsträger und des Integrationsamts. Zudem habe aufgrund der fortbestehenden Erkrankung der Klägerin vor Ausspruch einer Kündigung ein weiteres bEM angeboten werden müssen. Die Beklagte habe daher die objektive Nutzlosigkeit eines bEM im konkreten Fall darlegen und beweisen müssen. Diesen hohen Anforderungen sei die Beklagte nicht gerecht geworden. Es habe mögliche Maßnahmen zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes der Klägerin gegeben. Durch einen Einsatz in einem Einzelbüro oder alternativ die Bereitstellung eines sog. Active Noise Cancelling Headsets hätte zB die Konzentrationsfähigkeit erheblich gesteigert sowie die Belastung und der Stress durch Tinnitus gesenkt werden können. Die Gewährung eines längeren Einarbeitungszeitraums zum Erlernen der veränderten Technik und neuen Aufgaben der Sachbearbeitung ohne Leistungsdruck hätte es ihr ermöglicht, sich überhaupt die erforderlichen Wissengrundlagen zur ordnungsgemäßen Erledigung ihrer Aufgaben neu anzueignen. Solche und vermutlich weitere Möglichkeiten zur leidensgerechten Beschäftigung hätten im Rahmen eines bEM herausgefunden werden können.
26

Die Klägerin meint, ihr Sachvortrag in der Berufungsbegründung sei nicht präkludiert, sondern in Anwendung von § 67 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Eine Zurückweisung in analoger Anwendung von § 67 ArbGG sei mangels planwidriger Regelungslücke ausgeschlossen.
27

Die Klägerin beantragt:
28

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2021, Az. 15 Ca 3932/20 wird abgeändert.
29

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt aufgelöst wurde.
30

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2020 hinaus bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Sachbearbeiterin in S. weiter zu beschäftigen.
31

Die Beklagte beantragt,
32

die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.
33

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und ist nach wie vor der Ansicht, dass die Kündigung wirksam ist.
34

Der Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung sei präkludiert, jedenfalls aber analog § 67 ArbGG zurückzuweisen.
35

Es sei von einer negativen Prognose auszugehen. Die Beklagte könne nicht beurteilen, ob die Liste der Diagnosen zutreffend und vollständig sei und bestreite mit Nichtwissen, dass die Auflistung der gesundheitlichen Probleme vollständig, aktuell und zutreffend sei. Jedenfalls begründe allein die Spondylose, die schon im Dezember 2014 zur Arbeitsunfähigkeit geführt habe und dies auch im Dezember 2020 noch tat, die negative Prognose. Auch der Tinnitus habe schon 2015 vorgelegen und liege immer noch vor. Im Übrigen könne nur spekuliert werden, welche Erkrankungen überwunden seien und welche nicht; mit Nichtwissen werde bestritten, dass auch nur einige der von der Klägerin genannten gesundheitlichen Probleme überwunden seien. Es sei daher von einer auf absehbare Zeit fortbestehenden vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen und der Beklagten daher nicht zumutbar, die bloße Hülle eines Arbeitsverhältnisses auf Dauer fortzuführen.
36

Mildere Mittel habe es nicht gegeben. Die Durchführung eines bEM sei objektiv unmöglich gewesen, weil sich die Zustimmung des Mitarbeiters nicht nur auf das bEM per se, sondern auch auf die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beziehen müsse. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, erneut ein bEM anzubieten. Die vom Arbeitsgericht hierzu zitierten Entscheidungen seien nicht überzeugend. Aus § 167 Abs. 2 SGB IX folge jedenfalls nicht, dass im Falle einer Langzeiterkrankung eine einzige Arbeitsunfähigkeit mehr als einmal die Pflicht für ein bEM auslöse, jedenfalls nicht mehr als einmal im Jahr. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine solch überbordende und im Ergebnis für beide Seiten sinnlose Pflicht für Dauertatbestände habe schaffen wollen. Die Klägerin habe im Übrigen im Rahmen der versuchten Wiedereingliederung und im Verfahren vor dem Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung jederzeit die Möglichkeit gehabt, auf gesundheitliche Probleme hinzuweisen und Verbesserungsmöglichkeiten anzusprechen, habe dies aber allenfalls rudimentär getan.
37

Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Erkenntnisse über die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin sei ein Arbeitsplatz, der allen körperlichen und seelischen Problemen der Klägerin gerecht werde, nicht vorhanden gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass im Unternehmen der Beklagten eine Stelle vorhanden sei, die deutlich besser zu den vorhandenen gesundheitlichen Einschränkungen passe, als der bisherige Arbeitsplatz, in Bezug auf den die Klägerin jedoch langjährig arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Klägerin habe dies auch nicht widerlegen und keinen Arbeitsplatz benennen können, der allen ihren Problemen soweit Rechnung getragen hätte, dass wieder von einer Arbeitsfähigkeit auszugehen gewesen wäre. Die Bereitstellung eines Einzelbüros oder spezieller Kopfhörer sei zur Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die vorhandene Spondylose nicht ausreichend. Nachdem die Klägerin außerdem im Rahmen der Wiedereingliederung weit von einer Normalleistung blieb, sei es der Beklagten nicht zuzumuten, dauerhaft eine erhebliche Minderleistung hinzunehmen.
38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen beider Instanzen verwiesen.

Entscheidungsgründe

 

39

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
A.
40

Bedenken bezüglich der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden.
B.
41

Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
42

Die Klage ist nach gebotener Auslegung zulässig. Der Weiterbeschäftigungsantrag war entsprechend der Klarstellung der Klägerin in der Berufungsverhandlung dahin auszulegen, dass der Teilsatz „zu unveränderten Bedingungen“ kein eigenständiges Begehren, sondern lediglich eine Floskel darstellt, die die begehrte Beschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sachbearbeiterin bekräftigen sollte. Aus der Antragsbegründung ließ sich kein weitergehendes Begehren entnehmen. Zudem war der Antrag aufgrund der Klagebegründung, in der sich die Klägerin hierzu auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch berief, als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag für die Zeit bis zur Rechtskraft einer Entscheidung auslegen. Dieses Verständnis hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung ebenfalls bestätigt. Mit dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II.
43

Die Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet (1.). Der Klägerin steht deshalb der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch zu (2.).
44

1. Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Die im Anwendungsbereich des KSchG ausgesprochene streitgegenständliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Die Kündigung ist nicht aus personenbedingten (krankheitsbedingten) Gründen sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG.
45

a) Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist in drei Stufen vorzunehmen. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe –, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe – (st. RSpr., vgl. zB BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 12 mwN).
46

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Kündigung der Beklagten nicht sozial gerechtfertigt. Offenbleiben konnte dabei, ob der Klägerin eine negative Gesundheitsprognose zu stellen ist und ob die zu prognostizierenden arbeitsunfähigkeitsbedingten Fehlzeiten zu erheblichen betrieblichen Auswirkungen führen. Jedenfalls erweist sich die Kündigung als unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte vor Ausspruch der Kündigung nochmals den Versuch eines beM unternehmen müssen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das bEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
47

aa) Eine auf Gründe in der Person des Arbeitnehmers gestützte Kündigung ist unverhältnismäßig, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 12 mwN).
48

Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich zwar im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich zunächst auf die Behauptung beschränken, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – seinem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit. War der Arbeitgeber jedoch gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 13).
49

bb) Vorliegend wurde die Klägerin von der Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 24. Mai 2019 zu einem beM eingeladen. Selbst wenn zugunsten der Beklagten angenommen würde, dass die Einladung ordnungsgemäß war und die Antwort der Klägerin hierauf als Ablehnung zu verstehen ist, hätte die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine vorherige ordnungsgemäße Durchführung eines bEM versucht. Denn die Beklagte wäre – wie schon das Arbeitsgericht unter I.1.a) cc) ddd) (4) (a) der Urteilsgründe zu Recht angenommen hat – dann verpflichtet gewesen, wegen erneuten Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX noch vor Einleitung des Verfahrens vor dem Integrationsamt ein erneutes bEM einzuleiten.
50

(1) In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wurde bereits mehrfach bejaht, dass ein Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer nach Beendigung eines vorangegangenen bEM ein erneutes bEM anzubieten, wenn innerhalb des der Kündigung vorausgegangenen Jahres erneut Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen aufgetreten sind, seit der Beendigung des letzten bEM aber noch kein Jahr vergangen ist (vgl. LAG Düsseldorf 9. Dezember 2020 – 12 Sa 554/20 – Rn. 67 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 10. Januar 2017 – 8 Sa 359/16 – Rn. 31 ff.; LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Rn. 113; LAG Hamm 29. Mai 2018 – 7 Sa 48/18 – Rn. 59; LAG Düsseldorf 20. Oktober 2016 – 13 Sa 356/16 – Rn. 36).
51

Auch das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – angenommen, dass der Arbeitgeber gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich ein neuerliches bEM durchzuführen hat, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar auch dann, wenn nach dem zuvor durchgeführten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist; hierfür spreche der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck des bEM, durch eine geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft zu sichern (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 18 ff. mit ausführlicher Begründung). War der Suchprozess in einem vorherigen bEM zunächst abgeschlossen, entsteht eine erneute Verpflichtung des Arbeitgebers, ein bEM zu initiieren, grundsätzlich auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus ununterbrochen weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat; selbst bei einer ununterbrochen andauernden Arbeitsunfähigkeit können sich, nachdem sie weitere mehr als sechs Wochen angedauert hat, neue Erkenntnismöglichkeiten für zielführende Präventionsmaßnahmen ergeben (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 31 mwN). Hat der Arbeitgeber seiner Initiativlast zur Durchführung eines bEM genügt, der Arbeitnehmer einem solchen jedoch zunächst seine Zustimmung nicht erteilt, ist der Arbeitgeber dennoch grundsätzlich gehalten, den weiteren Versuch eines bEM zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres, nachdem er die Durchführung eines bEM abgelehnt hat, erneut mehr als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, selbst wenn seit der nicht erteilten Zustimmung nicht bereits wieder ein Jahr vergangen ist (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32 mwN).
52

Die erkennende Kammer hält diese Auffassung für überzeugend und schließt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der genannten Entscheidung vollinhaltlich an. Eine erneute Einladung bzw. eine konkrete Nachfrage des Arbeitgebers, ob sich etwas an der Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM geändert hat, stellt entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere auch keinen unzumutbaren bürokratischen Aufwand dar (vgl. ähnlich BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32).
53

(2) Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der Beklagten wäre das am 24. Mai 2019 angebotene beM entweder schon mit dem von der Beklagten als Ablehnung gewerteten Schreiben der Klägerin vom 3. Juni 2019, spätestens jedoch am 24. Juli 2019 beendet gewesen. Zwischen diesen Tagen und dem Antrag der Beklagten vom 10. Dezember 2019 an das Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung lagen jeweils erneut mehr als sechs Wochen, in denen die Klägerin weiterhin durchgehend arbeitsunfähig krank war. Die Beklagte wäre also verpflichtet gewesen, schon vor der Antragstellung beim Integrationsamt erneut ein bEM einzuleiten.
54

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verwies, sie habe auch nach dem 3. Juni 2019 bzw. 24. Juli 2019, zuletzt in einem Gespräch vom 27. August 2019, die Klägerin mehrfach darauf hingewiesen, dass eine Durchführung des bEM ohne eine datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Auch zwischen dem 27. August 2019 und dem 10. Dezember 2019 lagen erneut mehr als sechs Wochen, in denen die Klägerin arbeitsunfähig krank war.
55

(3) Zwar hat das LAG Berlin-Brandenburg in einem Einzelfall angenommen, dass die Nichteinleitung eines bEM unschädlich ist, wenn der Arbeitgeber im konkreten Fall zu Recht davon ausgegangen ist, der Arbeitnehmer hätte einer Einladung, sich am beM zu beteiligen, keine Folge geleistet (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 27. Februar 2019 – 17 Sa 1605/18 – Rn. 19 mit ablehnender Anmerkung Schunder NZA-RR 2019, 309; ebenfalls ablehnend MHdB ArbR/Kiel 5. Aufl. 2021 § 113 Rn. 63). Mangels Ablehnung eines entsprechenden bEM-Angebots der Beklagten durch die Klägerin fehlen im vorliegenden Fall jedoch hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme der Beklagten, ein solches Angebot wäre nach dem 3. Juni 2019 bzw. 24. Juli 2019 bzw. 27. August 2019 nutzlos gewesen, weil die Klägerin es abgelehnt hätte. Die in der Vergangenheit ablehnende Haltung des Arbeitnehmers kann sich allein durch die zusätzlich aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten geändert haben (BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 32). Auch hatte die Klägerin bereits in der Vergangenheit nicht generell jede Zusammenarbeit mit der Beklagten im Hinblick auf den Versuch von Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abgelehnt, sondern war zB im Hinblick auf Wiedereingliederungsversuche wiederholt aktiv an die Beklagte herangetreten, hatte sich für eine Untersuchung beim Betriebsarzt vorgestellt und an einem Präventionsgespräch mit dem Integrationsamt teilgenommen.
56

cc) Nachdem ein bEM erforderlich war, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es dazu hätte beitragen können, neuerliche Krankheitszeiten bezogen auf den maßgeblichen Prognosezeitpunkt des Zugangs der Kündigung zumindest zu vermindern und so das Arbeitsverhältnis zu erhalten (vgl. BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 37).
57

Der Arbeitgeber kann aber unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Darüber hinaus muss er dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Da der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines bEM trägt, muss vielmehr er von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen. Allerdings gilt dies nur im Rahmen des ihm Möglichen und des nach den Umständen des Streitfalls Veranlassten. Das heißt, der Arbeitgeber hat von sich aus alle vernünftigerweise in Betracht kommenden – und vom Arbeitnehmer ggf. bereits außergerichtlich genannten Alternativen – zu würdigen und, soweit ihm aufgrund seines Kenntnisstands möglich, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz noch eine Maßnahme des Rehabilitationsträgers in Betracht kommt. Dabei ist eine Abstufung seiner Darlegungslast vorzunehmen, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind (st. Rspr, vgl. zB BAG 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 – Rn. 42 mwN).
58

Die in § 167 Abs. 2 SGB IX vorgesehene Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann, erfordert bei schwerbehinderten Arbeitnehmern und ihnen gleichgestellten Beschäftigten die Prüfung, ob die Arbeitsunfähigkeit durch eine iSv. § 164 SGB IX leidensgerechte Beschäftigung überwunden werden kann (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 46 mwN zu §§ 81, 84 Abs. 2 SGB IX a.F.). Hierunter fällt auch die – in § 164 Abs. 5 Satz 3 SGB IX als Anspruch ausgestaltete – Möglichkeit einer Beschäftigung in zeitlich reduziertem Umfang (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 46 mwN zu § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX a.F.).
59

dd) Eine Abstufung dieser Darlegungslast wegen fehlender Kenntnis der Beklagten von den Krankheitsursachen war nicht vorzunehmen.
60

(1) Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung die den Zeiten ihrer Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden ärztlichen Diagnosen offengelegt.
61

(2) Dieses Vorbringen war nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG präkludiert und entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nach §§ 67 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ArbGG (analog) als verspätet zurückzuweisen.
62

Eine Präklusion nach § 67 Abs. 1 ArbGG scheidet schon deshalb aus, weil das Arbeitsgericht kein Vorbringen der Klägerin in erster Instanz als verspätet zurückgewiesen hat.
63

Der in der Berufungsbegründung hierzu geleistete Vortrag war nicht nach §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG zurückzuweisen, weil dieser den Rechtsstreit nicht verzögert hat. Es musste nicht aufgrund dieses Vorbringens später entschieden werden. Die Beklagte hatte innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und das Vorbringen konnte bereits bei der Anberaumung des Termins Berücksichtigung finden. Das Vorbringen hat weder dazu geführt, dass der Termin zur Berufungsverhandlung später anberaumt werden musste, noch hat es einen weiteren Termin erforderlich gemacht.
64

Der Vortrag war auch nicht analog §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG zurückzuweisen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Umstand, dass durch das ZPO-ReformG einerseits die Zulässigkeit von neuem Vorbringen in der zweiten Instanz für die Zivilgerichte nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO erheblich beschränkt wurde, andererseits die Sonderregelung des § 67 ArbGG für die Arbeitsgerichtsbarkeit (vgl. dazu BAG 15. Februar 2005 – 9 AZN 892/04 – Rn. 25) nur redaktionell geändert wurde, spricht dafür, dass die Voraussetzungen für eine Zurückweisung neuen Vorbringens durch den Gesetzgeber bewusst unterschiedlich geregelt wurden. Nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung neues Tatsachenvorbringen nur zuzulassen, wenn es (a) einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, (b) infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder (c) im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Demgegenüber lassen die §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG generell eine Zulassung dann zu, wenn die Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde, und zwar selbst dann, wenn die Verspätung nicht genügend entschuldigt wird bzw. das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen wurde. Sowohl an den Regelungen zum Zivilprozess als auch an den weiteren Gründen, aus denen neues Vorbringen nach §§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG im Arbeitsgerichtsprozess zugelassen werden kann, ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit gesehen hat, dass Parteien in erster Instanz in vorwerfbarer Weise zum Kern des Sachverhalts nicht vortragen. § 67 ArbGG ist entgegen der Auffassung der Beklagten dabei – anders als die Regelungen zum Zivilprozess – nicht von der Vorstellung getragen, dass ein Nachholen (nur) bei genügender Entschuldigung möglich sein soll. Indem der Gesetzgeber als eigenständigen Zulassungsgrund für den Arbeitsgerichtsprozess die fehlende Verzögerung vorsah, hat er erkennbar zugelassen, dass auch vorwerfbare Verletzungen der Prozessförderungspflicht ohne Konsequenzen bleiben dürfen, wenn sie den Prozess nicht verzögern. § 67 ArbGG berücksichtigt, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren anders als im Zivilprozess die zweite Instanz in stärkerem Maße eine Tatsacheninstanz ist (GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 67 Rn. 1; vgl auch BeckOK ArbR/Klose 62. Ed. 1.12.2021, ArbGG § 67 Rn. 1).
65

ee) Es kann nicht festgestellt werden, dass das bEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
66

(1) Insbesondere entfaltet die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung der Klägerin keine Vermutungswirkung dahingehend, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können.
67

Das BAG hat zwar erkannt, dass wenn das Integrationsamt nach eingehender Prüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten Kündigung zu erteilen ist, nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden könne, dass ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX die Kündigung hätte verhindern können (BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 28 zu § 84 Abs. 1 SGB IX a.F.). Ob diese Rechtsprechung auch im Fall der Unterlassung eines gebotenen bEM übertragen werden kann, hat das BAG hingegen ausdrücklich offengelassen (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 39 ff.).
68

Eine solche Übertragung wird zT befürwortet (vgl. Schiefer RdA 2016, 196, 203; Baumeister/Richter ZfA 2010, 3, 23; im Ergebnis ohne Begründung ebenso LAG Nürnberg 21. Juni 2006 – 4 (9) Sa 933/05 – Rn. 45). Dafür spricht zwar zunächst, dass auch insoweit gilt, dass das Verwaltungsverfahren der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers dient und die Entscheidung des Integrationsamts durch mehrere Instanzen nachprüfbar ist. Dieses hat grundsätzlich auch zu prüfen, ob die gesetzlich gebotenen Möglichkeiten zur Vermeidung der Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten ausgeschöpft worden sind. Ist ein bEM als eine solche Möglichkeit nicht durchgeführt worden, hat das Integrationsamt auch die Möglichkeit, das Zustimmungsverfahren ggf. auszusetzen und den Arbeitgeber zur Nachholung des bEM aufzufordern (vgl. dazu Schmidt, Sozialversicherungsrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis 4. Auflage 2018 Rn. 853 mwN).
69

Eine solche Übertragung der Rechtsprechung auf das bEM ist jedoch abzulehnen (ebenso Schmidt, SozialVersR 4. Auflage 2018 Rn. 855 mwN; im Ergebnis auch Deinert NZA 2010, 969, 974). Die damit begründete Vermutungswirkung würde nämlich zu einer Schlechterstellung schwerbehinderter Menschen führen gegenüber nicht schwerbehinderten Mitarbeitern, bei denen mangels Erfordernis eines Zustimmungsverfahrens eine solche Vermutungswirkung nicht greifen könnte. § 167 Abs. 1 SGB IX gilt nach seinem Anwendungsbereich nur für schwerbehinderte Menschen (BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 24 mwN zu § 84 Abs. 1 SGB IX a.F.), während das Erfordernis des bEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX für alle Arbeitnehmer, auch für nicht schwerbehinderte Menschen, besteht. Würde es auf die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes ankommen, so führt dies dazu, dass nicht behinderte Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess bessergestellt wären als schwerbehinderte Arbeitnehmer (Schmidt SchwbArbR 3. Auflage 2019 Rn. 434). Auch das LAG Düsseldorf hat mit Urteil vom 30. Januar 2009 (– 9 Sa 699/08 – Rn. 45) schon erkannt, dass aus diesem Grund die Zustimmung des Integrationsamts nicht zu der Vermutung führt, dass das bEM die Kündigung nicht hätte verhindern können; dem hat das Bundesarbeitsgericht im hierzu ergangenen Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – nicht widersprochen. Insbesondere die Möglichkeit der Integrationsämter, ggf. das Zustimmungsverfahren zum Zwecke der Durchführung eines beM auszusetzen, spricht außerdem dafür, dass die dialogische und kooperative Suche nach betrieblichen Beschäftigungsmöglichkeiten im Rahmen eines beM nicht regelmäßig durch die Einholung von Stellungnahmen und die Prüfungsmöglichkeit in einem mündlichen Anhörungstermin im Rahmen des Zustimmungsverfahrens ersetzt werden kann (vgl. ähnlich LPK-SGB IX/Düwell 6. Aufl. 2022 SGB IX § 167 Rn. 127).
70

(2) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass ein bEM objektiv nutzlos gewesen wäre, wenn es durchgeführt worden wäre.
71

(a) Im Rahmen der durchgeführten Wiedereingliederung war schon ersichtlich, dass es die Verwendung eines höhenverstellbaren Schreibtisches der Klägerin erlaubt, trotz ihrer vorhandenen Rückenbeschwerden jedenfalls die reduzierte Arbeitszeit von drei Stunden täglich körperlich abzuleisten. Dies deckt sich auch mit der im Zustimmungsbescheid des Integrationsamts zusammengefassten Stellungnahme der behandelnden Ärztin vom 3. März 2020 (Blatt 132 bis 133 ArbG-Akte). Auch die Beklagte berief sich nicht darauf, dass die Klägerin während der Dauer der Wiedereingliederung in diesem zeitlichen Umfang nicht an ihrem Arbeitsplatz tätig werden konnte. Soweit die Beklagte darauf verwies, die Wiedereingliederung habe zu einer massiven Verschlechterung der gesundheitlichen Lage geführt, bezog sich dies darauf, dass sich nach Mitteilung der Klägerin ihre Beschwerden aufgrund des Abschlussgesprächs massiv verschlechtert hatten, und zwar nicht konkret in Bezug auf die Wirbelsäule, sondern in Bezug auf Schmerzen, Schwindel, Erschöpfung und Angstgefühlen. Entgegen der Auffassung der Beklagten erscheint danach nicht ausgeschlossen, dass im Hinblick auf die der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden Diagnosen „Sonstige näher bezeichnete Bandscheibenverlagerung“ und „Spondylose, nicht näher bezeichnet: Nicht näher bezeichnete Lokalisation“ im Rahmen eines beM eine Lösung, zB durch eine Reduzierung der täglichen Arbeitszeit auf weniger als vier Stunden in Verbindung mit der Verwendung eines höhenverstellbaren Schreibtischs, hätte gefunden werden können, die die hierdurch verursachten Fehlzeiten maßgeblich reduziert hätten.
72

(b) In einem beM hätten zudem weitere Maßnahmen geprüft und ggf. erprobt werden können, bei denen nicht ausgeschlossen erscheint, dass diese zu einer Erhöhung der Konzentrationsfähigkeit und damit auch zu einer für den Erhalt des Arbeitsplatzes hinreichenden Erhöhung der Leistungen der Klägerin in qualitativer und quantitativer Hinsicht hätten führen können.
73

Hier erscheint zB ein Einsatz nicht im Großraumbüro, sondern in einem Einzelzimmer, und/oder die Verwendung eines Active Noise Cancelling Headsets denkbar und es sind keine Gründe ersichtlich, die dies unmöglich oder unzumutbar machen würden. Nachdem dies auch im Rahmen der Wiedereingliederung nicht erprobt wurde, ist nicht auszuschließen, dass sich hierdurch bereits eine wesentliche Verbesserung der Leistung der Klägerin hätte ergeben können.
74

Im Hinblick auf eine ggf. dann (nur) noch verbleibende Leistungsminderung ist deshalb auch nicht feststellbar, dass diese nicht durch gezielte Schulungsmaßnahmen, die in ihrer Ausgestaltung auf die Einschränkungen der Klägerin Rücksicht nehmen, ggf. unter Inanspruchnahme von Leistungen der Rehabilitationsträger soweit hätte beseitigt werden können, dass eine ausreichende Leistung der Klägerin hätte erreicht werden können.
75

(c) Insbesondere im Hinblick auf die weitere der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegende Diagnose “Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben“ erscheint ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass in einem bEM eine Möglichkeit zum Abbau dieser Problematik hätte gefunden werden können.
76

Soweit die Beklagte hierzu darauf verweist, es sei die Klägerin, die das Thema psychischer bzw. psychosomatischer Arbeitsunfähigkeitsursachen nicht weiter angegangen sei und die Beklagte könne diese nicht dazu bringen, sich einer psychologischen Behandlung zu unterziehen, verkennt sie, dass sich auch die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben kann, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Wenn er ein bEM unterlassen hat, kann er gegen eine solche Verpflichtung nicht einwenden, ihm seien im Kündigungszeitpunkt – etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen – entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen, noch hätten sie ihm bekannt sein können (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 49). Auch der Integrationsfachdienst hat zudem angenommen, dass langfristig im Rahmen einer medizinischen Reha eine berufliche Perspektive erarbeitet werden könne, bei der der Zusammenhang zwischen chronischer Schmerzerkrankung, depressiver Symptomatik und Arbeitskonflikt betrachtet werde, und dass für die zukünftige Wiederaufnahme von Arbeit entscheidend sei, dass Frau X. in Form einer rehabilitativen Maßnahme bei einer Leistungs- und Belastungserprobung durch den Maßnahmeträger eng begleitet werde. Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass in einem bEM eine Möglichkeit zur Umsetzung einer solchen Maßnahme hätte gefunden werden können.
77

Soweit das Integrationsamt im Zustimmungsbescheid hierzu zu dem Ergebnis kam, die Zustimmungsbedürftigkeit einer solchen Maßnahme zeige, dass diese im Moment nicht möglich sei, war dieser Schluss nicht logisch nachvollziehbar. Auch aus dem vom Integrationsamt zugrunde gelegten Sachverhalt ergab sich hierzu lediglich, dass die Maßnahme die Zustimmung voraussetzt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin überhaupt die Durchführung einer solchen Maßnahme in der Vergangenheit vorgeschlagen und von dieser abgelehnt wurde.
78

Der Verweisung des Arbeitnehmers auf eine Maßnahme der Rehabilitation steht als denkbares Ergebnis eines bEM im Übrigen nicht entgegen, dass die Durchführung solcher Maßnahmen von dessen Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 49 mwN). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie der Klägerin einen solchen Vorschlag unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung unterbreitete.
79

2. Der zur Entscheidung angefallene Antrag auf Weiterbeschäftigung ist zulässig und begründet. Da das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, steht der Klägerin der erhobene Weiterbeschäftigungsanspruch zu (vgl. BAG Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/84). Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine Umstände dargelegt, die trotz des Urteils, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergeben, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
80

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass es der Klägerin auf unabsehbare Zeit unmöglich sein wird, die geschuldeten Dienste zu erbringen, so dass der Weiterbeschäftigungsantrag deshalb abzuweisen wäre. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers setzt zwar dessen Leistungs- und Arbeitsfähigkeit voraus. Ist es dem Arbeitnehmer auf unabsehbare Zeit im Sinne des § 275 BGB unmöglich, seinen geschuldeten Dienst zu erbringen, kann der Arbeitgeber ihn auch nicht beschäftigen. Eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers macht es dem Arbeitgeber seinerseits unmöglich, diesem eine Beschäftigung zuzuordnen (LAG Hamm 11. März 2020 – 6 Sa 1182/19 – Rn. 98 mwN). Die Beweislast für eine Leistungsbefreiung nach § 275 BGB trägt nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die daraus eine ihr günstige Rechtsfolge herleitet (vgl. zB MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275 Rn. 169 mwN; BeckOK BGB/Lorenz, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 275 Rn. 74). Die Beklagte als Schuldnerin des Weiterbeschäftigungsanspruchs hat aber ihre Annahme, die Klägerin sei über den streitgegenständlichen Beendigungstermin hinaus weiterhin auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig erkrankt, im Wesentlichen mit einem Verweis auf die bis zum 31. Dezember 2020 eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen begründet, die allerdings keine Aussage für die Zeit danach beinhalten, und hat ihre Schlussfolgerung – trotz Bestreitens der Klägerin, die sich schon erstinstanzlich auf eine zwischenzeitliche Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit berufen hatte und zur Substantiierung hierzu zweitinstanzlich zwei aktuelle Atteste vom 7. Dezember 2021 (Blatt 237 LAG-Akte) und 16. Dezember 2021 (Blatt 238 LAG-Akte) vorlegte – auch nicht unter Beweis gestellt. Soweit sie sich darauf berief, die Klägerin habe noch im August 2021 vorgetragen, dass sie weiterhin unter einer Reihe gesundheitlicher Einschränkungen leide und aufgrund ihrer Schwerbehinderung keine Normalleistung erbringen könne, folgt hieraus nicht, dass diese auch weiterhin arbeitsunfähig war bzw. ist.
C.
81

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen, § 91 ZPO.
82

Die Kosten erster Instanz waren nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen nach §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO unter Berücksichtigung des erstinstanzlich zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags zu verteilen. Auszugehen war dabei – unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme – von einem Gesamtstreitwert von 8.423,00 Euro, der sich wie folgt zusammensetzt:
83

-Kündigungsschutzantrag: 6.317,25 Euro (drei Bruttomonatsvergütungen)
84

-Allgemeiner Feststellungsantrag: 2.105,75 Euro (eine Bruttomonatsvergütung, wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Kündigungsschutzantrag jedoch nicht hinzuzurechnen)
85

-Weiterbeschäftigungsantrag: 2.105,75 Euro (eine Bruttomonatsvergütung)
86

Die Klägerin unterlag hinsichtlich des zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags und hat damit die Kosten für die wirtschaftlich identischen Bestandsschutzanträge zu ¼ zu tragen, also in Höhe von 1.579,31 Euro; sie hat daher die erstinstanzlichen Kosten im Verhältnis 1.579,31 Euro zu 8.423,00 Euro zu tragen, also zu 19 %. Die Beklagte ist im Übrigen unterlegen und hat daher die erstinstanzlichen Kosten im Übrigen zu tragen.
87

Die Revision war für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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VonRA Moegelin

Auskunft an Betriebsrat über Schwerbehinderte

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Der nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG erforderliche Aufgabenbezug des Auskunftsbegehrens des Betriebsrates bezogen auf die Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten/diesen gleichgestellten Menschen kann sich aus der geplanten Einberufung einer Wahlversammlung durch den Betriebsrat zur Wahl eines Wahlvorstandes im Vorfeld der geplanten Wahl einer Schwerbehindertenvertretung ergeben (vgl. auch §§ 176, 177 SGB IX, § 1 Abs. 2 S. 1 SchbVWO)
Der erforderliche Aufgabenbezug kann sich ferner auch aus § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG, § 176 SGB IX aufgrund der gesetzlich statuierten Überwachungs- und aktiven Förderungspflicht schwerbehinderter Menschen vorgelagert zur Ermittlung des Bedürfnisses/der Reichweite von Unterstützungsmaßnahmen ergeben. Es ist hierbei nicht erforderlich, dass der Betriebsrat konkret eine bestimmte spezifische bereits geplante Maßnahme darlegt.
Der Betriebsrat hat bei einem Auskunftsbegehren nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG, soweit sich dieses auf sensitive Daten im Sinne des Artikel 9 Abs. 1 DSGVO bezieht, die ausreichende Gewährleistung angemessener und spezifischer Schutzmaßnahmen darzulegen, wobei dabei ein ausreichendes Schutzkonzept darzulegen ist und die entsprechenden Einzelmaßnahmen einem Spielraum des Betriebsrates unterliegen. Im Übrigen ergibt sich allgemein auch aus § 79a BetrVG eine Verantwortlichkeit des Betriebsrates für die Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz. (Leitsätze)

Volltext des beschlusses des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 20.5.2022, 12 TaBV 4/21:

Tenor

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 22.07.2021 – 8 BV 8/20 wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.
1

Der Beteiligte Ziffer 1 (nachfolgend Betriebsrat) begehrt von der Beteiligten Ziffer 2 (nachfolgend Arbeitgeberin) die Mitteilung der Anzahl und Namen der im Betrieb K. beschäftigten schwerbehinderten Menschen/gleichgestellten Menschen. Ferner streiten die Beteiligten um einen Unterlassungsanspruch und eine Androhung eines Ordnungsgeldes in diesem Zusammenhang.
2

Die Arbeitgeberin ist eine Entsorgungsdienstleisterin, die in der Region N. drei Betriebe (erstinstanzlich noch vier Betriebe), und zwar in K., W. und P. hat und verschiedene Dienstleistungen zur Entsorgung anbietet. Der Beteiligte zu 1) ist der örtliche Betriebsrat des Betriebs in K., dessen Vorsitzender Herr S. ist. Vormals beteiligt zu 3 war auch der Gesamtbetriebsrat, dessen Vorsitzender ebenfalls Herr S. ist. Mangels weiterer Betroffenheit wurde der Gesamtbetriebsrat im weitergehenden Beschwerdeverfahren (nach entsprechender Anhörung) nicht mehr beteiligt (vgl. auch Verfügung vom 29. November 2021, Abl. 53 der Beschwerdeakte).
3

Der Betriebsrat begehrte im Vorfeld hiesiges Verfahrens sowie erstinstanzlich die Auskunft über alle im Betrieb und im Unternehmen beschäftigten schwerbehinderten Menschen und ihnen gleichgestellten behinderten Menschen i.S.d. § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX sowie die Überlassung einer Kopie der für die Bundesagentur für Arbeit bestimmten Anzeige nebst Verzeichnissen nach § 163 Abs. 2 S. 3 SGB IX. Nachdem die Arbeitgeberin außergerichtlich dem nicht nachkam, wurde sie nochmals mit Schreiben vom 2. März 2020 zur Übermittlung des Verzeichnisses aufgefordert (vgl. nur Anlage AS1, Abl. 7 f. der erstinstanzlichen Akte). Die Arbeitgeberin lehnte die Übermittlung insbesondere wegen datenschutzrechtlicher Bedenken fernmündlich ab. Sie begehrte von den bei ihr beschäftigten schwerbehinderten Menschen eine Einwilligung zur Übermittlung der Daten gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a DSGVO. Nachdem diese von nicht allen Arbeitnehmern erteilt wurde, verweigerte die Arbeitgeberin die Datenübermittlung. Wann genau bzw. mit welchem genauen Inhalt die Einwilligung abgefragt wurde ist nicht bekannt bzw. hat die Arbeitgeberin nicht mitgeteilt (vgl. hierzu auch Protokoll des Berufungstermins vom 08.04.2022, Abl.84 der Beschwerdeakte). Dass der Schwellenwert des § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX erreicht ist, wurde dem Betriebsrat hingegen mitgeteilt. Eine Schwerbehindertenvertretung ist bei der Arbeitgeberin nicht gebildet. Der Betriebsrat hat mit Schriftsatz vom 05. April 2022 ein mit „Datenschutzkonzept“ vorgelegtes Dokument vorgelegt (vgl. Anlage AS 2, Abl. 76 ff. der Beschwerdeakte).
4

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Arbeitgeberin gemäß § 163 Abs. 1 SGB IX, gesondert für jeden Betrieb und jede Dienststelle, ein Verzeichnis der bei ihr beschäftigten schwerbehinderten Menschen, ihnen gleichgestellten behinderten Menschen und sonstigen anrechnungsfähigen Personen laufend zu führen und dieses den Vertretern oder Vertreterinnen der Bundesagentur für Arbeit und des Integrationsamts, die für den Sitz des Betriebs oder der Dienststelle zuständig sind, auf Verlangen vorzulegen habe. Gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 SGB IX sei dem Betriebsrat je eine Kopie der Anzeige und des Verzeichnisses zu übermitteln. Dem stünden auch keine datenschutzrechtlichen Erwägungen entgegen. Gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG dürften personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich sei. Die danach geforderte gesetzliche Aufgabe des Betriebsrats folge ausdrücklich aus § 163 Abs. 2 Satz 3 SGB IX. Benötige der Betriebsrat die Daten zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben, seien diese von der Arbeitgeberin zur Verfügung zu stellen. Einer gesonderten Prüfung einer datenschutzrechtlichen Erforderlichkeit im Rahmen eines dreistufigen Prüfungsprogrammes bedürfe es insoweit nicht. Die Arbeitgeberin könne sich gegenüber einem Auskunftsverlangen nicht auf den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer berufen. Ferner greife auch der Ausnahmetatbestand von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO. Zudem seien die Beauftragten der Bundesagentur für Arbeit oder der Integrationsämter zur vertraulichen Behandlung der übermittelten Daten nach § 213 SGB IX verpflichtet. Auch der Betriebsrat sei nach § 79a BetrVG dazu verpflichtet, bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten die Vorschriften über den Datenschutz einzuhalten.
5

Auch ein besonderer Aufgabenbezug gemäß § 80 Abs. 1 BetrVG liege vor. Gemäß § 164 SGB IX treffe die Arbeitgeberin vielseitige Pflichten im Zusammenhang mit schwerbehinderten Menschen. Der Betriebsrat achte gemäß § 176 S. 2 SGB IX wiederum darauf, dass die Arbeitgeberin diese Verpflichtungen erfüllt. Zudem wirke er gemäß § 176 S. 2 2. HS SGB IX auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung hin, da nach § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX in Betrieben, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, eine Schwerbehindertenvertretung zu wählen sei. Eine Einladung zu einer Versammlung der schwerbehinderten Menschen zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 SchbVWO könne denklogisch nur erfolgen, wenn er prüfen könne, ob die Voraussetzungen für eine Wahl vorliegen. Dafür reiche die Mitteilung über die abstrakte Anzahl der Schwerbehinderten nicht aus. Des Weiteren stünde dem Betriebsrat wegen der durch die Arbeitgeberin verübten Behinderungshandlung ein Unterlassungsanspruch nach § 78 S. 1 BetrVG zu. Es entspräche dem Schutzauftrag des Betriebsrats aus § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG, wonach der Betriebsrat die Aufgabe habe, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen einschließlich der Förderung des Abschlusses von Inklusionsvereinbarungen nach § 166 SGB IX und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern. Diese Aufgabe werde dem Betriebsrat ersichtlich erschwert, wenn ihm nicht einmal mitgeteilt werde, welche und wie viele schwerbehinderte Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin in K. beschäftigt seien. Schließlich könne ein Ordnungsmittel bereits im Erkenntnisverfahren angedroht werden.
6

Hilfsweise sei die Arbeitgeberin zumindest dazu verpflichtet, ihm Auskunft über die Anzahl und Namen der in dem Betrieb K. beschäftigten schwerbehinderten und gleichgestellten Menschen im Sinne des § 2 SGB IX zu erteilen.
7

Der Betriebsrat beantragte erstinstanzlich:
8

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller eine Kopie des gemäß § 163 Abs. 1 SGB IX zu führenden Verzeichnisses der in ihrem Betrieb in K. beschäftigten Schwerbehinderten, den Schwerbehinderten gleichgestellten Menschen und sonstigen anrechnungsfähigen Personen zu übermitteln.
9

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Arbeit des Antragstellers dadurch zu stören oder zu behindern, dass ihm keine Kopie des gemäß § 163 Abs. 1 SGB IX zu führenden Verzeichnisses übermittelt wird.
10

3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Antrag Ziff. 2 wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld von bis zu EUR 10.000,00 angedroht.
11

Hilfsweise für den Fall, dass der Antrag Ziffer 1 unzulässig und unbegründet ist:
12

4. Die Beteiligte zu 2 zu verpflichten, ihm Auskunft über die Anzahl und Namen der in dem Betrieb K. beschäftigten schwerbehinderten und gleichgestellten Menschen im Sinne des § 2 SGB IX zu erteilen.
13

Für den Fall, dass der Antrag Ziffer 2 unzulässig oder unbegründet ist:
14

5. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Arbeit des Antragstellers dadurch zu stören und zu behindern, dass ihm nicht Anzahl und Namen der im Betrieb K. beschäftigen schwerbehinderten und den Schwerbehinderten gleichgestellten Menschen mitgeteilt wird.
15

Für den Fall, dass dieser gestellte Hilfsantrag zulässig und begründet ist:
16

6. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Hilfsantrag Ziff. 2 wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld von bis zu 10.000,00 EUR angedroht.
17

Die Arbeitgeberin hat beantragt,
18

die Anträge zurückzuweisen.
19

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, dass der örtliche Betriebsrat keinen Vorlageanspruch habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stehe dieser Anspruch dem Gesamtbetriebsrat und nicht den einzelnen Betriebsräten zu, da die der Agentur für Arbeit zu überreichenden Verzeichnisse unternehmensbezogen seien. Das an die Agentur für Arbeit übermittelte Verzeichnis enthalte die Namen aller beschäftigten Schwerbehinderten aus allen vier Betrieben, so dass nicht der örtliche Betriebsrat aus K. die Vorlage dieser Verzeichnisse verlangen könne. Im Übrigen sei § 163 Abs. 2 SGB IX offensichtlich europarechtswidrig. Bei der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. der Gleichstellung handele es sich um eine besondere Kategorie personenbezogener Daten im Sinne des Art 9 Abs. 1 DGSVO, deren Verarbeitung grundsätzlich untersagt sei. Eine Verarbeitung dieser besonderen Kategorie personenbezogener Daten sei nur unter den engen Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 DGSVO erlaubt. Ein solcher Erlaubnistatbestand sei vorliegend weder ersichtlich noch vom Betriebsrat dargelegt. Die Gesundheitsdaten seien besonders sensible Daten, die die inneren persönlichen Lebensbereiche betreffen und haben deshalb einen höheren Schutzbedarf. Dieser Schutz wäre aber konterkariert, wenn diese Daten voraussetzungslos nach § 163 Abs. 2 SGB IX verarbeitet werden dürften. § 163 Abs. 2 SGB IX falle auch unter keinen Ausnahmetatbestand des Art. 9 Abs. 2 DSGVO. Zudem erging § 163 Abs. 2 SGB IX und die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor Inkrafttreten der DSGVO. Schließlich bestünde eine Vorlagepflicht bereits schon deshalb nicht, weil unklar sei, welche „Aufgabe“ der Betriebsrat aus § 163 Abs. 2 Satz 3 SGB IX herleite. § 163 Abs. 2 Satz 3 SGB IX postuliere keine „Aufgaben“ des Betriebsrats, sondern eher der Arbeitgeberin. Vielmehr müsse die Vorlage des Verzeichnisses erforderlich sein für die Wahrnehmung von Aufgaben. Es sei aber unklar, welche Aufgaben er wahrnehmen möchte, auch wenn er sich in einem zweiten Schritt auf § 80 Abs. 1 Nr. 4 oder Nr. 1 BetrVG berufen sollte. Es erschließe sich der Arbeitgeberin nicht, weshalb dem Betriebsrat die schwerbehinderten Menschen namentlich bekannt seien müssen. Eine Wahl zur Schwerbehindertenvertretung könne auch ohne die Namen durchgeführt werden. Auch die Hilfsanträge seien unbegründet, wobei hier Schriftsatznachlass beantragt werde.
20

Wegen der weiteren Einzelheiten bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens wird ergänzend auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll vom 1. September 2020 und 22. Juli 2021 Bezug genommen.
21

Das Arbeitsgericht Karlsruhe hat mit Beschluss vom 22. Juli 2021 (vgl. nur Abl. 3 ff. der Beschwerdeakte, auf den bezüglich der Einzelheiten verwiesen wird) die Hauptanträge zurückgewiesen (Anträge Ziffer 1 bis 3) und nach den Hilfsanträgen Ziffer 4 bis 6 erkannt, d.h. die Arbeitgeberin verpflichtet, die Anzahl und Namen der schwerbehinderten Menschen bzw. gleichgestellten Menschen im Sinne des § 2 SGB IX bezogen auf den Betrieb in K. mitzuteilen sowie einen entsprechenden Unterlassungsanspruch aufgrund einer Behinderung der Betriebsratstätigkeit durch die Nichtmitteilung bejaht. Ferner wurde ein Ordnungsgeld bezogen auf die Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsanspruch im Beschluss angedroht.
22

Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung bezüglich dem stattgegebenen Hilfsantrag auf Auskunftserteilung damit begründet, dass dem Betriebsrat der geltend gemachte Auskunftsanspruch aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG zustehe. Der erforderliche Aufgabenbezug folge aus der Förderungspflicht nach § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG. Demnach gehöre es zur allgemeinen Aufgabe des Betriebsrats, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen einschließlich des Abschlusses von Inklusionsvereinbarungen nach § 166 SGB IX und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern. Hierzu müsse der Betriebsrat dartun, für welche konkrete Aufgabe er die Namen der im Betrieb der Arbeitgeberin Beschäftigten bedürfe. Das Hinwirken auf die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung stelle eine Aufgabe i.S.d. § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG dar. Eine Einladung zu einer Versammlung der Schwerbehinderten zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 SchwbVWO könne nur erfolgen, wenn der Betriebsrat prüfen könne, ob die Voraussetzungen für eine Wahl vorlägen. Dafür reiche die Mitteilung über die abstrakte Anzahl der Schwerbehinderten nicht aus, da etwa eine erforderliche Wahlliste mit dem Familiennamen und dem Vornamen aufzustellen sei, § 3 SchwbVWO. Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht aufgrund datenschutzrechtlicher Erwägungen. Erlaubnisnorm für die Datenverarbeitung der Betriebsparteien sei § 26 Abs. 1 BDSG für personenbezogene Beschäftigtendaten sowie (für vorliegenden Fall maßgeblich) § 26 Abs. 3 BDSG für sogenannte sensitive Daten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Auf die Entscheidung BAG vom 07. April 2019 – 1 ABR 53/17 sei in diesem Zusammenhang zu verweisen. Stehe dem Betriebsrat ein Anspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG zu, sei die Erforderlichkeit einer damit verbundenen Datenverarbeitung gegeben. Sie folge aus der Erfüllung eines kollektivrechtlich bestehenden Anspruchs; einer gesonderten – auf jeden Einzelfall bezogenen – Abwägung zwischen objektiven Informationsinteressen des Betriebsrats einerseits und davon betroffenen Interessen der Arbeitgeberin und/oder der Arbeitnehmer andererseits bedürfe es nicht. Auch vor dem Hintergrund der DSGVO folge im vorliegenden Fall keine andere Betrachtungsweise. Die Regelung des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG beruhe auf der Öffnungsklausel des Art. 88 DSGVO, welche nationale Regelungen zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext zulasse.
23

Auch die weiteren Hilfsanträge seien begründet. Da der Begriff der Behinderung im Sinne des § 78 BetrVG weit zu verstehen sei, bestünde der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (unter Verweis auf LAG Hessen vom 26. September 2011 – 16 TaBV 105/11). Die Ordnungsgeldandrohung ergebe sich aus § 23 Abs. 3 Satz 2 BetrVG (analog).
24

Der Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 22. Juli 2021 wurde der Arbeitgeberin am 13. August 2021 zugestellt. Gegen diesen Beschluss legte die Arbeitgeberin Beschwerde unter dem Datum vom 10. September 2021 ein, die sie am 02. November 2021 innerhalb der bis dahin verlängerten Beschwerdebegründungsfrist begründete (vgl. Beschwerdebegründung vom 02. November 2021, Abl. 37 ff. der Beschwerdeakte). Der Betriebsrat legte seinerseits gegen den Beschluss keine Beschwerde ein.
25

Die Arbeitgeberin trägt im Beschwerdeverfahren vor, dass der Betriebsrat nicht den erforderlichen konkreten Aufgabenbezug sowie die Erforderlichkeit der begehrten Information dargelegt habe. Ein genereller Verweis auf den beschäftigungsspezifischen Schutznormkomplex für Schwerbehinderte allein, der seinerseits eine Vielzahl von Pflichten für die Arbeitgeberin begründe, ermögliche gerade keine Prüfung, welches zugunsten der Arbeitnehmer konkret geltende Ge- oder Verbot der Betriebsrat hinsichtlich seiner Durchführung oder Einhaltung zu überwachen beabsichtigt und inwieweit er dafür die Unterrichtung über jede einzelne der Arbeitgeberin angezeigte Schwerbehinderung unter Namensnennung der Arbeitnehmer benötige. Soweit schwerbehinderte Menschen ein spezifisches Anliegen haben, könnten diese sich auch selbst direkt in eigener Initiative an den Betriebsrat wenden.
26

Auch im Hinblick auf eine etwaige Wahl der Schwerbehindertenvertretung sei eine Kenntnis der Namen der schwerbehinderten Menschen nicht als erforderlich anzusehen. Soweit das Arbeitsgericht hier ausführe, dass eine Einladung zu einer Versammlung der Schwerbehinderten zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 SchwbVWO nur erfolgen könne, wenn der Betriebsrat prüfen könne, ob die Voraussetzungen für eine Wahl vorliegen, so sei diese Auffassung nicht frei von Rechtsfehlern. § 1 Abs. 2 S. 2 SchwbVWO beziehe sich auf den Wahlvorstand. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne eine solche Einladung durch den Betriebsrat erfolgen, ohne dass dieser prüfen müsse, ob die Voraussetzungen für eine Wahl nach § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX vorliegen. Auch aus materiellen Gründen sei es weder erforderlich noch geboten, dass zum Zweck der Einladung zur Wahl des Wahlvorstandes bereits eine Liste der Wahlberechtigten erstellt werde. Die Versammlung wähle den Wahlvorstand mit der Mehrheit der anwesenden Wahlberechtigten. Das folge aus §§ 22 Abs. 1 S. 2 SchwbVWO, 17 Abs. 2 BetrVG. Eine besondere Vorschrift über die Beschlussfähigkeit bestehe nicht, sodass es allein auf die erschienenen schwerbehinderten und diesen gleichgestellten behinderten Menschen ankomme. Deren Wahlberechtigung könne zwanglos bei Erscheinen zur Versammlung überprüft werden, es sei daher – anders als das Arbeitsgericht geschlussfolgert habe – nicht erforderlich, dass die Einladung personalisiert an alle Wahlberechtigten erfolge. Seiner Aufgabe auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung hinzuwirken (§ 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG) könne der Betriebsrat daher ohne die begehrte Auskunft nachkommen. Wenn das Arbeitsgericht darauf abstelle, dass für die Aufstellung der Wahlliste eine Mitteilung über die abstrakte Anzahl der Schwerbehinderten nicht ausreiche, übersehe es dabei überdies, dass diese Aufgabe kraft Gesetzes dem Wahlvorstand – nicht dem Betriebsrat – zugewiesen sei, vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 SchwbVWO.
27

Das Arbeitsgericht verkenne ferner die Bedeutung des Datenschutzrechts im hiesigen Zusammenhang. Es handele sich um sensitive Daten, die nur unter den Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 3 BDSG offengelegt werden dürften. Eine solche Darlegung sei nicht hinreichend erfolgt, die Arbeitgeberin gehe davon aus, dass solche Maßnahmen fehlen bzw. jedenfalls unzulänglich sind und daher ebenfalls dem Auskunftsbegehren entgegenstehen. Das vom Betriebsrat vorgelegte Datenschutzkonzept gebe im Wesentlichen nur die gesetzlichen Vorschriften wider und sei nicht ausreichend. So entsprächen etwa die Regelungen zur Speicherbegrenzung in Ziffer 4 nicht den Anforderungen des Artikel 17 DSGVO. Das Datenschutzkonzept enthalte ferner keine Regelung zur Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne von Artikel 9 DSGVO. Bei den zu berücksichtigenden Umständen sei zudem der Umstand der fehlenden Einwilligungen durch die betroffenen Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen zu beachten.
28

Die Arbeitgeberin beantragt:
29

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe: 8 BV 8/20, vom 22. Juli 2021 wird insoweit abgeändert, als den Anträgen stattgegeben wurde.
30

2. Die Anträge werden insgesamt – einschließlich der hilfsweise gestellten Anträge Ziffern 4 bis 6 – zurückgewiesen.
31

Der Betriebsrat beantragt,
32

die Beschwerde zurückzuweisen.
33

Der Betriebsrat trägt im Beschwerdeverfahren vor, dass der erforderliche Aufgabenbezug sich bereits aus § 176 S. 2 SGB IX ergebe, wonach der Betriebsrat darauf achte, dass die Arbeitgeberin die Verpflichtungen gemäß § 164 SGB IX erfülle. Daraus ergebe sich bereits, dass im Rahmen einer Vorprüfung der Datenübermittlung durch den Arbeitgeber keine Darlegungen verlangt werden könnten, welche Maßnahmen der Betriebsrat im Einzelnen treffen wolle.
34

Der Betriebsrat trägt ferner vor, dass sich die Arbeitgeberin erstmals im Beschwerdeverfahren nunmehr darauf berufe, dass der Datenübermittlung entgegenstünde, dass der Betriebsrat nicht das Vorhandensein angemessener und spezifischer Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der Betroffenen gemäß § 22 Abs. 2 BDSG dargelegt habe. Im Hinblick auf diesen neuen Vortrag, der als verspätet zurück zu weisen sei, werde indes ergänzend folgendes vorgetragen: Die Datenübermittlung an den Betriebsrat könne auf verschiedene Weise erfolgen. Erfolge sie durch Übergabe eines physischen Ausdruckes, werde dieser durch den Betriebsratsvorsitzenden oder im Falle seiner Verhinderung durch den Stellvertreter entgegengenommen und in das Betriebsratsbüro verbracht. Bei dem dem Betriebsrat zur Verfügung stehenden Betriebsratsbüro handele es sich um einen abschließbaren Raum, zu dem ausschließlich Betriebsratsmitglieder mittels des zur Verfügung gestellten Schlüssels Zutritt hätten. Innerhalb des Betriebsratsbüros würden Unterlagen, die besonders sensible Daten enthielten, wie beispielweise Daten bezüglich der Schwerbehinderung oder einer etwaigen Gleichstellung, nur im Rahmen von Betriebsratssitzungen offengelegt. Außerhalb von Betriebsratssitzungen würden derartige Unterlagen in einem verschließbaren Schrank aufbewahrt, dessen Schlüssel ausschließlich dem Betriebsratsvorsitzenden oder im Falle seiner Verhinderung dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden zur Verfügung stehe.Erfolge die Übermittlung von Daten per E-Mail, so steht dem Betriebsrat die EMailadresse b. zur Verfügung. Die E-Mails würden über einen im Betriebsratsbüro stationär eingerichteten Desktop-PC abgerufen. Der Zugang zum Betriebssystem des PCs sei mittels Passwort gesichert. Das Passwort stehe nur den Betriebsratsmitgliedern zur Verfügung. Ferner sei, soweit die entsprechenden Daten nicht mehr benötigt werden, eine Löschung vorgesehen. Das vorgelegte und durch den Betriebsrat beschlossene Datenschutzkonzept bestätige insoweit auch, dass den Vorgaben des § 22 Abs. 2 BDSG genüge getan sei. Soweit auf eine erforderliche Abwägung abgestellt werde, sei zu beachten, dass die Arbeitgeberin bereits nicht dargelegt habe, welche Arbeitnehmer sie überhaupt um eine Einwilligung gebeten habe und wie viele sich in welcher Form erklärt haben.
35

Der Arbeitgeberin wurde mit Verfügung im Beschwerdetermin am 08. April 2022 (vgl. Verhandlungsprotokoll Abl. 82 ff. der Beschwerdeakte) durch eingeräumtes nachgelassenes Schriftsatzrecht Gelegenheit gegeben, zum vorgelegten Datenschutzkonzept des Betriebsrates vorzutragen, zugleich wurde Verkündungstermin bestimmt. Der daraufhin eingegangene Schriftsatz der Arbeitgeberin (vgl. Schriftsatz vom 06. Mai 2022, Abl. 94 ff. der Beschwerdeakte) wurde in die Beratung mit der Kammer einbezogen.
36

Zur Ergänzung des Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze der Beschwerdeakte nebst Anlagen sowie auf das Verhandlungsprotokoll vom 08. April 2022 verwiesen.
B.
37

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Im Einzelnen:
I.
38

Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und gemäß §§ 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 und S. 2 ArbGG, § 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt bzw. begründet worden. Die Beschwerdebegründung setzt sich in ausreichender Weise mit der tragenden Begründung des Ausgangsgerichts (erforderlicher Aufgabenbezug im Sinne des § 80 Abs. 2 S. 1 ArbGG bzw. datenschutzrechtliche Rechtfertigung nach § 26 Abs. 3 BDSG) auseinander.
II.
39

Die Beschwerde ist insgesamt unbegründet.
40

1. Der zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag Ziffer 4 (der Betriebsrat hat die erstinstanzlich abgewiesenen Hauptanträge seinerseits nicht mit der Beschwerde angegriffen, so dass der Antrag zur Entscheidung angefallen ist), mit dem der Betriebsrat die Information über die Anzahl und die Namen der im Betrieb K. beschäftigten schwerbehinderten Menschen bzw. gleichgestellten Menschen (§ 2 SGB IX) begehrt, ist zulässig und begründet.
41

a) Der Antrag ist zulässig.
42

aa) Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gemäß §§ 2a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG streitig, nämlich die Frage, ob dem Betriebsrat ein Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG zusteht. Sowohl Betriebsrat als auch die Arbeitgeberin (nicht mehr der Gesamtbetriebsrat, da der abgewiesene Antrag bezüglich einer Information bezogen auf das Gesamtunternehmen, welcher eine Betroffenheit ausgelöst hat, in Rechtskraft erwachsen ist) sind hier Beteiligte. Materiell Beteiligte sind danach alle Personen und Stellen, die durch eine denkbare Entscheidung über den oder die gestellten Anträge in ihrer kollektiven (betriebsverfassungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen) Position unmittelbar betroffen sein können (vgl. etwa BAG vom 09. Juli 2013 – 1 ABR 17/12; vgl. auch § 83 Abs. 3 ArbGG, § 90 Abs. 2 ArbGG), dies ist bei Betriebsrat und der Arbeitgeberin der Fall.
43

bb) Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
44

(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Antrag auch im Beschlussverfahren so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung gemäß § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien entschieden werden kann. Der Antrag muss aus sich heraus verständlich sein. Nur dann kann eine der materiellen Rechtskraft zugängliche Sachentscheidung ergehen (vgl. etwa BAG vom 12. Januar 2011 – 7 ABR 25/09 Rn. 29 – juris). Der in Anspruch genommene Beteiligte muss bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung eindeutig erkennen können, was von ihm verlangt wird (vgl. nur BAG vom 09. Juli 2013 – 1 ABR 17/12 Rn. 14; vgl. auch BAG vom 23. März 2021 – 1 ABR 31/19 Rn. 21).
45

(2) Der Antrag bezieht sich auf eine konkrete auch gesetzliche definierte Personengruppe (schwerbehinderte Menschen bzw. gleichgestellte Menschen) im Hinblick auf Anzahl und Namen bezogen auf den Betrieb K. Der Antrag ist dabei aus sich heraus dahingehend auslegbar, dass sich die Pflicht zur Information auf dem Arbeitgeber bekannte schwerbehinderte (bzw. gleichgestellte) Beschäftigte bezieht. Zwar wäre auch theoretisch denkbar, den Antrag so zu verstehen, dass sich die Auskunft auch darauf bezieht, dass die Arbeitgeberin zuvor eine Einzelabfrage bei allen Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen dahingehend machen muss, ob sie schwerbehindert bzw. gleichgestellt sind (weitergehender Verschaffungsanspruch). Ein weitergehendender Antrag wäre wohl auch rechtlich denkbar, da im bestehenden Arbeitsverhältnis (anders als grundsätzlich bei der Einstellung: Staudinger, BGB, Neuauflage 2020, § 611 a BGB Rn. 573 ff.) die Frage nach der Schwerbehinderung (jedenfalls nach Ablauf von 6 Monaten) zulässig ist (zur Zulässigkeit einer Frage im Hinblick auf eine anstehende Kündigung BAG vom 16. Februar 2012 – 6 AZR 553/10). Eine weitergehende Verschaffung einer Kenntnis hat der Betriebsrat indes nicht beantragt. Der Betriebsrat hat im Rahmen des Beschwerdetermins ausdrücklich erläutert, dass sich die Auskunft auf die der Arbeitgeberin bekannten Personen bezieht/beziehen soll. Auch aus der Begründung des Antrages ergibt sich kein anderes Ergebnis, der Betriebsrat hat in der Begründung nicht darauf abgestellt, dass eine (zusätzliche) Verschaffung der Kenntnis durch Einzelabfrage verlangt wird. Der Antrag bewegt sich mithin im Rahmen des auch vom Arbeitgeber für den Betrieb zu führenden Verzeichnisses nach § 163 Abs. 1 SGB IX bezogen auf die ihm nach den gesetzlichen Vorschriften bekannten Personen. Gegen eine andere Auslegung spricht nach Ansicht der Kammer auch, dass bei einer Annahme einer gewollten Verschaffungsverpflichtung im Antrag unklar wäre, ob sich diese allenfalls auf Personen, die länger als 6 Monate bereits beschäftigt sind, beziehen könnte und damit Unklarheiten/praktische Schwierigkeiten der Abgrenzung entstehen könnten (für eine Differenzierung einer Frage bei weniger bzw. mehr als 6 Monate Beschäftigung Husemann, RdA 2014, S. 16 ff.). Da für die Arbeitgeberin mithin erkennbar ist, „was auf sie zukommt“, sind die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eingehalten.
46

b) Der Antrag ist begründet. Dem Betriebsrat steht der geltend gemachte Anspruch aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG zu.
47

aa) Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Hieraus folgt ein entsprechender Anspruch des Betriebsrats, soweit die begehrte Information zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Anspruchsvoraussetzung ist damit zum einen, dass überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben ist, und zum anderen, dass im Einzelfall die begehrte Information zur Wahrnehmung der Aufgabe erforderlich ist. Dies hat der Betriebsrat darzulegen. Erst anhand dieser Angaben können der Arbeitgeber und im Streitfall das Arbeitsgericht prüfen, ob die Voraussetzungen einer Auskunftspflicht sowie eines damit korrespondierenden Auskunftsanspruchs vorliegen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne solche Angaben von Amts wegen zu prüfen, welche Aufgabe den Auskunftsanspruch stützen und aus welchen Gründen die verlangte Information für die Durchführung dieser Aufgabe benötigt werden könnte (vgl. BAG vom 09. April 2019 – 1 ABR 51/17 Rn. 12). Ein Auskunftsanspruch besteht allerdings nicht erst dann und nicht nur insoweit, als Beteiligungsrechte aktuell sind. Dem Betriebsrat soll es durch die Auskunft ermöglicht werden, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob sich Aufgaben im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ergeben und ob er zur Wahrnehmung seiner Interessen tätig werden muss (vgl. BAG vom 15. Dezember 1998 – 1 ABR 9/98 zu B II 1 der Gründe).
48

Soweit im jeweiligen Betrieb eines Unternehmens mit mehreren Betrieben ein Betriebsrat besteht, kann er vom Arbeitgeber die notwendigen Auskünfte nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verlangen, um die Durchführung der die Arbeitnehmer schützenden Vorschriften i.S.d. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG überwachen zu können. Zur Wahrnehmung seiner weiteren Aufgaben nach § 80 Abs. 1 BetrVG, namentlich derer nach § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG, ist der Betriebsrat gleichfalls im erforderlichen Umfang durch den Arbeitgeber zu unterrichten. Der Betriebsrat kann dann seiner Aufgabe, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen zu fördern (§ 176 Satz 1 SGB IX), auf Grundlage der für ihn erforderlichen Unterrichtung nachkommen (vgl. BAG vom 20. März 2018 – 1 ABR 11/17 Rn. 34 im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Ablehnung eines Anspruches aus § 163 Abs. 2 S. 3 SGB IX bezogen auf den örtlichen Betriebsrat bei mehreren Betrieben im Unternehmen; vgl. auch LAG München vom 17. November 2016 – 4 TaBV 16/16 Rn. 35). Zu beachten ist, dass die Erfüllung der dem Betriebsrat von Gesetzes wegen zugewiesenen Aufgaben nicht von einer vorherigen Einwilligung der Arbeitnehmer abhängig ist und nach der betriebsverfassungsrechtlichen Konzeption nicht zu deren Disposition steht (vgl. auch BAG vom 7. Februar 2012 – 1 ABR 46/10 Rn. 17).
49

Zielt der Auskunftsanspruch des Betriebsrates auf die Übermittlung sog. sensitiver Daten (vgl. hierzu Art. 9 Abs. 1 DSGVO, Art. 4 Nr. 15 DSGVO) im datenschutzrechtlichen Sinne ab, ist Anspruchsvoraussetzung, dass der Betriebsrat zur Wahrung der Interessen der von der Datenverarbeitung betroffenen Arbeitnehmer angemessene und spezifische Schutzmaßnahmen trifft (vgl. nur BAG vom 09. April 2019 Rn. 40 a.a.O.). Mit der Regelung des § 26 Abs. 3 BDSG hat der Gesetzgeber dabei in zulässiger Weise von der Öffnungsklausel in Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO, der gemäß Art. 288 AEUV in allen ihren Teilen verbindlichen und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat geltenden DSGVO Gebrauch gemacht (vgl. ausführlich BAG vom 09. April 2019 Rn 26 ff. a.a.O.). Bei der Weitergabe sensitiver Daten an den Betriebsrat hat der Arbeitgeber die Beachtung des in § 26 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 22 Abs. 2 BDSG geregelten Gebots angemessener und spezifischer Schutzmaßnahmen nicht in der Hand. Ihm sind hierauf bezogene Vorgaben an den Betriebsrat aufgrund dessen Unabhängigkeit als Strukturprinzip der Betriebsverfassung verwehrt. Daher hat der Betriebsrat bei der Geltendmachung eines auf sensitive Daten gerichteten Auskunftsbegehrens das Vorhalten von Maßnahmen darzulegen, welche die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer – vorliegend der ihre Schwerbehinderung mitteilenden Arbeitnehmer – wahren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 22 Abs. 2 BDSG die möglichen Maßnahmen nur beispielhaft („insbesondere“) aufzählt. Deshalb muss es sich bei den vom Betriebsrat zu treffenden und bei einem auf sensitive Daten gerichteten Auskunftsverlangen darzulegenden Schutzvorkehrungen nicht um die ausdrücklich in § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 10 BDSG genannten Maßnahmen handeln, zumal bei einzelnen dieser Maßnahmen zweifelhaft ist, ob sie der Betriebsrat überhaupt ergreifen könnte. Es ist aber zu gewährleisten, dass er bei einer Verarbeitung sensitiver Daten – hier: des Namens schwerbehinderter Menschen – das Vertraulichkeitsinteresse der Betroffenen strikt achtet und Vorkehrungen trifft, die bei wertender Betrachtung den in § 22 Abs. 2 Satz 2 BDSG aufgelisteten Kriterien entsprechen. Hierzu können Maßnahmen zur Datensicherheit wie das zuverlässige Sicherstellen des Verschlusses der Daten, die Gewähr begrenzter Zugriffsmöglichkeiten oder deren Beschränkung auf einzelne Betriebsratsmitglieder sowie die Datenlöschung nach Beendigung der Überwachungsaufgabe gehören. Ein Fehlen solcher Schutzmaßnahmen oder ihre Unzulänglichkeit – was der Würdigung des Tatsachengerichts unterliegt – schließt den streitbefangenen Anspruch aus (vgl. ausführlich BAG vom 07. April 2019 a.a.O. Rn 46 ff. m.w.N.; zur Reichweite der erforderlichen Gewährleistung der Datensicherheit etwa auch Fuhlrott, ArbR 2019, S. 408 ff.; vgl. auch Roetteken, juris PR-ArbR 37/2019 Anm. 7, wonach insbesondere sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entnehmen lasse, dass der Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit dem Arbeitgeber hierzu erforderlich sei). Als mögliche Umsetzungsmaßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit bietet es sich z.B. an, freiwillig einen Datenschutz-Sonderbeauftragten für das Gremium zu benennen, eine verpflichtende Grundschulung im Datenschutz für sämtliche Betriebsratsmitglieder zu organisieren, ein eigenes Datenschutzkonzept zu entwickeln, die Rechte der betroffenen Beschäftigten sicherzustellen und vor allem ein Löschkonzept vorzuhalten (so auch Kienle, juris PR-ArbR 26/2020 Anm. 1).
50

bb) Nach den obigen Grundsätzen hat der Betriebsrat einen entsprechenden Aufgabenbezug ausreichend dargelegt (vgl. unter (1)) und auch datenschutzrechtliche Erwägungen stehen dem Anspruch nicht entgegen (siehe unter (2)).
51

(1) Der Betriebsrat hat einen entsprechenden Aufgabenbezug konkret dargelegt, er hat insbesondere nicht nur pauschal auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen.
52

Zunächst ergibt sich die Erforderlichkeit – entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin – aus dem konkreten Vortrag zum Plan einer Initiierung einer Wahl zur Schwerbehindertenvertretung (vgl. hierzu § 177 SGB IX). Eine Schwerbehindertenvertretung ist unstreitig im Betrieb K. nicht gebildet. Der Betriebsrat hat im Rahmen des Beschwerdetermins nochmals deutlich gemacht, dass eine entsprechende Einleitung eines Wahlverfahrens geplant ist und unmittelbar diese gerade im Hinblick auf die Betriebsratswahlen kurzzeitig in den Hintergrund getreten ist. Nach § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX setzt die Möglichkeit einer Wahl einer Schwerbehindertenvertretung voraus, dass mindestens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend im Betrieb beschäftigt sind. § 1 Abs. 2 S. 2 SchwbVWO sieht vor, dass, soweit in dem Betrieb oder der Dienststelle eine Schwerbehindertenvertretung nicht vorhanden ist, der Wahlvorstand und dessen Vorsitzender oder Vorsitzende in einer Versammlung der schwerbehinderten und diesen gleichgestellten behinderten Menschen (Wahlberechtigte) gewählt wird, wobei zu dieser Versammlung drei Wahlberechtigte oder der Betriebs- oder Personalrat einladen. Es mag zwar richtig sein, hierauf stellt die Arbeitgeberin insbesondere ab, dass rechtlich es nicht zwingend erforderlich ist, eine Einladung zur Wahlversammlung direkt im Sinne eines Einladungsschreibens an die wahlberechtigten Personen zu adressieren. Die Sichtweise der Arbeitgeberin stellt indes lediglich verkürzt im Hinblick auf die Frage der Erforderlichkeit auf ein zwingendes rechtliches Erfordernis ab. Die Erforderlichkeit ergibt sich hier indes aus einem zwingend erscheinenden praktischen Bedürfnis, zunächst zum einen zu wissen, dass die grundsätzlichen Voraussetzungen von fünf wahlberechtigten Personen erfüllt sind. Ferner kommt hinzu, dass die Frage einer Wahlberechtigung (und damit die Namen von schwerbehinderten Menschen im Betrieb) bereits frühzeitig feststehen muss. Es erscheint völlig praxisfremd, die Schwerbehinderung beim Erscheinen zur Wahlversammlung (durch wen und in welcher konkreten Form?) ad hoc etwa durch eine Ausweiskontrolle kontrollieren zu lassen. Wie Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, § 1 SchwbVWO 14. Auflage 2020 Rn. 3 zu Recht betonen (zitierte Fundstelle der Arbeitgeberin), ist eine Einladung zur Wahlversammlung zwar auch durch einen Aushang möglich. Dieser richtet sich indes an die Wahlberechtigten, so dass im Vorfeld es erforderlich ist, dass die Wahlberechtigung von Personen feststeht, zumal § 2 der SchwbVWO die Aufgabe der Wahlvorbereitung selber dem Wahlvorstand zuweist, nicht jedoch eine Kontrolle der Wahlberechtigung als vorgelagerte Frage bezüglich des ja erst noch zu wählenden Wahlvorstandes.
53

Eine Erforderlichkeit einer Auskunft über Anzahl und Namen der schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Menschen ergibt sich ferner aus § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG, § 176 SGB IX. Hierauf hat der Betriebsrat konkret abgestellt. Der Betriebsrat führt konkret zur Norm des § 164 SGB IX, hier speziell § 164 Abs. 4 SGB IX (behinderungsgerechte Beschäftigung etc.) aus (vgl. insbesondere Schriftsatz des Betriebsrates vom 02. Dezember 2021, Abl. 58 f. der Beschwerdeakte).
54

Nach Ansicht der erkennenden Kammer ergibt sich ein weiteres Konkretisierungserfordernis auch nicht aus der Entscheidung des BAG vom 09. April 2019 a.a.O. Zwar führt das Bundesarbeitsgericht (Rn. 17) hier aus, dass der Betriebsrat seinen Unterrichtungsanspruch nach § 80 Abs.2 S. 1 BetrVG begründende Überwachungsaufgabe nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG genau benennen müsse, wobei „der generelle Verweis auf den beschäftigungsspezifischen Schutznormkomplex für schwangere Frauen, der seinerseits eine Vielzahl von Pflichten für den Arbeitgeber begründe, keine Prüfung ermögliche, welches zugunsten der Arbeitnehmerinnen konkret geltende Ge- oder Verbot der Betriebsrat hinsichtlich seiner Durchführung oder Einhaltung zu überwachen beabsichtigt und inwieweit er dafür die Unterrichtung über jede einzelne der Arbeitgeberin angezeigte Schwangerschaft unter Namensnennung der mitteilenden Arbeitnehmerin benötige“. Der Unterschied hiesigen Falles zum dortigen Fall ergibt sich zum einen indes bereits daraus, dass es hier um die Überwachung/Einhaltung konkret auch (neben § 176 SGB IX) einer Eingliederung schwerbehinderter Menschen geht (§ 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG) und nicht (nur) um die Überwachung des als allgemeine Vorschrift und weit gefassten § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Im Gegensatz zum Schwangerenschutz (das Bundesarbeitsgericht stellt hier speziell auf das Nachtarbeitsverbot ab), ist der Schwerbehindertenschutz und die damit korrespondierende Überwachungspflicht des Betriebsrates zudem nicht nur auf eine bestimmte ganz konkrete Arbeitssituation fokussiert. § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ist als besondere Pflicht ausgestaltet. Wenn hier die Eingliederung Schwerbehinderter ausdrücklich genannt wird, so geht es darum, dass der Betriebsrat sich nicht nur auf eine passive Rolle beschränken soll, sondern aufgerufen wird, die Eingliederung der Schwerbehinderten zu fördern. Der Betriebsrat hat also nicht nur darauf hinzuwirken, dass der Arbeitgeber die Pflichtplätze tatsächlich mit Schwerbehinderten besetzt, sondern auch, dass passende Arbeitsplätze für die Schwerbehinderten ausgesucht, eventuell durch entsprechende Hilfsmittel für sie geeignet gemacht werden und dass über die Mindestplätze hinaus auch auf weiteren Arbeitsplätzen schwerbehinderte Menschen beschäftigt werden, sofern dies nach der Aufgabenstellung des Betriebs möglich erscheint (vgl. auch Richardi, BetrVG, 17. Auflage § 80 Rn. 39).
55

Der Betriebsrat muss hier auch konkret die Namen der Mitarbeiter kennen. Zunächst einmal muss der Betriebsrat um die Schwerbehinderung eines Mitarbeiters/Mitarbeiterin überhaupt erst wissen, um seine Aufgaben wahrnehmen zu können. Er muss diese ansprechen können, um ihre individuelle Arbeitssituation zu bewerten (so zutreffend auch Jesgarzewski, BB 2019, 2816 allerdings bezogen in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BAG vom 09.04.2019 im Hinblick auf die Mitteilung einer Schwangerschaft). Soweit die Arbeitgeberin im Rahmen des Beschwerdetermins darauf abgestellt hat, dass eine Erforderlichkeit auch deswegen ausscheide, da ja nicht jede Schwerbehinderung zum Handeln am Arbeitsplatz zwinge, mag dies richtig sein. Hierzu muss jedoch der Betriebsrat überhaupt erstmal die individuelle Situation kennen, wozu er wiederum die Namen der Mitarbeiter benötigt. „Mildere Mittel“ sind mithin nicht ersichtlich. Der Betriebsrat kann entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin auch nicht darauf verwiesen werden, dass sich jeder schwerbehinderte Mensch ja selbst bei Bedarf an den Betriebsrat wenden könne (so die Ausführungen der Arbeitgeberseite im Rahmen des Beschwerdetermins). Diese Sichtweise verkennt zum einen die Aufgabe des Betriebsrates als überwachendes Organ und zum anderen ist keinesfalls gewährleistet, dass sich ein Betroffener von sich aus an den Betriebsrat wendet.
56

Auch eine etwaig fehlende Einwilligung der schwerbehinderten Mitarbeiter steht dem Auskunftsanspruch nicht entgegen, insoweit wird auf die Ausführungen unter B II 1 c aa der Gründe verwiesen. Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin, obwohl dies schon Thema in der ersten Instanz war, nicht konkret vorträgt, wie/wann und in welcher Form die Mitarbeiter um eine Einwilligung gebeten wurden und welche bzw. wie viele Arbeitnehmer widersprochen haben. Ein entsprechendes Anschreiben wird insbesondere nicht vorgelegt. Auch wird nicht erläutert, ob speziell für den Betrieb K. eine Einwilligungsabfrage vorgenommen wurde.
57

(2) § 26 Abs. 3 BDSG, § 22 Abs. 2 BDSG steht einem Auskunftsanspruch ebenfalls nicht entgegen, da der Betriebsrat ein ausreichendes Datenschutzkonzept vorgelegt bzw. dargelegt hat, an dessen Gewährleistung/Durchführung für die Kammer keine vernünftigen Zweifel bestehen. Der entsprechenden Anwendung des § 22 Abs. 2 BDSG ist Rechnung getragen, so dass auch kein Grund zur Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen der schwerbehinderten Menschen der begehrten Auskunft entgegenstehen.
58

Zunächst ist festzustellen, dass entgegen der Ansicht des Betriebsrates indes kein Fall der Verspätung des Vortrages (vgl. § 87 Abs.3 ArbGG) der Arbeitgeberin vorliegt (Rüge der Existenz/Nichtdarlegung einer Gewährung einer ausreichenden Datenschutzsicherheit durch den Betriebsrat). Nicht die Arbeitgeberin, sondern (siehe oben) der Betriebsrat hat die Gewährung darzulegen.
59

Weiter ist festzustellen, dass es sich bei der Frage nach der Schwerbehinderung einer Person um eine besondere Kategorie personenbezogener Daten im Sinne des Artikel 9 Abs. 1 DSGVO in Verbindung mit § 26 Abs. 3 BDSG handelt. Es handelt sich hierbei um Gesundheitsdaten im Sinne der Vorschrift, da aus dem Umstand der Schwerbehinderung Informationen über den Gesundheitszustand im Sinne des Artikel 4 Nr. 15 DSGVO hervorgehen. Auch liegt eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne des Artikel 4 Nr. 1 und 2 DSGVO vor, da sowohl bei einer elektronischen Zurverfügungstellung der Daten aber auch bei einer händischen Übergabe Daten „übermittelt“ werden.
60

§ 22 Abs. 2 BDSG, auf den § 26 Abs. 3 BDSG verweist, ist indes hinreichend Rechnung getragen. Dies ergibt sich bereits aus den im Vortrag im Schriftsatz vom 02. Dezember 2021 dargelegten entsprechenden Sicherungsmaßnahmen (die die Arbeitgeberin nach zunächst pauschalem Bestreiten eines Konzeptes nicht, insbesondere nicht im Schriftsatz vom 06. Mai 2022, näher konkret bestritten hat) und jedenfalls in Zusammenschau mit dem im Schriftsatz vom 05. April 2022 vorgelegten Datenschutzkonzept.
61

Durch die Sicherung im und des Betriebsratsbüros ist eine entsprechende Zugangsbeschränkung im Sinne von § 22 Abs. 2 Nr. 5 BDSG zu sehen. Auch liegen technisch und organisatorische Maßnahmen nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BDSG vor, da insbesondere für eine etwaige elektronische Übermittlung eine spezielle Empfängeradresse mit Passwortschutz existiert. Damit wird der Betriebsrat auch seiner Pflicht zur Gewährleistung der Datensicherheit im Sinne der Artikel 24 und 32 DSGVO gerecht (hierzu Fitting, BetrVG, 31. Auflage § 79a Rn. 25). Eine Anonymisierung bzw. Pseudonymisierung (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 6 BDSG) kann nicht verlangt werden, da es hier ja gerade auf die konkreten Namen der Mitarbeiter ankommt. Eine etwaige Pseudonymisierung müsste zudem primär zunächst von der Arbeitgeberin ausgehen. Die vorgesehene Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 4 BDSG) richtet sich ersichtlich nicht an den Betriebsrat, sondern an den Arbeitgeber. Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betriebsrat unterliegt unter Geltung der DSGVO dabei ohnehin der Überwachung durch den betrieblichen Datenschutzbeauftragten (was in der neuen Vorschrift des § 79a BetrVG zwar nicht ausdrücklich geregelt ist, sowohl von § 79a S. 4 BetrVG als auch im Regierungsentwurf jedoch vorausgesetzt wird, BT-Drs. 19/2899, S. 22; siehe auch Richardi, BetrVG, 17. Auflage § 79a Rn. 12; vgl. zu früheren Rechtslage indes BAG vom 11. November 1997 – 1 ABR 21/97). Diese Möglichkeit schließt das Konzept des Betriebsrates gerade nicht aus. Das Datenschutzkonzept des Betriebsrates sieht im Übrigen auch entsprechende Löschvorgänge und Kontrollen in diesem Zusammenhang vor (vgl. nur Ziffer 4.5 des vorgelegten Konzeptes, Speicherbegrenzung). Die Einwände der Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 06. Mai 2022 vermögen in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen. Ziffer 4.5 bedeutet nicht, dass eine Löschung aufgrund einer Prüfung nur alle 6 Monate erfolgt, sondern kann auch früher bei Erforderlichkeit erfolgen, was S. 1 der Regelung auch ermöglicht. Auch eine spezielle Sensibilisierung der Personen, die Kontakt zu den Daten haben, ist vorgesehen (vgl. nur Ziffer 5 des Konzeptes). Artikel 17 DSGVO statuiert keine feste Frist zur Löschung und sieht nach der Konzeption zudem einen Löschungsanspruch erst auf Verlangen vor (vgl. nur etwa Schaffland/Wiltfang, DSGVO, Stand April 2022, § 17 DSGVO Rn. 1).
62

Unerheblich ist, dass der Betriebsrat nicht abschließend allen genannten Beispielen, etwa Pseudonymisierung, Rechnung trägt. Es handelt sich bei den enumerativen Maßnahmen nach § 22 Abs. 2 BDSG um als Regelbeispiele optional vorgesehene Schutzvorkehrungen (vgl. Albers/BeckOK, Datenschutzrecht, 39. Auflage § 22 BDSG Rn. 40).
63

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass zwar der Betriebsrat bei der Verarbeitung personenbezogener Daten den Datenschutz gemäß § 79a S. 1 BetrVG zu gewährleisten hat, indes der Arbeitgeber der für die Verarbeitung Verantwortliche bleibt und das Gesetz eine gegenseitige Unterstützung vorsieht (vgl. § 79a S. 1 und S. 2 BetrVG). Über § 79a S.3 BetrVG ist dem Arbeitgeber hier zudem eine eigenständige Kontrollmöglichkeit im gewissen Umfang eingeräumt, was ebenfalls auch nicht zu einer Schutzlosigkeit der schwerbehinderten Menschen führt.
64

Nicht verlangt werden kann, dass die Gewährleistung der Datensicherheit zwingend über eine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 26 Abs. 4 BDSG erfolgen müsste. § 26 Abs. 4 BDSG (vgl. auch Artikel 88 Abs. 1 DSGVO) sieht eine Verarbeitung personenbezogener Daten aufgrund von Kollektivvereinbarungen (wozu insbesondere eine Betriebsvereinbarung zählt) vor, fordert deren Abschluss jedoch nicht zwingend (vgl. auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Auflage, § 26 BDSG Rn. 47).
65

Ferner nicht verlangt werden kann, dass etwa der Betriebsrat zur Präzisierung der Maßnahmen dazu verpflichtet wäre, ein Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten (Art. 30 Abs. 1 DSGVO) zu führen und dort zu dokumentieren sowie im Rahmen einer ggf. erforderlichen Datenschutz-Folgeabschätzung (Art. 35 Abs. 1 DSGVO) zu dokumentieren. Die Führung eines entsprechenden Verzeichnisses bzw. einer Folgeabschätzungsdokumentation trifft die verantwortliche Stelle im Sinne des Artikel 4 Nr. 7 BDSG, wozu der Betriebsrat – nach der Neuregelung des § 79a BetrVG eindeutig – gerade nicht zählt.
66

Soweit die Arbeitgeberin rügt, dass beim vorgelegten Datenschutzkonzept nicht zwischen „normalen“ und sensitiven Daten unterschieden werde, ist auf Ziffer 5 des Konzeptes hinzuweisen, wo die besondere Sensibilisierung durch den Betriebsratsvorsitzenden im Bereich der sensitiven Daten erwähnt wird. Ferner hat der Betriebsrat in seinem Schriftsatz vom 02. Februar 2022 ergänzend darauf hingewiesen, dass im Falle eines Tagesordnungspunktes, der die Thematik betrifft, besonders auf die Vertraulichkeit hingewiesen wird. Im Übrigen genügen die geschilderten Maßnahmen (etwa Verschluss der Daten, begrenzte Zugangsrechte etc.) gerade nicht nur den Anforderungen der Datensicherheit im Allgemeinen, sondern gerade auch im Bereich der sensitiven Daten.
67

Für die Kammer steht auch zur Überzeugung fest, dass das entsprechende Schutzkonzept auch tatsächlich durchgeführt wird. Dies wird insbesondere durch den vorgelegten Betriebsratsbeschluss bestätigt. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass das Datenschutzkonzept nicht gelebt wird bzw. gelebt werden soll. Hierzu trägt auch die Arbeitgeberin insbesondere in ihrem nachgelassenen Schriftsatz nichts konkret Abweichendes vor.
68

2. Der entsprechend geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist zulässig und begründet gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 BetrVG.
69

a) Bezüglich der Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da er die konkrete Form der Behinderung, auf die sich der Unterlassungsantrag bezieht, bezeichnet. Es wird im Übrigen auf die Ausführungen unter B II 1 a der Gründe verwiesen.
70

b) Der Anspruch ist begründet, da eine relevante Behinderung durch die Nichtmitteilung der Anzahl und Namen der schwerbehinderten Menschen bzw. gleichgestellten Personen zu Lasten des Betriebsrates vorliegt.
71

aa) Der Begriff der Behinderung ist weit zu verstehen. Er umfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder Verhinderung der Betriebsratstätigkeit. Eine unzulässige Behinderung der Tätigkeit der Betriebsverfassungsorgane der Arbeitnehmerseite kann durch positives Tun, aber auch, soweit eine Mitwirkungspflicht besteht, durch ein Unterlassen erfolgen (vgl. Fitting, BetrVG, 31. Auflage § 78 Rn. 9 m.w.N.). Der Schutz des S. 1 erstreckt sich sowohl auf die Tätigkeit der genannten betriebsverfassungsrechtlichen Organe als solche als auch auf die einzelnen Mitglieder (vgl. BAG vom 4. Dezember 2013 – 7 ABR 7/12). Bei Verstößen gegen das Behinderungsverbot nach S. 1 können sowohl der BR als auch ihre betroffenen Mitglieder Unterlassungsansprüche geltend machen (BAG vom 04. Dezember 2013 a.a.O.).
72

bb) Nach den obigen Grundsätzen liegt durch die Nichtpreisgabe der Anzahl und Namen der schwerbehinderten Beschäftigten eine relevante Behinderung vor, die einen Unterlassungsanspruch auslöst. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Arbeitgeberin sich mit diesem Anspruch nicht direkt auseinandersetzt, sondern nur mittelbar, wenn sie den Auskunftsanspruch aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG verneint, so dass aus ihrer Sicht denknotwendig auch ein Unterlassungsanspruch entfällt.
73

3. Die beantragte Androhung eines Ordnungsgeldes folgt, worauf der erstinstanzliche Beschluss zutreffend hinweist, aus § 23 Abs. 3 Satz 2 (analog) BetrVG, § 890 Abs. 2 ZPO, § 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (§ 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG bezogen auf die Beschwerdeinstanz). Die Androhung des Höchstmaßes eines Ordnungsgeldes von 10.000,00 Euro ist nicht zu beanstanden (vgl. etwa BAG vom 05. Oktober 2010 – 1 ABR 71/09; vgl. auch BAG vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 Rn. 138).
III.
74

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
75

1. Eine grundsätzliche Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG liegt vor, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt. Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat. Die aufgeworfene Rechtsfrage muss sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (vgl. etwa BAG vom 11. April 2019 – 3 AZN 720/18 Rn. 3 m.w.N. juris; vgl. auch etwa BAG vom 17.November 2015 – 1 ABN 39/15 Rn. 3 juris).
76

2. Bei der Frage der Reichweite der Anforderungen an ein Datenschutzkonzept im Sinne des § 22 Abs. 2 BDSG (in Verbindung mit § 26 Abs. 3 BDSG) handelt es sich um eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage. In der Entscheidung BAG vom 09. April 2019 a.a.O. wurde die Rechtssache gerade zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen, wobei abschließend das Bundesarbeitsgericht die Einzelheiten und Anforderungen an ein Datenschutzkonzept nicht tragend festgelegt hat. Diese Entscheidung ist im hiesigem Fall auch entscheidungserheblich, da die entsprechende Gewährleistung gerade Anspruchsvoraussetzung im Rahmen des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist. Ersichtlich stellt die datenschutzrechtliche Thematik auch keinen Einzelfall dar.
77

Die erkennende Kammer hat dabei insgesamt die Rechtsbeschwerde zugelassen, da die weiteren Anträge von dem Antrag auf Auskunft inhaltlich abhängen (zum Erfordernis der Trennbarkeit des Streitstoffes für eine nur teilweise Zulassung etwa BGH vom 13. Mai 2020 – VIII ZR 222/18).

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VonRA Moegelin

Kündigung wegen Mitgliedschaft bei Hammerskins

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Das Landesarbeitsgericht Hamm hat auf die Kündigung eines städtischen Mitarbeiters wegen mutmaßlicher Mitgliedschaft bei den Hammerskins das Auflösungsurteil des Arbeitsgerichts Bochum bestätigt. Eine dem Beschäftigungszweck dienliche Zusammenarbeit ist nicht mehr zu erwarten. Die mutmaßliche Mitgliedschaft des Angestellten in der international agierenden Vereinigung Hammerskins, Division Deutschland, Chapter Westfalen, schuf eine dadurch bedingte Drucksituation in der Belegschaft. Denn die Vereinigung wird als konspirative und rassistische, nach ihrem Gedankengut teils neonazistische Kaderorganisation mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung beschrieben und vom Verfassungsschutz beobachtet.

Volltext der Pressemitteilung des LAG Hamm vom 06.12.2022 – 17 Sa 139/22:

Die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm hat am 6. Dezember 2022 in zweiter Instanz über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eines Angestellten der Stadt Bochum entschieden. Diese hatte dem im Jahr 2005 eingestellten, inzwischen 34-jährigen Garten- und Landschaftsbauer am 2. August 2021 fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31. März 2022 gekündigt. Als Grund dafür benannte sie die mutmaßliche Mitgliedschaft des Angestellten in der international agierenden Vereinigung Hammerskins, Division Deutschland, Chapter Westfalen und eine dadurch bedingte Drucksituation aus der Belegschaft. Die Vereinigung wird als konspirative und rassistische, nach ihrem Gedankengut teils neonazistische Kaderorganisation mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung beschrieben und vom Verfassungsschutz beobachtet. Zu seiner Mitgliedschaft äußerte sich der Angestellte, der als technischer Sachbearbeiter im Bereich Park- und Grünanlagen eingesetzt war und dessen Arbeitsverhältnis insoweit störungsfrei verlief, im Prozess nicht. Gegen das vorausgehende Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 1. Dezember 2021 (dortiges Aktenzeichen 3 Ca 997/21) hatten beide Parteien Berufung eingelegt. Dieses hatte die Kündigungen zwar für unwirksam erklärt, das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag der Stadt Bochum durch rechtsgestaltendes Auflösungsurteil zum 31. März 2022 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 30.000,00 € beendet. Dem schloss sich das Landesarbeitsgericht durch am Schluss der Sitzung verkündetes Urteil nunmehr an. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen.

Im Rahmen des im Termin geführten Rechtsgesprächs ließ die zuständige Kammer erkennen, dass sie eine bloße Mitgliedschaft des Angestellten bei den Hammerskins mit Blick auf seine konkreten Arbeitsaufgaben und mangels entsprechender Äußerungen im oder Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis nicht für ausreichend erachtet. Wie vom Arbeitsgericht ebenfalls angenommen sei auch die als weiterer Kündigungsgrund bemühte Drucksituation nach Grad und Ausprägung im Einzelfall noch nicht kündigungsrelevant. Allerdings sei dem Ange-stellten vorzuhalten, dass sein bzw. das ihm zuzurechnende Verhalten im Prozess die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die beklagte Stadt gleichwohl unzumutbar mache. Dieser hatte der Stadt im Kontext der Kündigung vorausgehender Gespräche über die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsauflösung wiederholt vorgeworfen, mit den dort angedachten Vorschlägen über zeitlich befristete Ausgleichszahlungen einen Betrug zu Lasten anderer öffentlicher Kassen angeregt zu haben. Dies sachlich zu Unrecht und ohne erkennbaren Bezug zu einer zulässigen Verteidigung gegen die Kündigungen, so das Arbeitsgericht. Eine dem Beschäftigungszweck dienliche Zusammenarbeit sei danach nicht mehr zu erwarten. Dem schloss sich die befasste Berufungskammer im Ergebnis nun an (Aktenzeichen 17 Sa 139/22).

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VonRA Moegelin

Arbeitsvertrag mit Arzt aus nichteuropäischem Ausland

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Stellt ein Arbeitgeber eine Ärztin aus dem nichteuropäischen Ausland als Ärztin ein und beschäftigt diese zunächst bis zum Vorliegen der behördlichen Erlaubnisse mit nicht-ärztlichen Aufgaben, gerät er mit dem Vorliegen der erforderlichen Erlaubnisse unmittelbar in Annahmeverzug. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 29.09.2022 – 8 Ca 94/22:

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat Dezember 2021 661,29 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. März 2022 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat Januar 2022 4.500,00 EUR brutto abzüglich bereits bezahlter Steuern iHv 124,65 EUR und abzüglich bezahlter Sozialversicherungsbeiträge iHv 145,70 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. März 2022 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat Februar 2022 noch 544,54 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. März 2022 zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat März 2022 2.032,26 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. April 2022 zu bezahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung iHv 685,38 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. März 2022 zu bezahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Die Kosten trägt die Klägerin zu 45%, die Beklagte zu 55%.

8. Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 14.371,86.

9. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand
1

Die Parteien streiten über Vergütung sowie Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 23. Dezember 2021 bis zum 14. März 2022 sowie um Urlaubsabgeltung.
2

Die Klägerin ist eine Ärztin … Nationalität. Sie schloss mit der Beklagten, einer überörtlichen Gemeinschaftspraxis im Bereich der Augenheilkunde, am 29. Juli 2021 den als Anlage K1 beigefügten Arbeitsvertrag als Ausbildungsassistentin zur Fachärztin für Augenheilkunde.
3

Der Arbeitsvertrag, der eine Vergütung i.H.v. 4.500,00 EUR brutto im Monat vorsieht, lautet in § 1 wie folgt:

4

1. Frau S. wird zum 01.09.2021 vom Arbeitgeber als Ausbildungsassistentin zur Fachärztin für Augenheilkunde mit Erlaubnis nach § 10 Bundesärzteordnung an den Standorten H. und S. angestellt.

5

2. Der Vertrag wird wirksam, wenn die Kassenärztliche Vereinigung die Genehmigung zur Weiterbildung von Frau S. erteilt hat. Voraussetzung für diese Genehmigung ist das Vorliegen der Erlaubnis nach § 10 Bundesärzteordnung durch das Regierungspräsidium.
6

Die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes gemäß § 10 Abs. 1 BÄO wurde der Klägerin mit Schreiben des Regierungspräsidiums S. vom 29. September 2021 für die Zeit vom 4. Oktober 2021 bis zum 3. April 2022 erteilt, Anlage K2. Die vertraglich vorgesehene Genehmigung der kassenärztlichen Vereinigung zur Weiterbildung der Klägerin wurde seitens der Beklagten nicht beantragt und lag zu keinem Zeitpunkt vor. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2021, Anl. K5, erteilte die Stadt H., Ausländerbehörde, eine Bestätigung dahin, dass der Klägerin ab sofort bis zum 3. April 2022 die Beschäftigung als Augenärztin mit Berufserlaubnis im Betrieb der Beklagten gestattet sei. Die Beklagte erhielt insoweit am Nachmittag des 23. Dezember 2021 die als Anl. B3 vorgelegte E-Mail der Stadt H..
7

Die Parteien schlossen zur Ermöglichung der Einreise in die europäische Union am 30. August 2021 den als Anl. B1 vorgelegten „Hospitantenvertrag“. Hiernach sollte die Klägerin unentgeltlich vom Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland bis zur „Erteilung der Berufserlaubnis“ (§ 2 Abs. 1 des Vertrages) unentgeltlich bei der Beklagten „zur Aneignung neuen Fachwissens bzw. zur Vertiefung von vorhandenem Wissen und Fähigkeiten, sowie zum Kennenlernen anderer Organisationsformen und Arbeitsweisen hospitieren. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertrags wird auf Anl. B1 Bezug genommen.
8

Die Klägerin wurde vom 4. Oktober 2022 bis einschließlich 26. Januar 2022 nur mit Tätigkeiten befasst, wie sie Gegenstand des Hospitantenvertrages waren. Ab dem 27. Januar 2022 wurde die Klägerin arbeitsvertragsgemäß beschäftigt. Sie erkrankte ab dem 11. Februar 2022 und kündigte das Arbeitsverhältnis schließlich am 10. März 2022 außerordentlich wegen Vergütungsrückständen zum 14. März 2022, ohne erneut gearbeitet zu haben.
9

Im November 2021 erteilte die Beklagte der Klägerin die als Anl. B2 vorgelegte Abrechnung über 2.000,00 EUR „Gehalt“ sowie 500,00 EUR „Gehaltsvorschuss“ und zahlte den sich hieraus ergebenden Betrag aus. Die Hintergründe dieser Abrechnung sind zwischen den Parteien streitig.
10

Die Beklagte rechnete für den Monat Januar 2021 725,81 EUR brutto ab, zahlte jedoch nur die steuerrechtlichen Abzüge i.H.v. 124,65 EUR sowie die Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 145,70 EUR. Den Nettoverdienst verrechnete sie mit der Zahlung eines „Vorschusses“ i.H.v. 500,00 EUR. Die Beklagte rechnete für den Monat Februar 2022 4.500,00 EUR brutto ab. Der hieraus resultierende Nettoverdienst i.H.v. 2.806,21 EUR wurde nur i.H.v. 2.261,67 EUR ausbezahlt. Auch hier erfolgte unter anderem der Abzug eines „Vorschusses“ i.H.v. 500,00 EUR. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.
11

Die Klägerin trägt vor, seit dem 23. Dezember 2021 habe die fehlende Arbeitserlaubnis vorgelegen. Die Bestätigung der Ausländerbehörde sei der Beklagten zusammen mit der E-Mail vom 23. Dezember 2022 zugegangen. Die Klägerin habe daher von diesem Zeitpunkt an arbeitsvertragsgemäß beschäftigt werden müssen und sei daher von diesem Zeitpunkt an vertraglich mit 4.500,00 EUR brutto im Monat zu vergüten. Zum Abzug von Vorschüssen sei die Beklagte nicht berechtigt, da die Klägerin für die bezahlten 2.500,00 EUR im November 2021 brutto ja auch Arbeitsleistungen erbracht habe; es sei hier nur eine geringere Vergütung vereinbart worden, da die Klägerin noch nicht über hinreichende Sprachkenntnisse verfügt habe. Es sei so gewesen, dass der Klägerin in den ersten zwei Wochen zunächst sämtliche Vorgänge im Betrieb der Beklagten erklärt und gezeigt worden seien. Nach zwei Wochen sei die Klägerin jedoch schon für das Aufbereiten von Spritzen und die Erhebung von Patientenanamnesen zuständig gewesen. In diesem Zusammenhang habe sie auch bestimmte Untersuchungen größtenteils selbstständig durchgeführt. In einer E-Mail an die Freundin der Klägerin, die zwischen den Parteien vermittelt habe, datierend vom 9. November 2021 (Anlage K10), sei seitens der Beklagten bestätigt worden, dass man sich insoweit auf ein Gehalt geeinigt habe. Des Weiteren seien 6,875 Tage Urlaub abzugelten für den Zeitraum des Arbeitsverhältnisses vom 23. Dezember 2021 bis zum 14. März 2022.

12

Der Kläger beantragt:

13

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.371,86 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.371,86 EUR seit dem 11.03.2022 zu zahlen.

14

Die Beklagte beantragt:

15

Klagabweisung.
16

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe am 14. Oktober 2021 mit der Hospitation begonnen. Der Fokus habe auf dem Erlernen der deutschen Sprache und Fachsprache gelegen. Eigenverantwortliche ärztliche Tätigkeiten seien der Klägerin nicht übertragen worden. Im November 2021 habe die Klägerin mitgeteilt, dass sich ihre finanziellen Mittel dem Ende neigen würden. Sie habe die Beklagte um einen Vorschuss gebeten. Zu den Angaben auf der Lohnabrechnung im November 2021 sei es gekommen, weil man sich mit der Klägerin zunächst dahin verständigt habe, dass die Klägerin vorübergehend als medizinische Fachangestellte beschäftigt werden solle. Dieser Vertrag sei jedoch nicht umgesetzt worden, da er mit vielen Formalitäten verbunden gewesen wäre. Der schon erstellte Vertrag sei jedoch bereits an die Lohnbuchhaltung der Beklagten übermittelt worden, weshalb es zu der Bezeichnung von „Gehalt“ in der Lohnabrechnung für den Monat November 2021 gekommen sei. Bei den ausbezahlten 2.500,00 EUR brutto habe es sich daher insgesamt um einen Vorschuss gehandelt. Die E-Mail der Ausländerbehörde der Stadt H. vom 23. Dezember 2021 sei durch die zuständige Mitarbeiterin Frau U. erst am 10. Januar 2022 zur Kenntnis genommen worden. Der Beklagten sei unklar gewesen, ob die Beschäftigung der Klägerin ab sofort zulässig gewesen sei, obwohl der entsprechende Aufenthaltstitel erst am 28. Februar 2022 ausgestellt werden würde. Aus diesem Grunde habe sich die Beklagte bei der Ausländerbehörde Mitte Januar 2022 rückversichert. In der Folgezeit habe die Beklagte zunächst ihre Büroorganisation entsprechend umstellen müssen, um den Einsatz der Klägerin als Ausbildungsassistentin vorzubereiten. Die Klägerin sei daher erst ab 27. Januar 2022 vertragsgemäß zu vergüten. Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin ab dem 11. Februar 2022 arbeitsunfähig gewesen sei. Der Aussagewert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert, da sie von Ärzten aus der Region W. erstellt worden seien und nicht von Ärzten am Wohnort der Klägerin in H.. Die Klägerin sei im Übrigen zwischenzeitlich zu ihrer Freundin Frau E. nach W. umgezogen und habe ihre Wohnung in H. aufgegeben. Zudem sei die vierwöchige Wartefrist nach § 3 Abs. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit noch nicht abgelaufen gewesen. Vertraglich seien nur 1,66 Urlaubstage abzugelten, da die Klägerin bei der Beklagten lediglich einen vollen Monat beschäftigt gewesen sei. Letztlich rechne die Beklagte mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses sowie weiterer Überzahlung wegen irrtümlich geleisteter Entgeltfortzahlung gegen den Klageanspruch der Klägerin auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung auf.
17

Die Klägerin erwidert, dass der Beweiswert der von ihr vom 11. Februar bis zum 12. März 2022 vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus ihrer Sicht nicht erschüttert sei. Die Klägerin habe ihre einzige Bekannte in Deutschland, Frau E., gebeten, sie wegen ihrer Krankheit abzuholen. Zunächst habe die Klägerin an hohem Fieber und in der Folgezeit an starken Rückenschmerzen gelitten. Die Wohnung der Klägerin sei bereits im Januar auf Ende Februar 2022 gekündigt worden; die Klägerin habe jedoch nach einer neuen Wohnung in H. gesucht.
18

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
19

Die Klage ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.
I.
20

Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar hat die Klägerin sämtliche aus ihrer Sicht bestehenden Forderungen in einem Antrag zusammengefasst. Aus der Begründung der Klagschrift ergibt sich jedoch präzise, für welche Zeiträume die Klägerin Vergütung bzw. Urlaubsabgeltung begehrt. Es handelt sich insoweit um eine zulässige, abschließende Gesamtklage.
II.
21

Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet.

22

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für den Monat Dezember (24. bis 31. Dezember 2021) einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn nach § 615 S. 1 BGB in Höhe von 1.161,29 EUR brutto. Abzüglich des im November 2021 geleisteten Vorschusses in Höhe von Euro 500,00 EUR brutto ergibt sich ein restlicher Anspruch i.H.v. 661,29 EUR brutto.

23

a) Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis als Ausbildungsassistentin wirksam zustande gekommen mit Erlangung der Berufserlaubnis nach § 10 BÄO am 29. September 2021. Auf das Nichtvorliegen der Genehmigung der KV kann sich die Beklagte nach dem Rechtsgedanken von § 162 BGB hingegen nicht berufen. Die Vorschrift besagt, dass dann, wenn der Eintritt einer Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird, die Bedingung als eingetreten gilt. Die Beantragung der Genehmigung wäre insoweit Aufgabe der Beklagten gewesen. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat diese Genehmigung indes nicht beantragt. Im vorliegenden Rechtsstreit bezüglich der Vergütung aus dem Arbeitsvertrag kann sich die Beklagte daher nicht auf eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages aus diesem Grunde berufen.

24

b) Die Klägerin wurde unstreitig erst ab dem 27. Januar 2022 nach dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag als Ausbildungsassistentin beschäftigt. Sie kann jedoch Vergütung für die infolge der Nichtzuweisung vertragsgemäßer Tätigkeiten nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung nach § 615 S. 1 BGB verlangen. Die Beklagte befand sich ab dem 24. Dezember 2021 in Verzug mit der Annahme der Leistung der Klägerin.

25

aa) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis (zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19. August 2015 – 5 AZR 975/13 – Rn. 22 f.) die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB (BAG 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 – Rn. 41; 25. Februar 2015 – 5 AZR 886/12 – Rn. 41).

26

bb) Vorliegend war die Klägerin nach Angaben beider Parteien durchgängig in der Praxis der Beklagten anwesend. Ab dem Zeitpunkt des Vorliegens der Arbeitserlaubnis wäre es daher Aufgabe der Beklagten gewesen, der Klägerin vertragsgemäße Tätigkeiten als Ärztin zuzuweisen.

27

cc) Der Annahmeverzug der Beklagten war seit dem 24. Dezember 2021 nicht gemäß § 297 BGB ausgeschlossen.

28

(1) Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 16; 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 17).

29

Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (zu den Anforderungen hierfür BAG 18. März 2009 – 5 AZR 192/08 – Rn. 15, BAGE 130, 29) oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (BAG 6. März 1974 – 5 AZR 313/73; BAG 18. Dezember 1986 – 2 AZR 34/86 Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers; BAG 15. Juni 2004 – 9 AZR 483/03 fehlende bergrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung; BAG 10. April 2014 – 2 AZR 812/12 – Rn. 27 ff. Entzug der missio canonica einer Gemeindereferentin; BAG 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 17 Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach SÜG; BAG 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 – Rn. 15 ff. Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung; siehe auch die Beispiele bei MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 30; HWK/Krause 6. Aufl. § 615 BGB Rn. 55).

30

(2) Bis zum 23. Dezember 2021 konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten, da die Klägerin im Sinne von § 297 BGB außerstande war, die Arbeitsleistung zu erbringen: Bis zu diesem Zeitpunkt lag nämlich die Arbeitserlaubnis der Ausländerbehörde noch nicht vor mit der Folge, dass die Bekl. die Kl. nicht beschäftigen durfte, § 4a Abs. 4 AufenthG.

31

Die Arbeitserlaubnis wurde indes am 23. Dezember 2021 durch die Ausländerbehörde der Stadt H. erteilt (vorgelegt als „Bestätigung“ in Anl. K5), was der Beklagten mit E-Mail vom gleichen Tage auch mitgeteilt wurde. Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Wenn die Beklagte nunmehr von der zu diesem Zeitpunkt zugegangenen E-Mail erst am 10. Januar 2022 Kenntnis nahm, unterfällt dies ihrem betrieblichen Risiko. Dasselbe gilt in Bezug auf die Behauptung, zunächst habe es einer betrieblichen Umorganisation bedurft, um die Klägerin einsetzen zu können.

32

c) Die Beklagte schuldet der Klägerin daher für den Monat Dezember 2021 anteiligen Verzugslohn i.H.v. 8/31 von 4.500,00 EUR brutto; mithin 1.161,29 EUR brutto. Hiervon war die Beklagte berechtigt, einen Vorschuss i.H.v. 500,00 EUR brutto abzuziehen.

33

aa) Der Arbeitgeber darf ohne Rücksicht auf die Pfändungsgrenzen (§ 394 BGB iVm. §§ 850 a ff. ZPO) im Wege der Verrechnung nur Vorschüsse von der verdienten Vergütung in Abzug bringen (BAG 15. März 2000 – 10 AZR 101/99). Dazu bedarf es keiner Aufrechnungserklärung nach § 388 BGB (BAG 13. Dezember 2000 – 5 AZR 334/99). Ein Vorschuss ist eine vorweggenommene Vergütungstilgung. Bei einer Vorschussgewährung sind sich Vorschussgeber und Vorschussnehmer darüber einig, dass der letztere Geld für eine Forderung erhält, die entweder noch gar nicht entstanden oder nur aufschiebend bedingt entstanden oder zwar entstanden, aber noch nicht fällig ist. Beide Teile sind sich weiterhin darüber einig, dass der Vorschuss auf die Forderung zu verrechnen ist, wenn die Forderung unbedingt entsteht oder fällig wird. Entsteht die Forderung nicht oder nicht zeitgerecht, ist der Vorschussnehmer verpflichtet, den erhaltenen Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzugewähren (BAG 15. März 2000 – 10 AZR 101/99). Wird der Vertrag beendet, ist der Vorschuss auszugleichen; er kann mit dem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers verrechnet werden (BAG 13. Dezember 2000 – 5 AZR 334/99). Die Leistung muss aber eindeutig als Vorschuss bestimmt sein (BAG 25. September 2002 – 10 AZR 7/02).

34

bb) Die Kammer kommt vorliegend zu dem Schluss, dass lediglich in Höhe von 500,00 EUR brutto ein Vorschuss im November 2021 bezahlt worden ist. Hierbei kommt es auf die Frage, ob zunächst die Klägerin einen Vorschuss für künftige Tätigkeiten oder ein Gehalt für ihre aktuelle Tätigkeit im November forderte, nicht an. Vielmehr ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten, dass es keine Vereinbarung eines Vorschusses i.H.v. 2.500,00 EUR brutto gab, die gegenüber der Klägerin auch eindeutig als solche bezeichnet worden ist. Vielmehr wurden nach dem von der Klägerin geäußerten Wunsch, sie finanziell zu unterstützen, zwischen den Parteien verschiedene Modelle diskutiert und sogar ein gesonderter Arbeitsvertrag als medizinische Fachangestellte abgeschlossen, der dann jedoch nicht umgesetzt wurde. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dann die Zahlung der weiteren 2.000,00 EUR brutto im November als Zahlungszweck die Bezeichnung „Gehalt“ ausweist, klar abgegrenzt von der weiteren Zahlung von 500,00 EUR „Gehaltsvorschuss“, ergibt sich weder ausdrücklich noch konkludent, dass die Parteien ausschließlich eine Vorschusszahlung auf künftige Vergütungsansprüche vereinbart haben.

35

Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass, nachdem man ursprünglich den Vorschuss unter Zeugen besprach, aber danach noch die Beschäftigung als MFA in Betracht zog, jedenfalls ein Hinweis seitens der Beklagten erfolgte, dass die 2.500,00 Euro nunmehr insgesamt als Vorschuss bezahlt würden. Noch am 9. November 2021 schrieb darüber hinaus Frau U. an die Freundin der Klägerin, Frau E., die als Anlage K10 vorgelegte E-Mail, wonach man sich auf ein Gehalt als medizinische Fachangestellte geeinigt habe und zusätzlich ein Teil des Arztgehaltes als Vorschuss bezahlt werde. Sodann wurden das Gehalt i.H.v. 2.000,00 EUR und ein Vorschuss i.H.v. 500,00 EUR mit der Novemberabrechnung abgerechnet und ausbezahlt.

36

Inwieweit die Klägerin für ihre Tätigkeit in der Praxis vor dem 24. Dezember 2021 zu Recht eine Vergütung i.H.v. 2.000,00 EUR bezogen hat oder insoweit ungerechtfertigt bereichert sein könnte, kann vorliegend dahinstehen. Die Vergütung für den dem 24. Dezember 2021 vorangegangenen Zeitraum ist nicht streitgegenständlich. Hinsichtlich der erklärten Aufrechnung wird auf unten stehende Ausführungen im Rahmen der Urlaubsabgeltung verwiesen.

37

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 4.500,00 EUR brutto für den Monat Januar 2022 abzüglich bereits bezahlter und in der Lohnabrechnung für den Monat Januar 2022 ausgewiesener Steuern und Sozialversicherungsabgaben. Der Anspruch der Klägerin folgt für den Zeitraum 1. bis 26. Januar 2022 aus § 615 S. 1 BGB und danach aus § 611a Abs. 2 BGB.

38

Hinsichtlich des Annahmeverzugszeitraums bis einschließlich 26. Januar 2022 wird auf die Ausführungen unter 1.b) verwiesen. Ab dem 27. Januar 2022 wurde die Klägerin sodann vertragsgemäß beschäftigt. Ihr Vergütungsanspruch folgt aus § 611a Abs. 2 BGB.

39

Da die Beklagte für den Monat Januar 2022 bereits 725,81 EUR abgerechnet und insoweit auch die Abgaben entrichtet hat, waren diese abzuziehen. Zur Verrechnung eines weiteren Vorschusses war die Beklagte, wie bereits dargestellt, indes nicht berechtigt.

40

3. Für den Monat Februar 2022 steht der Klägerin restliche Vergütung sowie Entgeltfortzahlung in Höhe von 544,54 EUR netto zu. Die Beklagte hat hier 4.500,00 EUR ordnungsgemäß abgerechnet, jedoch nur 2.261,67 netto ausbezahlt, woraus ein restlicher Nettobetrag i.H.v. 544,54 EUR resultiert.

41

a) Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung folgt bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit aus § 611a Abs. 2 BGB.

42

b) Ab Eintritt der Arbeitsunfähigkeit hat die Klägerin einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz.

43

aa) Das Arbeitsverhältnis bestand jedenfalls ab 1. September 2021 und wurde wirksam mit Vorliegen der Berufserlaubnis gem. § 10 BÄO am 29. September 2021, sodass die vierwöchige Frist nach Abs. 3 der Vorschrift zum Zeitpunkt des Eintritts der Erkrankung verstrichen war. Selbst wenn man im Hinblick auf den Beginn der Frist erst auf die tatsächliche Praktizierung des Arbeitsverhältnisses ab Vorliegen der Arbeitserlaubnis abstellen möchte, ergibt sich nichts anderes.

44

bb) Die Klägerin hat Beginn und Ende ihrer Arbeitsunfähigkeit substantiiert dargelegt; das Vorbringen der Beklagten war nicht geeignet, den Aussagewert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern.

45

(1) Nach den allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (BAG 11. Dezember 2019 – 5 AZR 505/18 – Rn. 16; BAG 8. September 2021 – 5 AZR 149/21). Er kann sich hierbei zunächst auf die vom Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stützen. Es ist dann Aufgabe des Arbeitgebers, deren Aussagewert zu erschüttern: Der Arbeitgeber kann Tatsachen vortragen, die den Aussagewert des Attestes nachhaltig infrage stellen (z.B. anderweitige Erwerbstätigkeit, Fernbleiben von einer Untersuchung durch den MDK, plötzliche Erkrankung nach Ablehnung eines Urlaubsantrages, Regelbeispiele von § 275 Abs. 1a SGB V). Gelingt es dem Arbeitgeber, den Wert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, ist es wiederum Sache des Arbeitnehmers, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben und welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat. Grundsätzlich ist hierbei zu beachten, dass einer ärztlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein hoher Aussagewert zukommt. Es handelt sich hierbei zwar nicht um eine gesetzliche Vermutung im Sinne von § 292 ZPO, welche nur den Beweis des Gegenteils zuließe; ein bloßes Bestreiten des Arbeitgebers reicht zur Erschütterung aber ebenso wenig aus wie Mutmaßungen oder zweideutige Indizien (BAG 8. September 2021 – 5 AZR 149/21).

46

(2) Soweit die Beklagte moniert, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von einem Arzt aus dem Großraum W. ausgestellt wurden, ist dieser Vortrag nicht geeignet, die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu entkräften. Die Klägerin, welche sich erst seit wenigen Monaten dauerhaft in Deutschland aufhält, hat nachvollziehbar dargestellt, dass sie während der Zeit ihrer Erkrankung bei ihrer einzigen Bekannten in W. gepflegt werden wollte. Dies ist aus Sicht der Kammer nachvollziehbar. Auch die Tatsache, dass die Klägerin einen Monat später ihr Arbeitsverhältnis gekündigt hat, führt nicht dazu, dass der Aussagewert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert wäre. Insbesondere lässt sich der Fall nicht mit dem Fall der zeitlichen Koinzidenz von Arbeitsunfähigkeit und Kündigungsfrist vergleichen. Gleiches gilt für den beabsichtigten Wohnungswechsel der Klägerin innerhalb von H. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihren Wohnsitz bereits Mitte Februar endgültig nach W. verlegt hat, wurden von der Beklagten nicht vorgetragen.

47

4. Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 1. bis zum 14. März 2022 einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung i.H.v. 2.032,26 EUR brutto. Dies entspricht 14/31 der vereinbarten Monatsvergütung.

48

5. Der Klägerin steht zudem ein Anspruch auf Abgeltung für 3,3 Urlaubstage i.H.v. 685,38 EUR brutto zu, § 7 Abs. 4 BUrlG.

49

a) Die Klägerin begehrt die Abgeltung der Urlaubsansprüche, die im Zeitraum vom 23. Dezember 2021 bis zum 14. März 2022 angefallen sind (Klageschrift, Seite 3). Dieser Zeitraum deckt zwei volle Kalendermonate ab.

50

b) Ausweislich § 7 Nr. 7 des Arbeitsvertrages soll nach dem Vertragswillen lediglich der gesetzliche Mindesturlaub abgegolten werden. Diese Kürzungsregelung verstößt gegen kein Klauselverbot und ist auch nicht intransparent (LAG Nürnberg 2. März 2021 – 7 Sa 347/20). Bei den arbeitsvertraglichen Regelungen zum Zusatzurlaub, der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgeht, sind die Parteien des Arbeitsvertrages in ihrer Regelungsmacht frei und nicht durch die Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes oder ihre richtlinienkonforme Ausgestaltung durch EuGH und BAG gebunden, BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09.

51

c) Ausgehend von 20 Urlaubstagen ergibt sich für zwei volle Kalendermonate ein Urlaubsanspruch von 3,3 Tagen. Unter Zugrundelegung eines Bruttomonatsgehaltes i.H.v. 4.500,00 EUR und einer Fünftagewoche ergibt sich ein Urlaubsabgeltungsbetrag i.H.v. 685,38 EUR brutto.

52

d) Die beklagtenseits erklärte Aufrechnung mit eventuellen Gegenforderungen ist bereits unzulässig. Zum einen kann nicht gegenüber Bruttoansprüchen aufgerechnet werden, da es an der Gegenseitigkeit fehlt (BAG 22. März 2000 – 4 AZR 120/99; LAG Niedersachsen 26. Januar 2007 – 10 Sa 408/06). Des Weiteren ist eine Aufrechnung nur zulässig gegenüber pfändbaren Beträgen, § 394 BGB. Beides wäre von der aufrechnenden Partei darzulegen, BAG 5. Dezember 2002 – 6 AZR 569/01. Auf das Bestehen einer Gegenforderung kommt es daher nicht an.

53

6. Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Für die Fälligkeit der Vergütungsansprüche war arbeitsvertraglich (§ 5 Nr. 3) eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, weshalb sich die Beklagte jedenfalls ab dem ersten Kalendertag des jeweiligen Folgemonats in Verzug befand und den gesetzlichen Verzugszins zu bezahlen hat. Diese Ansprüche wurden jedoch begrenzt durch den Klagantrag, welcher auf Zinszahlung seit dem 11. März 2022 gerichtet ist. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung wurde fällig mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weshalb Zinsen ab dem Folgetag zu bezahlen sind.
III.
54

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Sie folgt den Unterliegensverhältnissen.
55

Die Streitwertfestsetzung gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG ergibt sich aus der Summe des Nennwerts der Forderungen.
56

Ein Grund zur Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG ist nicht gegeben. Die Berufung ist gleichwohl für beide Parteien. Statthaft gemäß § 64 Abs. 2 lit. b. ArbGG.

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VonRA Moegelin

Schulung der Personalvertretung einer Luftverkehrsgesellschaft

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Die Personalvertretung einer Luftverkehrsgesellschaft muss sich nicht auf ein Webinar verweisen lassen, wenn sie ihre Mitglieder zu der Präsenzschulung entsenden will. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit sind die betriebliche Situation und die mit dem Besuch der Schulungsveranstaltung verbundenen finanziellen Belastungen der Arbeitgeberin zu berücksichtigen.

Volltext der Pressemitteilung des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.11.2022 – 8 TaBV 59/21vom 24.11.2022:

Bei der Arbeitgeberin, Kabine (PV Kabine) gebildet, für deren Rechte die Regelungen des Betriebsverfassungsrechts (BetrVG) entsprechend gelten. Die PV Kabine wollte zwei in Düsseldorf und Köln wohnende Mitglieder zu der Präsenzschulung „Betriebsverfassungsrecht Teil 1“ in Binz/Rügen entsenden. Die Arbeitgeberin schlug aus Kostengründen ortsnähere Seminarorte oder – im gewählten Zeitraum – ein Webinar vor. Daraufhin beschloss die PV Kabine die beiden Mitglieder für die Zeit vom 24.08.2021 bis zum 27.08.2021 zur Schulung „Betriebsverfassungsrecht Teil 1“ in Potsdam zu entsenden. Es fielen für beide Teilnehmer zusammen 1.818,32 Euro brutto für die Schulung und weitere 1.319,26 Euro brutto an Übernachtungs- und Verpflegungskosten an. Die Hin- und Rückreise der beiden Mitglieder erfolgte per Flugzeug nach Berlin auf nicht von Kunden gebuchten Plätzen mit Flügen der Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin verweigerte die Übernahme der Schulungs-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten. Sie meint in erster Linie, dass die beiden Mitglieder der PV Kabine an einem kostengünstigeren Webinar mit identischem Schulungsinhalt hätten teilnehmen können, zumal dann keine Übernachtungs- und Verpflegungskosten angefallen wären. Es hätte im maßgeblichen Zeitraum zudem im näheren Einzugsgebiet kostengünstigere Präsenzseminare gegeben. Die PV Kabine meint, sie müsse sich nicht auf ein Webinar verweisen lassen. An näheren Orten gehaltene Präsenzseminare wären u.a. wegen Urlaub nicht in Betracht gekommen. Die PV Kabine begehrt, die Arbeitgeberin zu verpflichten, sie von den Schulungs-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten für das Seminar in Potsdam freizustellen.

Diesem Begehren hat das Arbeitsgericht entsprochen. In der Beschwerde streiten die Beteiligten zuletzt nur noch über die Übernachtungs- und Verpflegungskosten. Diese Kosten hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf der PV Ka-bine zugesprochen. Gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG hat die Arbeitgeberin die Kosten zu tragen, die anlässlich der Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Schu-lungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden sind, sofern das bei der Schulung vermittelte Wissen für die Betriebsratsarbeit erforderlich ist. Dies ist hier inhaltlich zu bejahen.

Allerdings ist ihr bei der Seminarauswahl ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Nur wenn mehrere gleichzeitig angebotene Veranstaltungen nach Ansicht der PV Kabine innerhalb dieses Beurteilungsspielraums als qualitativ gleichwertig anzusehen sind, kommt eine Beschränkung der Kostentragungspflicht der Arbeitgeberin auf die Kosten des preiswerteren Seminars in Betracht. Es hält sich derzeit innerhalb des Beurteilungsspielraums der PV Kabine, wenn sie selbst ein inhaltgleiches Webinar mit einer entsprechenden Präsenzveranstaltung nicht für qualitativ vergleichbar erachtet. Die Einschätzung der PV Kabine, dass der „Lerneffekt“ im Rahmen einer Präsenzveranstaltung deutlich höher ist als bei einem Webinar, ist nicht zu beanstanden. Ein Austausch und eine Diskussion über bestimmte Themen sind bei einem Webinar in weitaus schlechterem Maße möglich als bei einer Präsenzveranstaltung. In-soweit stellt sich das Webinar eher als „Frontalunterricht“ dar, was wohl auch daran liegen dürfte, dass die Hemmschwelle, sich online an Diskussionen zu beteiligen, weitaus höher ist, als bei einem Präsenzseminar.

Die PV Kabine durfte die konkret angefallenen Übernachtungs- und Verpflegungskosten für erforderlich halten. Nach den Ermittlungen und Feststellungen der 8. Kammer gab es keine ortsnäheren Präsenzseminare, auf welche die PV Kabine hätte verwiesen werden können. Die ermittelten alternativen Seminare lagen u.a. tatsächlich im Urlaubszeitraum des einen Mitglieds bzw. das andere Mitglied hatte in Anwendung einer tatsächlich gelebten Praxis einer dienstlichen Veranstaltung (Training) den Vorrang gegeben. Im Übrigen ergab sich aufgrund der konkreten Entfernung keine ausreichende Kostenersparnis im Vergleich zum gebuchten Seminar, weil die Übernachtungskosten nicht entfallen wären. Ein anderes Seminar lag zeitlich so viel später, dass die PV Kabine sich darauf nicht verweisen lassen musste.

Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf,

Arbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 17.11.2021 – 10 BV 126/21

„Betriebsverfassungsgesetz

§ 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. —

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. …

§ 40 Kosten und Sachaufwand des Betriebsrats

(1) Die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten trägt der Arbeitgeber. …“

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VonRA Moegelin

Videoaufzeichnung – Kündigung wegen Arbeitszeitbetruges

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Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einer Betriebsvereinbarung, eine personenbezogene Auswertung von Daten, die er durch den Einsatz von Kartenlesegeräten gewonnen hat, nicht vorzunehmen, kann sich auch der einzelne Arbeitnehmer darauf berufen. Erklärt der Arbeitgeber in einem Betriebskonzept oder auf einer Beschilderung einer Videoüberwachungsanlage, die hieraus gewonnenen Daten nur 96 Stunden lang aufzubewahren, kann ein Arbeitnehmer hierauf die berechtigte Privatheitserwartung stützen, dass der Arbeitgeber nur auf Videodateien Zugriff nehmen wird, die – bei erstmaliger Sichtung – nicht älter als 96 Stunden sind. Zur Kontrolle geleisteter Arbeitszeiten ist eine Videoüberwachungsanlage an den Eingangstoren eines Betriebsgeländes in der Regel weder geeignet noch erforderlich. Der – erstmalige – Zugriff auf Videoaufzeichnungen, die mehr als ein Jahr zurückliegen, ist zum Zwecke der Aufdeckung eines behaupteten Arbeitszeitbetruges regelmäßig nicht angemessen. Solche Daten unterliegen im Kündigungsschutzprozess einem Beweisverwertungsverbot. (Leitsätze)

Volltext des Urteils des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 06.07.2022 – 8 Sa 1148/20:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts A-Stadt vom 11.9.2020 – 6 Ca 117/19 – sowie ihr Auflösungsantrag werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 

1

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen und einer weiteren – hilfsweisen – ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

2

Der am 00.00.1971 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 00.00.00 zuletzt als Mitarbeiter im Bereich Gießerei beschäftigt. Seine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung hat das Arbeitsgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrages mit 8.900 Euro angenommen. Nach den Behauptungen der Beklagten in der zweitinstanzlichen Kammerverhandlung vom 06.07.2022 belief sich das Jahresgesamtbruttogehalt des Klägers ausweislich der der Beklagten vorliegenden Lohnabrechnung für Dezember 2018 auf 78.697,79 Euro, was durchschnittlich 6.558,15 Euro brutto monatlich entspricht.

3

Auf den Betrieb der Beklagten findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Im Betrieb H., dem der Kläger zuzuordnen ist, ist ein Betriebsrat gebildet.

4

Die Beklagte betreibt ein Hinweisgebersystem, mittels dessen Arbeitnehmer unter Wahrung ihrer Anonymität Hinweise zu Unregelmäßigkeiten, auch und insbesondere betreffend das Verhalten anderer Arbeitnehmer, geben können. Wie aus einem Bericht der „Konzern Sicherheit Forensik“ vom 07.06.2019 (Bl. 69 ff. d.A.) hervorgeht, habe es einen – dort datumsmäßig nicht näher spezifizierten – anonymen Hinweis gegeben, wonach mehrere Mitarbeiter aus dem Bereich der Gießerei H., darunter der Kläger, regelmäßig Arbeitszeitbetrug begingen.

5

Mit Schreiben vom 21.06.2019 (Bl. 62 d.A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine von ihr so bezeichnete „Verwarnung“ mit dem Vorwurf, der Kläger habe am 07.04.2019 seinen Arbeitsplatz unerlaubt vorzeitig verlassen. Dieses Schreiben ging dem Kläger am 04.09.2019 zu.

6

Am 00.00.0000 befragten die Mitarbeiter F. und B. der Abteilung Werksicherheit der Beklagten den Kläger zum Vorwurf eines Arbeitszeitbetruges und fertigten hierüber ein Protokoll, das der Kläger mit „gelesen und unterschrieben“ gegenzeichnete (Bl. 79 ff. d.A.).

7

Mit Schreiben vom 25.09.2019 (Bl. 83 ff. d.A.) lud die Beklagte den Kläger für den 01.10.2019 zu einem Personalgespräch ein. Hierin führte sie aus, der Kläger habe am 02.06.2018 erstens unbefugt den Werkausweis seines Kollegen K. vor das Lesegerät am Tor 5 gehalten, zweitens sodann – nach Vorhalten auch seines eigenen Ausweises – das Werksgelände zwar um 18:31 Uhr betreten, dasselbe jedoch um 20:58 Uhr wieder verlassen, obwohl der Kläger an diesem Tag zur Nachtschicht eingeteilt gewesen sei und von 21:30 Uhr bis um 05:30 Uhr habe arbeiten müssen. Zudem habe der Kläger am 17.11.2018 und am 02.12.2018 das Werksgelände jeweils einige Minuten vor Schichtende und am 08.12.2018 sogar 22 Minuten vor Schichtende verlassen. Der Kläger nahm diesen Termin ankündigungsgemäß nicht wahr und nahm auch sonst nicht weiter Stellung.

8

Mit Schreiben vom 05.10.2019 (Bl. 8 d.A.), das dem Kläger am 08.10.2019 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, mit weiterem Schreiben vom 09.10.2019 (Bl. 15 d.A.) vorsorglich ordentlich fristgemäß zum nächstmöglichen Termin, welches nach ihrer Berechnung der 31.12.2019 sei.

9

Mit Klage vom 08.10.2019, bei Gericht am gleichen Tage vorab per Telefax eingegangen, hat der Kläger die fristlose Kündigung und mit Klageerweiterung vom 14.10.2019, bei Gericht am 16.10.2019 eingegangen, die fristgerechte Kündigung angegriffen.

10

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die fristlose Kündigung entbehre eines wichtigen Grundes, die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Er habe die ihm vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten nicht begangen. Die Videoaufzeichnungen und die Erkenntnisse aus der elektronischen Anwesenheitserfassung unterlägen einem Sachvortrags- und einem Beweisverwertungsverbot. Der Kläger hat weiter die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung hat er die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist in Abrede gestellt.

11

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

12

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05.10.2019 nicht aufgelöst wurde, sondern über diesen Zeitpunkt zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

13

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2019 nicht aufgelöst wurde, sondern über den 31.12.2019 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

14

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen,

15

4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3.) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.

16

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, der Kläger habe mehrfach Arbeitszeitbetrug begangen, was eine außerordentliche, jedenfalls ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige. Die Taten seien erwiesen, jedenfalls bestehe ein dahingehender dringender Verdacht.

19

In der Klageerwiderung vom 20.12.2019 hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger betrete das Werksgelände über ein sogenanntes Drehkreuz. Dabei müsse er seinen ihm persönlich zugeordneten Werksausweis vor ein Kartenlesegerät halten, damit dieses den Durchgang für den Kläger freischalte. In einem bei der Beklagten genutzten SAP-System werde dadurch die Anwesenheit mit Datum und Uhrzeit registriert. Durch die Verwendung der Werksausweise an den einzelnen Werkstoren würden aber lediglich sogenannte Infobuchungen im SAP-System ausgelöst. Diese Infobuchungen könnten von den Meistern für die Personaleinsatzplanung genutzt werden, seien jedoch für die Erfassung der Arbeitszeit und die Vergütung ohne Relevanz.

20

Abweichend von den Anwesenheitszeiten erfolge im Hinblick auf die vergütungspflichtigen Arbeitszeiten grundsätzlich keine „Erfassung“ durch den Kläger. Gemäß § 6 Abs. 3 der Arbeitsordnung beginne und ende die Arbeitszeit am Arbeitsplatz. Die vergütungspflichtige Arbeitszeit entspreche demnach grundsätzlich den Schichtzeiten. Anders sei dies bei den sogenannten Mehrarbeitsschichten, die zusätzlich zu den regulären Schichten angeordnet würden. Die in diesem Rahmen geleistete Arbeitszeit sei von der Beklagten nicht bereits vorab im SAP-System hinterlegt und müsse deshalb gesondert erfasst und in das SAP-System als vergütungspflichtige Arbeitszeit übernommen werden. Da in der Regel nur die Meister als direkte Vorgesetzte berechtigt seien, diese Arbeitszeiten in das SAP-System einzugeben, die Meister aber nicht immer bei den Mehrarbeitsschichten anwesend seien, würden bei angeordneten Mehrarbeitsschichten Excel-Listen geführt, die vor Ort für die Beschäftigten auslägen. In diese müssten sich die jeweils Beschäftigten – mithin auch der Kläger – eintragen, damit die nicht anwesenden Meister die Arbeitszeiten später in das SAP – System als Arbeitszeit eintragen könnten. Auf Basis dieser Eintragung erfolge die Vergütung des Klägers für die jeweilige Mehrarbeitszeit.

21

Für den 02.06.2018 (Samstag) sei ein sogenannter Mehrarbeitstag angeordnet worden. Der Kläger sei für die Schicht von 21:30 bis 5:30 Uhr eingeteilt gewesen. Die Untersuchung durch den Bereich Konzern Sicherheit Forensik habe anhand der Auswertung von Videobildern ergeben, dass der Kläger an diesem Tag um 18:31 Uhr am Eingang zum Werksgelände vor Tor 5 erschienen sei und einen Mitarbeiterausweis vor das Lesegerät am Drehkreuz gehalten habe. Anhand der Unterlagen zur Infobuchung habe die Beklagte festgestellt, dass es sich dabei nicht um den eigenen Ausweis des Klägers, sondern um den Ausweis seines Kollegen Herrn K. gehandelt habe. Der Kläger sei dann zum Parkplatz zurückgegangen, habe die Beifahrertür zu seinem Fahrzeug geöffnet, sich hineingebeugt und dann wieder abgeschlossen. Anschließend sei er erneut zum Eingang am Drehkreuz Tor 5 gegangen, habe seinen eigenen Mitarbeiterausweis vor das Lesegerät gehalten und das Werksgelände betreten. Der Kläger habe sodann um 20:58 Uhr und damit vor Schichtbeginn das Werksgelände wieder verlassen. Dennoch sei er während der vollen Schicht, d.h., von 21:30 bis 5:30 Uhr, im System als anwesend geführt worden mit der Folge, dass ihm der gesamte Mehrarbeitstag von der Beklagten voll vergütet worden sei. Das vorzeitige Verlassen sei mit dem Vorgesetzten nicht abgestimmt gewesen.

22

Am 17.11. und 02.12.2018 habe der Kläger das Werksgelände einige Minuten vor Schichtende verlassen. Gleichwohl seien ihm für diese Tage die vollen Schichten vergütet worden. Das vorzeitige Verlassen sei mit dem Vorgesetzten nicht abgestimmt gewesen. Am 08.12.2018 habe der Kläger bereits 22 Minuten vor Schichtende das Werksgelände in Zivilkleidung verlassen. Gleichwohl sei ihm die Vergütung für die volle Schicht gezahlt worden. Das vorzeitige Verlassen sei mit dem Vorgesetzten nicht abgestimmt gewesen.

23

Sie habe am 01.10.2019 den bei ihr zuständigen Personalausschuss des Betriebsrates zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung als Tat- und Verdachtskündigung angehört. Die Mitarbeiter des Personalwesens der Beklagten am Standort H., Herr D. und Herr Dr. M., hätten dem Personalausschuss in seiner Sitzung am 01.10.2019 das Anhörungsschreiben (Bl. 86 d.A.), dem neben weiteren Unterlagen insbesondere der Untersuchungsbericht vom 07.06.2019 beigefügt gewesen sei, überreicht. Es seien die Daten zur Person des Klägers sowie die Sozialdaten mitgeteilt worden. Zudem hätten Herr D. und Herr Dr. M. den Mitgliedern des Betriebsrates noch einmal ausführlich die einzelnen, oben aufgeführten und in dem Untersuchungsbericht dargestellten Vorgänge des Arbeitszeitbetruges erläutert. Fragen an die Vertreter des Personalwesens seien möglich gewesen.

24

Mit Schriftsatz vom 10.03.2020 hat die Beklagte teilweise abweichend hiervon vorgetragen, grundsätzlich werde an einem Dienstag vor einer für das darauffolgende Wochenende geplanten Mehrarbeitsschicht von den Teamsprechern eine Abfrage bei den Mitarbeitern durchgeführt, wer diese – durchgängig freiwillige – Mehrarbeit ableisten wolle. Die Teamsprecher trügen sodann die Mitarbeiter, die freiwillig die Mehrarbeit am darauffolgenden Wochenende durchführen wollten, in eine Liste ein. Wenn sich ein Mitarbeiter für die Durchführung der Mehrarbeit gemeldet habe, sei diese Meldung allerdings verbindlich. Die Namen der betreffenden Mitarbeiter würden daraufhin in eine Excel-Liste auf dem Laufwerk des betrieblichen Computersystems überführt. An dem Tag, an dem die Mehrarbeitsschicht durchgeführt werde, liege die Excel-Liste vor Ort aus. Mitarbeiter, die sich in die Liste hätten eintragen lassen, die aber tatsächlich nicht vor Ort seien und damit die Arbeit auch nicht anträten, würden von den Teamsprechern vor Ort wieder aus der Liste gelöscht.

25

Da die Meister am Tag der Mehrarbeitsschicht regelmäßig nicht anwesend seien, gäben sie die am nachfolgenden Tag von den Teamsprechern korrigierten Listen über die Anwesenheit der einzelnen Mitarbeiter in das SAP-System ein. Der Meister dürfe die konkreten Arbeitszeiten für die Mehrarbeitsschichten am Vortag zudem nur dann in das SAP-System eingeben, wenn dort bereits ein Haken für die Anwesenheit des Arbeitnehmers vermerkt sei. Dieser Haken könne nur vermerkt sein, wenn der Mitarbeiter mit seinem Werksausweis den Durchgang am Drehkreuz freischalte. In diesem Moment werde durch die damit verbundene Infobuchung ein Haken im SAP-System für den Zutritt des Mitarbeiters gesetzt. Um die Arbeitszeiten aus der Mehrarbeitsschicht tatsächlich gutgeschrieben bekommen zu können, müsse der Mitarbeiter an dem jeweiligen Tag deshalb nicht nur vor Ort von dem Teamsprecher in der ausliegenden Mitarbeiterliste bestätigt werden, sondern zudem auch mit seinem Werksausweis am Drehkreuz die Infobuchung ausgelöst haben. Wenn der Haken im SAP-System nicht gesetzt sei, müsse der Meister mit dem Teamsprecher, der am Vortag die ausliegenden Listen anhand der tatsächlich anwesenden Mitarbeiter korrigiert habe, Rücksprache halten, ob der betreffende Mitarbeiter gleichwohl tatsächlich anwesend gewesen sei.

26

Der Kläger sei am 02.06.2018 im Werk erschienen, um seine Anwesenheit zu dokumentieren, habe seine Anwesenheit in der Liste bestätigen lassen und dann das Werksgelände wieder verlassen, um vorsätzlich einen Arbeitszeitbetrug zu begehen. Herr D. und Herr Dr. M. hätten dem Personalausschuss in der Sitzung vom 01.10.2019 den Kündigungssachverhalt so erläutert, wie die Beklagte es vorstehend im Einzelnen dargelegt habe.

27

Es sei falsch, wenn der Kläger behaupte, die Eintragung der Anwesenheit sei allein dem Meister zuzurechnen. Die Teamleiter und die Mitarbeiter hätten am Tag der Mehrarbeitsschicht selbst dafür Sorge zu tragen, dass die Liste der tatsächlich anwesenden Mitarbeiter korrekt sei. Sollte ein Mitarbeiter an dem Tag der Mehrarbeit nicht erscheinen, obwohl er in der Liste verbindlich eingetragen sei, habe er jedenfalls im Nachgang die Verpflichtung, hierauf hinzuweisen.

28

Die Beklagte hat erstinstanzlich ihre Auffassung vorgetragen, allein der Vorfall vom 02.06.2018 – der Kläger sei zur Mehrarbeitsschicht eingeteilt gewesen, habe die Schicht nicht angetreten und gleichwohl die volle Schicht vergütet erhalten – stelle einen derart massiven Arbeitszeitbetrug dar, dass auch ohne Abmahnung eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei.

29

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die dort zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze, das Protokoll der Kammerverhandlung vom 11.09.2020 und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

30

Mit Urteil vom 11.09.2020 (Bl. 258 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht der Klage mit Ausnahme der sog. „Schleppnetzanträge“ stattgegeben. Es hat zur Begründung der Unwirksamkeit beider Kündigungen im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte könne sich im Prozess nur auf die Tatsachen stützen, die sie dem Betriebsrat mitgeteilt habe. In Bezug auf den vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug vom 02.06.2018 habe sie dem Betriebsrat gegenüber angegeben, es habe vor Ort eine Liste ausgelegen, in welche sich der Kläger eingetragen habe. Im Prozess habe sie abweichend hiervon vorgetragen, der Name des Klägers sei aufgrund seiner Meldung zu dieser Mehrarbeitsschicht bereits auf der Liste vorhanden gewesen; der Kläger sei am 02.06.2018 im Werk erschienen, um seine Anwesenheit vom Teamsprecher in der Liste bestätigen zu lassen; er habe sodann das Werksgelände wieder verlassen. Bei den neuen Informationen zu einer Täuschungshandlung des Klägers handele es sich nicht nur um eine nähere Erläuterung, sondern um eine andere behauptete Art der Täuschung – nämlich eine Täuschung durch Einwirken auf einen Dritten – und damit um neue, kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen. Die Angaben gegenüber dem Betriebsrat seien im Prozess nicht zugrunde zu legen, weil sie an deren Richtigkeit nicht festhalte; der nunmehrige Sachvortrag sei nicht verwertbar, weil er dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nicht mitgeteilt worden sei. Die Beklagte könne die behauptete Täuschungshandlung auch nicht auf den Vorwurf stützen, der Kläger habe die Korrektur der Liste unterlassen, da nicht der Kläger, sondern der Teamsprecher hierfür zuständig sei. Der Kläger habe auch nicht am Folgetag den Meister über seine Nichtanwesenheit in Kenntnis setzen müssen, da eine solche Aufklärungspflicht nur dann bestanden haben würde, wenn der Kläger positive Kenntnis davon gehabt hätte, dass er weiterhin auf der Liste geführt worden sei. Die Entgegennahme der Vergütung für die betreffende Mehrarbeitsschicht beinhalte als solche auch im Fall der Nichtanwesenheit keine Täuschung über die erbrachte Arbeitszeit. Zudem sei dem Betriebsrat auch nicht mitgeteilt worden, dass die Kündigung auf eine Täuschung durch Unterlassen gestützt werde. Im Hinblick auf die Vorwürfe, der Kläger habe die Schichten vom 17.11., 02.12. und 08.12.2018 vorzeitig verlassen, gölten die gleichen Erwägungen. Soweit das Vorbringen der Beklagten den Vorwurf beinhalte, der Kläger habe an den betreffenden Tagen ganz oder teilweise unentschuldigt gefehlt und den Werksausweis eines Kollegen bestimmungswidrig verwendet, sei eine Kündigung ohne vorgängige Abmahnung jedenfalls unverhältnismäßig. Stritten die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, bestehe schließlich auch ein triftiger Grund für die Forderung des Arbeitnehmers nach Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

31

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten ausweislich des eEB Bl. 282 d.A. am 30.09.2020 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist ausweislich Bl. 284 d.A. am 30.10.2020 und damit fristgerecht bei dem erkennenden Gericht eingegangen. Ihre Berufungsbegründung ist nach der mit Beschluss vom 03.11.2020 (Bl. 338 d.A.) erfolgten Fristverlängerung am 30.12.2020 und damit ebenfalls fristgerecht bei dem erkennenden Gericht eingegangen.

32

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Berufung geltend gemacht, der Betriebsrat sei entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts vollständig und ordnungsgemäß angehört worden. Mit der Formulierung in dem Schriftsatz vom 20.12.2019, vor Ort läge eine Liste aus und der Kläger müsse sich „in diese Liste“ eintragen, habe die Beklagte nicht behauptet, dass der Kläger sich vor Ort in die Liste habe eintragen müssen. Vielmehr habe die Beklagte damit ausgesagt bzw. aussagen wollen, dass der Kläger sich überhaupt – also auch gegebenenfalls vor dem Schichtwochenende – für die Schicht habe melden und eintragen lassen müssen. Der Kläger habe sich auch unstreitig in der Woche vor der Mehrarbeitsschicht am 02.06.2018 für deren Durchführung gemeldet und müsse dann auch vor Ort von einem Teamsprecher als anwesend bestätigt worden sein. Die Beklagte habe zudem unter Beweisantritt vorgetragen und klargestellt, dass der Personalausschuss des Betriebsrates „sowohl über den Sachverhalt aus dem Schriftsatz vom 20.12.2019 als auch aus dem Schriftsatz vom 10.03.2020 informiert wurde“. Zentraler Vorwurf sei, dass der Kläger sich vor dem Wochenende zur Durchführung der Mehrarbeitsschicht gemeldet und dann am Tag der Mehrarbeitsschicht vorgetäuscht habe, die Schicht tatsächlich durchgeführt zu haben, was aber nicht der Fall gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei bereits das Vorhalten des Werksausweises vor das Lesegerät am Werkseingang eine verwertbare Täuschungshandlung und ein Teil des vom Kläger begangenen Arbeitszeitbetruges. Hierdurch werde im SAP-System ein grüner Haken gesetzt, der den Meister dazu veranlasse, ohne weitere Rückfragen die angeblichen Arbeitszeiten für die Mehrarbeitsschicht ins SAP-System zu übertragen.

33

In Erfüllung des gerichtlichen Auflagenbeschlusses vom 22.11.2021 hat die Beklagte vorgetragen, das Tor 5, durch das der Kläger am 02.06.2018 das Werk betreten habe, sei bereits zum damaligen Zeitpunkt mit einem Piktogramm versehen gewesen, das eine hängende Kamera zeige. Ferner hat die Beklagte die Seiten 1, 15, 22, 24 und 25 (von insgesamt 37 Seiten) des „Betriebskonzepts für das Videosystem Werk H.“ zur Akte gereicht. Sie hat einen Datenträger mit der streitgegenständlichen Videoaufzeichnung vom 02./03.06.2018 zur Gerichtsakte gereicht und sich zum Beweis dafür, dass hierauf neben dem Zutritt des Klägers um 18:31 Uhr und dem Verlassen des Werksgeländes um 20:58 Uhr bis um 7:00 Uhr des 03.06.2018 kein weiterer Zutritt des Klägers erkennbar sei, auf das Zeugnis des Herrn Thorsten B. berufen. Zudem hat die Beklagte „als Zeugen für die Tatsache, dass der Kläger nicht in der Nachtschicht anwesend war“, Herrn U. und Herrn B. benannt. Sie hat bestritten, dass die vom Kläger benannten Zeugen dessen Anwesenheit am 02.06.2018 in der Nachtschicht bezeugen können.

34

In der Kammerverhandlung vom 06.07.2022 hat die Beklagte an Gericht und Gegner einen Schriftsatz in Papierform zur Gerichtsakte gereicht, der einen Auflösungsantrag enthält. Zur Begründung ist angeführt, der Kläger lüge im vorliegenden Prozess durchgängig. Er habe wahrheitswidrig behauptet, die Eingangsbereiche seien am 02.06.2018 nicht damit gekennzeichnet gewesen, dass Videoaufnahmen angefertigt würden.

35

Die Beklagte hat beantragt,

36

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 11.09.2020 – 6 Ca 117/19 – abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen,

37

hilfsweise,

38

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 50.000 Euro brutto nicht überschreiten sollte, zum 31.12.2019 aufzulösen.

39

Der Kläger hat beantragt,

40

die Berufung der Beklagten sowie ihren Auflösungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

41

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und stellt heraus, er habe zu keinem Zeitpunkt einen Arbeitszeitbetrug begangen, insbesondere nicht am 02.06.2018 oder am 09.12.2018. An beiden Tagen habe er ordnungsgemäß gearbeitet, wie mehrere vom Kläger als Zeugen benannte Kollegen bestätigen könnten. Die Videoaufzeichnung und die Erfassung der Zutritte über ein Kartenlesegerät seien von vornherein nicht geeignet, An- und Abwesenheiten der Arbeitnehmer zu belegen, da insbesondere beim Haupteingang, der durch einen Pförtner kontrolliert werde, keine Kontrolle unter Zuhilfenahme solcher technischer Einrichtungen stattfinde. Die Betriebsratsanhörung sei, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, fehlerhaft, da der Betriebsrat nicht über die nunmehr behauptete Täuschungshandlung in Kenntnis gesetzt worden sei. Die Videoaufnahmen griffen in die verfassungsmäßigen Rechte des Klägers ein und stellten auch einen Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz dar. Die Beklagte habe ferner in Kenntnis der von ihr behaupteten Kündigungsgründe noch vor Ausspruch der Kündigung eine Verwarnung wegen eines ähnlichen Vorfalles ausgesprochen und damit ihr Recht, wegen der hier streitgegenständlichen gleichartigen behaupteten Pflichtverletzungen eine Beendigung herbeizuführen, verwirkt. Über die elektronische Anwesenheitserfassung existiere eine Betriebsvereinbarung Nr. 11/2007 vom 17.10.2007, gültig ab dem 01.01.2008 und bis heute in Kraft befindlich, in der ausdrücklich geregelt sei, dass keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolge. Der Betriebsrat habe zudem keine Kenntnis davon, dass die Videoüberwachung zur Aufzeichnung und Überprüfung von Mitarbeitern dienen solle; ihm sei vielmehr mitgeteilt worden, dass die Installation dazu bestimmt sei, Dienstfremden und Mitarbeitern, die Probleme mit ihrer Karte hätten, die Möglichkeit zu geben, über eine Klingel den Werkschutz zu kontaktieren, damit dieser nach visueller Kontrolle über die Kamera das Tor aus der Ferne öffnen könne. Mittlerweile seien „Kennzeichen und Hinweisschilder“ am Tor vorhanden, die zu dem damaligen Zeitpunkt nicht vorhanden gewesen und neu angebracht worden seien. Diese wiesen nunmehr auf eine Videoüberwachung und Videoaufnahme hin und erklärten ausdrücklich, dass die Aufzeichnung 96 Stunden vorrätig gehalten werde. Zuvor habe es lediglich ein Piktogramm gegeben (Schriftsatz vom 28.03.2022, Bl. 522 d.A.). Die von der Beklagten für den 02.06.2018 benannten Zeugen U. und B. hätten in der betreffenden Nachtschicht nicht gearbeitet.

42

Der Kläger hat der Erweiterung des Streitgegenstandes der zweiten Instanz, der in dem Auflösungsantrag der Beklagten liegt, nicht zugestimmt und Verspätung hinsichtlich des mit dem Schriftsatz vom 06.07.2022 geleisteten Vortrages der Beklagten gerügt. Er hat weiter gerügt, dass der Schriftsatz nicht per beA, sondern nur in Papierform eingereicht worden ist. Den auf den Auflösungsantrag bezogenen Sachantrag hat er nur für den Fall gestellt, dass das Gericht trotz seiner Einwände über diesen entscheide.

43

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die dort zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Kammerverhandlungen vom 22.11.2021 sowie vom 06.07.2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe

 

44

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass sowohl die fristlose Kündigung vom 05.10.2019 als auch die hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 09.10.2019 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben, und dass dem Kläger folgerichtig auch ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zusteht. Der Auflösungsantrag ist in zweiter Instanz wirksam in das Verfahren eingebracht worden. Er ist jedoch unschlüssig, so dass ohne das Erfordernis der Gewährung rechtlichen Gehörs für den Kläger über ihn abschlägig zu entscheiden war.

I.

45

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statthaft. Sie ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Sie genügt auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO.

II.

46

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.

1.

47

Sowohl die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 05.10.2019 als auch ihre hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 09.10.2019 sind unwirksam, da die behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Klägers nicht erwiesen sind und auch kein hinreichend dringender Verdacht für ihre Begehung durch den Kläger besteht. Auf die Frage, ob die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zu beiden Kündigungen angehört hat, kommt es damit nicht mehr an. Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagte bei Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat.

a)

48

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 26; 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 27, BAGE 161, 198).

b)

49

Spiegelt ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber wider besseres Wissen vor, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war, so ist dieses Verhalten an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt etwa für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr oder für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 15 – 17, juris). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber (BAG 26. September 2013 – 2 AZR 682/12 – Rn. 54, BAGE 146, 161; 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14 mwN). Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer in kollusivem Zusammenwirken mit anderen Arbeitnehmern oder durch vorsätzliche Falschangaben gegenüber anderen Arbeitnehmern zu seinem Vorteil eine unzutreffende Dokumentation der von ihm erbrachten Arbeitszeiten herbeiführt.

c)

50

Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe die Beklagte willentlich und wissentlich über die Erbringung der Mehrarbeitsschicht in der Nacht vom 02.06.2018 zum 03.06.2018 getäuscht, die er tatsächlich vollständig nicht erbracht habe, indem er das Betriebsgelände noch vor Schichtbeginn wieder verlassen habe, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Gleiches könnte für den auf den 08.12.2018 bezogenen Vorwurf gelten, der Kläger habe bereits 22 Minuten vor Schichtende das Betriebsgelände verlassen. Hingegen stellen die weiteren behaupteten Pflichtwidrigkeiten selbst für den Fall, dass das Gericht sie als erwiesen ansehen würde, keinen wichtigen Grund an sich dar. Selbst wenn der Kläger am 17.11.2018 und am 02.12.2018 das Werksgelände „einige Minuten“ vor Schichtende verlassen haben und die Beklagte insoweit über seine Anwesenheit getäuscht haben sollte, liegt hierin allein kein wichtiger Grund, der die Beklagte zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würde. Mangels näherer zeitlicher Konkretisierung durch die Beklagte ist zu Gunsten des Klägers davon auszugehen, dass es sich in den beiden letztgenannten Fällen jeweils um weniger als zehn Minuten gehandelt hat. Derartige Pflichtverletzungen sind selbst dann, wenn sie vorsätzlich und wiederholt erfolgen, aufgrund ihres geringen Schweregrades ohne wirksame vorgängige Abmahnung nicht geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben. Eine wirksame vorgängige Abmahnung hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt. Die „Verwarnung“ vom 21.06.2019 geschah zeitlich nach sämtlichen hier in Rede stehenden Vorwürfen und konnte somit auf das betreffende Verhalten des Klägers keinen Einfluss nehmen, so dass dahinstehen kann, ob sie die für eine Abmahnung erforderlichen formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt.

d)

51

Die Beklagte hat im Ergebnis zu den behaupteten Pflichtwidrigkeiten vom 02.06.2018 und vom 08.12.2018 noch hinreichende Darlegungen getätigt.

52

Der Arbeitgeber trägt zu einem behaupteten Arbeitszeitbetrug nur dann ausreichend vor, wenn er nicht nur nachvollziehbar schildert, dass der Arbeitnehmer an dem betreffenden Tag seine Arbeitsleistung nicht oder nicht vollständig erbracht hat, sondern auch substantiiert darlegt, dass und auf welche genaue Weise der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über die Erbringung der Arbeitsleistung getäuscht hat. Unstreitig hat der Kläger sich zu beiden Mehrarbeitsschichten gemeldet. Aufgrund dessen wurde er in beiden Fällen in einer Mitarbeiterliste für die betreffende Schicht erfasst, die an dem jeweiligen Tag vor Ort auslag. Dies allein stellt allerdings noch keine vollendete Täuschung über die tatsächliche Anwesenheit des Klägers für die (volle) Schicht dar. Zu einem Fehlen in der betreffenden Schicht kann es aufgrund zahlreicher Umstände kommen, die vom Arbeitnehmer nicht vorsätzlich und auch nicht einmal fahrlässig herbeigeführt worden sein müssen (Krankheit, Autopanne etc.). Eine Täuschung liegt erst dann vor, wenn der Arbeitnehmer wider besseres Wissen die Behauptung aufstellt, die (vollständige) Schicht abgeleistet zu haben, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war. Dies kann beispielsweise durch handschriftliche Eintragung in eine vor Ort ausliegende Anwesenheitsliste und anschließende (vollständige oder teilweise) Nichtableistung der Schicht erfolgen. Eine solche handschriftliche Eintragung des Klägers hat jedoch, wie im Verlauf des Rechtsstreites unstreitig geworden ist, nicht stattgefunden, da die Beklagte Anwesenheitslisten, die eine eigene handschriftliche Eintragung oder Bestätigung des Arbeitnehmers erfordern, nicht verwendet. Vielmehr hat ein anwesender Teamsprecher die Anwesenheit des Arbeitnehmers – wohl durch „Abhaken“ in der vor Ort befindlichen und aufgrund vorgängiger Meldungen der Arbeitnehmer zu der betreffenden Mehrarbeitsschicht erstellten Liste – zu bestätigen. Bei einem derartigen Verfahrensablauf liegt die Täuschungshandlung in der persönlichen Meldung des Arbeitnehmers beim Teamsprecher, welche diesen zum „Abhaken“ des betreffenden Namens in der Liste veranlasst, verbunden mit dem anschließenden vorsätzlichen Sich-Entfernen vor Ende der Schicht, ohne dass hierzu ein triftiger Grund – wie z.B. eine infolge Krankheit eintretende Arbeitsunfähigkeit – vorliegt. Dass und auf welche genaue Weise der Kläger welchen genauen Teamsprecher zum „Abhaken“ seines Namens in der Liste veranlasst hätte, trägt die Beklagte jedoch nicht vor. Auch vermag sie die betreffende Liste nicht vorzulegen, da diese im Anschluss wohl zeitnah vernichtet wird. Die Beklagte tätigt auch keine Darlegungen dazu, ob der Kläger den Teamsprecher über seine Absicht, anschließend den Arbeitsplatz vorzeitig zu verlassen, im Unklaren gelassen hat – dann wäre die Täuschungshandlung gegenüber dem betreffenden Teamsprecher erfolgt – oder ob der Teamsprecher über diese Absicht des Klägers in Kenntnis gesetzt war – dann hätten der Kläger und der Teamsprecher die Beklagte bzw. deren übergeordnete Vertreter, die Meister, gemeinschaftlich getäuscht. Zur konkreten Täuschungshandlung trägt die Beklagte somit bloße Mutmaßungen vor, ohne die erforderliche Substantiierung vorzunehmen.

53

Der Kläger selbst behauptet allerdings, sowohl am 02.06.2018 als auch am 08.12.2018 vor Ort anwesend gewesen zu sein und seine Arbeitsleistung vollständig erbracht zu haben. Ein atypischer Ablauf, bei dem der Arbeitnehmer sich, etwa infolge eines Unwohlseins, zur vorzeitigen Beendigung der Schicht veranlasst sieht, ist damit auszuschließen. Der Kläger hat auch die vollständige Entlohnung für die jeweilige Mehrarbeitsschicht entgegengenommen, ohne der Beklagten eine Überzahlung anzuzeigen. Hätte der Kläger diese Schichten nicht bzw. nicht vollständig abgeleistet, so wäre es spätestens im Rahmen der am 26.08.2019 durch die Werksicherheit erfolgten Befragung seine Pflicht gewesen, auf diesen Umstand hinzuweisen. Das gilt jedenfalls für die Schicht vom 02.06.2018, bei der der Kläger das Werksgelände nach der Behauptung der Beklagten vor Beginn der Schicht sowohl betreten als auch gleich wieder verlassen haben soll. Ein derartiger Vorgang ist derart auffällig, dass er dem Arbeitnehmer auch nach mehr als einem Jahr noch im Gedächtnis bleiben muss. Eine Täuschungshandlung über die Anwesenheit in der Mehrarbeitsschicht vom 02. auf den 03.06.2018 läge damit jedenfalls im nachfolgenden Verhalten des Klägers, sollte die Behauptung der Beklagten über die Abläufe an diesem Tag nachweislich zutreffen.

e)

54

Der Kläger hat die ihm vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten ausreichend bestritten. Die Beklagte hatte daher ihre Behauptungen, der Kläger habe sowohl am 02.06.2018 als auch am 08.12.2018 den Arbeitsplatz vorzeitig verlassen sowie am 02.06.2018 unberechtigt den Ausweis seines Kollegen K. vor das Kartenlesegerät gehalten, zu beweisen. Diesen Beweis vermag die Beklagte im Ergebnis nicht zu führen.

aa)

55

Der Beklagten ist es verwehrt, Daten, die sie mit Hilfe der elektronischen Anwesenheitserfassung durch Betrieb von Kartenlesern gewonnen hat, in das Verfahren einzuführen.

56

Die Beklagte hat mit ihrem Betriebsrat für den Betrieb H. am 17.10.2007 eine ab dem 01.01.2008 gültige und bis heute in Kraft befindliche Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Regelungsgegenstand ist die Einführung einer elektronischen Anwesenheitserfassung in Gestalt eines sog. „elektronischen Hakens“, der der frühzeitigen Information der betrieblichen Vorgesetzten über die Anwesenheit dienen soll. Weiter ist geregelt, dass die Anwesenheitserfassung durch Kartenleser an den Werkstoren erfolgt. Im dritten Absatz enthält die Betriebsvereinbarung die ausdrückliche und klare Regelung, dass keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolgt. Da offenkundig eine „personenbezogene Auswertung“ nach dem Inhalt der Betriebsvereinbarung insofern geschieht, als die betrieblichen Vorgesetzten den durch die Zutrittserfassung gesetzten elektronischen Haken zur Kenntnis nehmen können und sollen, ist diese Regelung derart auszulegen, dass eine personenbezogene Auswertung über diese Kenntnisnahme hinaus nicht erfolgen darf. Diese Regelung in der Betriebsvereinbarung gilt unmittelbar und zwingend (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) und soll den betroffenen Arbeitnehmern, wie ihre Auslegung durch das erkennende Gericht ergibt, eigene Rechte einräumen.

57

Der Kläger beruft sich vorliegend auch ausdrücklich darauf, dass die Verwertung der durch das Kartenlesegerät über ihn gewonnenen Daten unzulässig sei. Die Beklagte muss sich an die Regelungen in der Betriebsvereinbarung dem Kläger gegenüber gebunden halten. Dies gilt selbst für den Fall, dass, wie die Beklagte behauptet, das örtlich und sachlich zuständige Betriebsratsgremium der Verwertung der durch die Kartenlesegeräte gewonnenen Erkenntnisse über die Bewegungen des Klägers nachträglich zugestimmt haben sollte. Eine rückwirkende Beseitigung der dem Kläger durch die Betriebsvereinbarung eingeräumten Rechte ist nicht möglich, da der Kläger insoweit Vertrauensschutz genießt. Mindestens hat die Beklagte den Kläger durch den Abschluss der Betriebsvereinbarung „in Sicherheit gewiegt“, so dass eine „berechtigte Privatheitserwartung“ des Klägers bestand und daraus folgend im vorliegenden Verfahren ein Verbot der Verwertung der durch die Kartenlesegeräte gewonnenen Daten besteht (vgl. hierzu auch die Erwägungen in BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 –, BAGE 163, 239; BAG 28. März 2019 – 8 AZR 421/17 –, NZA 2019, 1212).

bb)

58

Die von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Videoaufzeichnungen sowie angebotene Aussagen von Zeugen, die diese Aufzeichnungen angesehen und ausgewertet haben, sind ebenfalls nicht verwertbar.

59

aaa)

60

Der Beklagten ist es bereits deshalb verwehrt, auch die mit Hilfe der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse in das Verfahren einzuführen, weil auch hier zu ihren Lasten davon auszugehen ist, dass sie den Kläger in Sicherheit gewiegt und dessen berechtigte Privatheitserwartung verletzt hat.

61

Die Videoüberwachung ist zwischenzeitlich nicht nur mit einem Piktogramm, sondern darüber hinaus auch mit Hinweistexten versehen worden. Der Kläger hat ein Foto der jetzigen Ausgestaltung zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 512 d.A.). Dort ist unter der Überschrift „Dauer der Datenspeicherung“ folgende Regelung getroffen: „Die Daten werden 96 Stunden vorgehalten“. Gegen diese selbst aufgestellte Regel hätte die Beklagte vorliegend eklatant verstoßen, da sie bei ihren Untersuchungen, die nicht vor dem Jahr 2019 begannen, auf Aufzeichnungen zurückgegriffen hat, die sämtlich im Jahr 2018, nämlich am 02.06., 17.11., 02.12. und 08.12., gefertigt wurden. Zwar war dieses Hinweisschild jedenfalls am 02.06.2018 offenbar noch nicht vorhanden. Dennoch bietet es einen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte bei dem Betrieb der Videoanlage eine entsprechende Selbstbindung eingegangen ist. Um die dahingehende Behauptung des Klägers prüfen zu können, hat das Gericht der Beklagten mit Beschluss vom 22.11.2021 aufgegeben, irgend geartete Regelungswerke zur Videoüberwachung in Kopie zur Gerichtsakte zu reichen. Dem ist die Beklagte allerdings nur unzureichend nachgekommen, indem sie das „Betriebskonzept Videosystem Werk H.“ aus dem Jahr 2012 nur auszugsweise, nämlich in Gestalt der Seiten 1, 15, 22, 24 und 25 (von insgesamt 37 Seiten), zur Gerichtsakte gereicht hat. Dies stellt nicht nur eine höchst ungewöhnliche Weise dar, mit gerichtlichen Auflagen zu verfahren, sondern geht prozessual zu Lasten der Beklagten, da die Behauptung des Klägers, die Beklagte sei von Anfang an eine Selbstbindung einer Vorhaltedauer von nur 96 Stunden eingegangen, folgerichtig als zutreffend zu unterstellen ist. Hierauf darf sich der Kläger verlassen und die berechtigte Erwartung hegen, dass auf die gefertigten Videoaufzeichnungen nicht über den Zeitraum der zurückliegenden 96 Stunden hinaus zurückgegriffen wird.

62

bbb)

63

Zu Gunsten des Klägers greift zudem ein Beweisverwertungsverbot ein. Hierauf stützt die Kammer ihre Erwägungen im Verhältnis zu den Ausführungen unter aaa) selbstständig und tragend.

64

Auf die hier streitgegenständlichen behaupteten Pflichtwidrigkeiten sind das Bundesdatenschutzgesetz in der ab dem 25.05.2018 geltenden Fassung (im Folgenden nur: BDSG) sowie die Datenschutzgrundverordnung der Europäischen Union (EU-Verordnung 2016/679) anzuwenden.

65

Die Datenschutz-Grundverordnung (im Folgenden nur: DSGVO) ist am 24. Mai 2016 in Kraft getreten. Sie beansprucht seit dem 25.05.2018 in der gesamten Europäischen Union (EU) Geltung und hat die bisherige allgemeine Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG ersetzt.

66

Die hier streitgegenständlichen Vorgänge beziehen sich sämtlich auf Tattage, die zeitlich ab dem 25.05.2018 gelegen sind. Die Beklagte hatte bei dem Einsatz der Videoüberwachungsanlage an den betreffenden Tagen die Bestimmungen der DSGVO und des BDSG in der ab dem 25.05.2018 geltenden Fassung zu beachten.

67

ccc)

68

Für ein Beweisverwertungsverbot kommt es auf die Frage an, ob ein Eingriff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung vorliegt und ob dieser Eingriff zulässig ist. Sofern die Datenerhebung und -verwertung nach den Bestimmungen des BDSG erfolgen durfte, kommt ein Beweisverwertungsverbot nicht in Betracht. Ist dies nicht der Fall, muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Verwertung der so gewonnenen Beweismittel durch das Gericht im Einzelfall einen Grundrechtsverstoß darstellt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18BAGE 163, 239), der das erkennende Gericht sich anschließt.

69

(1) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Bestimmungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen oder Beweismitteln einschränken, die eine Arbeitsvertragspartei rechtswidrig erlangt hat. Ein Verwertungsverbot kann sich allerdings aus einer verfassungskonformen Auslegung des Verfahrensrechts ergeben. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG aber grundsätzlich gebietet, den Sachvortrag der Parteien und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen, kommt ein „verfassungsrechtliches Verwertungsverbot“ dann in Betracht, wenn dies wegen einer grundrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 14 mwN, BAGE 163, 239). Dies setzt in aller Regel voraus, dass die betroffenen Schutzzwecke des verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen. Die prozessuale Verwertung muss selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen. Das ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebundene Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozesspartei eingriffe, indem es eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten perpetuierte oder vertiefte. Insofern kommt die Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat zum Tragen. Auf eine nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts durch einen Privaten darf kein verfassungswidriger Grundrechtseingriff durch ein Staatsorgan „aufgesattelt“ werden.

70

(2) Obgleich die Vorschriften des BDSG nicht die Zulässigkeit von Parteivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen begrenzen, und obwohl es für das Eingreifen eines Verwertungsverbots darauf ankommt, ob bei der Erkenntnis- oder Beweisgewinnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist, sind die einfachrechtlichen Vorgaben insofern nicht ohne Bedeutung. Die Bestimmungen des BDSG über die Anforderungen an eine zulässige Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung konkretisieren und aktualisieren für den Einzelnen den Schutz seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (vgl. vor allem die in §§ 32 ff. BDSG n.F. geregelten Rechte der betroffenen Person). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nicht-öffentliche Stellen in diese Rechtspositionen erlaubt sind (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 15 mwN, BAGE 163, 239 zum BDSG a.F.).

71

(3) § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG stellt für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen des § 4 BDSG unabhängige Erlaubnisnorm dar. Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder -nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob die Anforderungen gemäß § 4 BDSG erfüllt sind. Die für die Überwachung im öffentlichen Raum geltende Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 26 BDSG nicht aus. Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendatenschutz (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.). Dagegen soll § 4 BDSG – unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses bestehenden Interessen – den Schutz der Allgemeinheit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewährleisten. Für die Eigenständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 26 BDSG spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits-)Räume im BDSG nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbeitnehmer betroffen sind, allein nach § 26 BDSG. Es erschiene aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Maßstäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun (vgl. zu alledem – noch zum BDSG a.F. – BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 –, BAGE 163, 239; BAG 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – Rn. 43, BAGE 156, 370).

72

(4) Die Verarbeitung und Nutzung von rechtmäßig erhobenen personenbezogenen Daten nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG muss „erforderlich“ sein. Es hat eine „volle“ Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (vgl. BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15 – Rn. 30). Die Verarbeitung und die Nutzung der personenbezogenen Daten müssen geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Datenverarbeitung und -nutzung darf keine übermäßige Belastung für die Betroffenen darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen (BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – Rn. 30, BAGE 159, 380). Dies beurteilt sich ggf. für jedes personenbezogene Datum gesondert.

73

(5) War die betreffende Maßnahme nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor. Ein Verwertungsverbot scheidet von vornherein aus. So liegt es namentlich, wenn die umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen und Grundrechtspositionen im Rahmen der Generalklauseln des § 32 Abs. 1 BDSG aF (jetzt: § 26 Abs. 1 BDSG) zugunsten des Arbeitgebers ausfällt (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 15, BAGE 163, 239).

74

(6) War die fragliche Maßnahme nach den Bestimmungen des BDSG nicht erlaubt, muss gesondert geprüft werden, ob die Verwertung von im Zuge dieser Maßnahme gewonnenen Erkenntnissen oder Beweismitteln durch das Gericht einen Grundrechtsverstoß darstellen würde. Daran kann es zum einen fehlen, wenn die Unzulässigkeit der vom Arbeitgeber durchgeführten Maßnahme allein aus der (Grund-)Rechtswidrigkeit der Datenerhebung(en) gegenüber anderen Beschäftigten resultiert oder die verletzte einfachrechtliche Norm keinen eigenen „Grundrechtsgehalt“ hat. Zum anderen kann es sein, dass die gerichtliche Verwertung weder einen ungerechtfertigten Grundrechtseingriff darstellt noch aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht zu unterlassen ist, weil durch sie die ungerechtfertigte „vorprozessuale“ Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Prozesspartei nicht perpetuiert oder vertieft würde und der Verwertung auch Gründe der Generalprävention nicht entgegenstehen (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 15 mwN, BAGE 163, 239).

75

(7) Sofern danach ein Beweisverwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht besteht, erfasst dieses nicht allein das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, sondern steht auch einer mittelbaren Verwertung, wie der Vernehmung von Zeugen über den Inhalt des Beweismittels, entgegen (vgl. BVerfG 31. Juli 2001 – 1 BvR 304/01 – zu II 1 b bb der Gründe; BAG 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – Rn. 19, BAGE 157, 69). In solchen Fällen darf folgerichtig weder eine Inaugenscheinnahme der Videoaufnahmen erfolgen, noch darf das Gericht dem weiteren Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der mit der Auswertung der Aufnahmen betrauten Personen als Zeugen nachgehen.

76

ddd)

77

Die Heranziehung, Betrachtung und Auswertung der Videoaufzeichnungen der an den Toreingängen zum Betriebsgelände der Beklagten installierten Kameras zum Zwecke der Prüfung, wann der Kläger das Betriebsgelände betreten und verlassen hat, stellt eine Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten iSd. § 26 Abs. 1 BDSG dar. Sie ist vorliegend weder für die Durchführung noch für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses (Satz 1) noch für die Aufdeckung einer Straftat (Satz 2) erforderlich.

78

(1) Es fehlt bereits an der grundsätzlichen – abstrakten – Geeignetheit des eingesetzten Mittels der Videoüberwachung, um den hier von der Beklagten erstrebten Zweck der Überprüfung eines vertragsgemäßen Verhaltens sowie des Nachweises eines Arbeitszeitbetruges zu führen. Die Aufzeichnungen der Videokameras dokumentieren lediglich den Zutritt der Arbeitnehmer auf das Werksgelände sowie das Verlassen desselben. Die Arbeitszeit beginnt nach der bei der Beklagten geltenden Arbeitsordnung nicht mit dem Betreten des Werksgeländes und endet nicht mit dessen Verlassen. Sie beginnt erst und endet schon mit dem Erreichen bzw. Verlassen des auf dem weitläufigen Betriebsgelände befindlichen Arbeitsplatzes. Aus der Videoaufzeichnung kann nur auf eine Anwesenheit des Arbeitnehmers auf dem Betriebsgelände, nicht aber auf seine Anwesenheit am Arbeitsplatz geschlossen werden. Zudem ist fraglich, ob Arbeitnehmer, die das Werksgelände mit Schutzkleidung oder – beispielsweise im Winter – mit Kopfbedeckung betreten, stets hinreichend klar identifiziert werden können. Angesichts des Umstandes, dass der Zugang zum Werksgelände durch zahlreiche Eingänge möglich ist, wären Schlüsse auf die An- oder Abwesenheit von Arbeitnehmern auf dem Werksgelände zudem grundsätzlich nur dann mit hinreichender Sicherheit zu ziehen, wenn die Aufzeichnungen sämtlicher Videokameras für den betreffenden Zeitraum lückenlos, also ohne zeitliche Unterbrechungen, gefertigt und auch ausgewertet würden, da ansonsten nicht sicher davon ausgegangen werden kann, dass sämtliche Zutritte, auch z.B. solche, die im Anschluss an das Verlassen des Werksgeländes (z.B. nach einer Pause) erneut erfolgen, auch erkannt werden.

79

(2) Das Mittel der Videoüberwachung und -aufzeichnung ist darüber hinaus zur Kontrolle geleisteter Arbeitszeiten und zur Aufdeckung einer damit im Zusammenhang stehenden Straftat auch nicht erforderlich, da hierzu andere Mittel zur Verfügung stehen, die die Ableistung von Arbeitszeiten verlässlicher dokumentieren. So kann an dem Ort, an dem die Arbeitsleistung nach der Arbeitsordnung der Beklagten beginnt und endet – d.h., der Betriebsabteilung auf dem Gelände, in der sich der Arbeitsplatz befindet – eine Anwesenheitserfassung der Beschäftigten durch Vorgesetzte oder auch durch technische Einrichtungen wie eine Stempelkarte erfolgen. Soll die Dokumentation der An- und Abwesenheit bereits beim Zu- und Abgang auf bzw. vom Werksgelände erfolgen, kann auch im Zusammenhang damit eine elektronische Anwesenheitserfassung in Form von Karten und Kartenlesegeräten an den Werkstoren Verwendung finden, wobei dann die Befugnisse der Beklagten zur Auswertung dieser Daten nicht – wie vorliegend geschehen – durch Betriebsvereinbarung dahingehend eingeschränkt werden dürften, dass eine personenbezogene Auswertung nicht stattfinde. Weiß der Arbeitnehmer, dass er sich mit der Verwendung einer Karte nicht nur den Zugang freischaltet, sondern seine Anwesenheitszeiten zum Zwecke des Nachweises der Erbringung von Arbeitsleistung erfasst, und ist die Befugnis der Auswertung der gewonnenen Daten zu diesem Zweck auch klar geregelt, stünde deren Verwertung – auch im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses – nichts entgegen.

80

(3) Das Mittel der Videoüberwachung ist schließlich vorliegend zur Kontrolle geleisteter Arbeitszeiten und zur Aufdeckung einer damit im Zusammenhang stehenden Straftat auch nicht angemessen. Sowohl die sachliche als auch die zeitliche Intensität des Eingriffs sind erheblich und stehen vorliegend außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe. Die Videokameras erfassen sämtliche Zu- und Abgänge von Arbeitnehmern an sämtlichen Eingängen zum Betriebsgelände durch Bildaufzeichnungen. Aus ihnen lassen sich auch Schlüsse darauf ziehen, mit welchem zeitlichen Vorlauf zum Beginn der Arbeitszeit der Arbeitnehmer das Gelände betritt, wie er gekleidet ist, ob und von wem er ggf. begleitet wird u.a.m. Vor allem aber hat die Beklagte bei ihren Untersuchungen von Unregelmäßigkeiten auf Videoaufzeichnungen zurückgegriffen, die erhebliche Zeit zurücklagen. Der Untersuchungsbericht der Konzern Sicherheit Forensik führt als Datum den „07.06.2019“ auf. Da der Bericht zeitlich nachgelagerte Ereignisse enthält, so etwa die sämtlich am 26.08.2019 durchgeführten Befragungen des Klägers und seiner Kollegen, kann der Bericht nicht am 07.06.2019 abgeschlossen worden sein. Ob es sich um den Beginn der Ermittlungen handelt, ist nicht vollständig klar. Jedenfalls liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beginn der Ermittlungen eine maßgebliche Zeit vor dem 07.06.2019 lag. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich zur Aufklärung der anonym erhobenen Vorwürfe der Sichtung von Videoaufzeichnungen bedient hat, die seinerzeit bereits (teilweise) ein Jahr lang zurücklagen. Diese Vorgehensweise widerspricht eklatant den Grundsätzen der Datenminimierung und Speicherbegrenzung, die in Art. 5 DSGVO als dem maßgeblichen und nicht durch Art. 88 DSGVO verdrängten europäischen Recht ihren Niederschlag gefunden haben, wobei angesichts des zeitlichen Ausmaßes des Rückgriffs unentschieden bleiben kann, ob die – auch aus Sicht der Kammer recht weitgehende – Ansicht der Datenschutzaufsichtsbehörden (DSK, Kurzpapier Nr. 15) zutrifft, dass Videoaufzeichnungen regelmäßig binnen 48 Stunden zu löschen sind.

81

(4) Die Sachlage ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte mit der Einrichtung der Videoüberwachung primär die Verhinderung des Zutritts Unbefugter auf das Betriebsgelände sowie die Unterbindung bzw. den Nachweis von Eigentumsdelikten verfolgt bzw. verfolgen mag. Auch wenn man davon ausgeht, dass diese Zwecke eine präventive, offene Videoaufzeichnung und ggf. auch die Speicherung der Aufzeichnungen für längere Zeiträume rechtfertigen könnten, ist es der Beklagten verwehrt, diese Aufzeichnungen zum Zweck der Aufklärung des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges heranzuziehen. Das gilt jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte die bei ihr vorgehaltenen Aufzeichnungen gezielt im Hinblick auf den Verdacht eines Arbeitszeitbetruges gesichtet hat. Es handelt sich damit nicht um einen ggf. verwertbaren „Zufallsfund“, der aus Anlass einer zulässigen, anders gearteten Verwertung der Videoaufzeichnungen entstanden ist.

82

eee)

83

Die Verwertung der im Zuge der Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse und Beweismittel der Beklagten durch das Gericht würde vorliegend auch einen Grundrechtsverstoß darstellen. Die seitens der Beklagten durchgeführte Maßnahme ist nicht allein deshalb unzulässig, weil ihre Datenerhebung gegenüber anderen Beschäftigten rechtswidrig wäre, sie ist vielmehr gerade deshalb unzulässig, weil sie sachlich und zeitlich in erheblicher Weise in das Persönlichkeitsrecht (Art. 1 GG) des Klägers eingreift. Würde eine gerichtliche Verwertung erfolgen, stellte dies einen erneuten ungerechtfertigten Grundrechtseingriff dar und wäre aufgrund der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Gerichts zu unterlassen, weil hierdurch die ungerechtfertigte „vorprozessuale“ Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers in erheblichem Maße perpetuiert und vertieft würde. Schließlich gebieten auch Gründe der Generalprävention, die Videoaufzeichnungen der Beklagten nicht zum Zweck des Nachweises eines behaupteten, lange Zeit zurückliegenden Arbeitszeitbetruges zu verwerten.

cc)

84

Das Gericht hatte auch keinen Zeugenbeweis zu erheben.

85

Aus dem oben Ausgeführten folgt, dass das Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Videoaufzeichnungen sich auf die Vernehmung der Zeugen erstreckt, die nach dem Beweisangebot der Beklagten über die bei Sichtung des Videos gemachten Beobachtungen berichten sollen.

86

Auch soweit die Beklagte sich auf das Zeugnis der Herren U. und B. im Hinblick auf deren unabhängig von Videoaufzeichnungen gemachte Beobachtungen beruft, war dem nicht nachzugehen. Der Kläger hat ausgeführt, dass die Zeugen an den streitgegenständlichen Tagen nicht in den Mehrarbeitsschichten anwesend gewesen seien und daher aus eigenem Erleben zur Anwesenheit oder Nichtanwesenheit des Klägers nichts berichten könnten. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Sie hat nichts dazu ausgeführt, weshalb die Zeugen etwas zum Beweisthema beitragen könnten. Die Vernehmung der Zeugen hätte daher einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt.

f)

87

Auch die ordentliche Tatkündigung vom 09.10.2019 ist nicht sozial gerechtfertigt, da die behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Klägers nicht erwiesen sind.

g)

88

Die Kündigung ist des Weiteren auch nicht als außerordentliche oder ordentliche personenbedingte Kündigung in Gestalt einer Verdachtskündigung wirksam, da es an einem hinreichend dringenden Verdacht dafür, dass der Kläger die ihm vorgeworfenen Betrügereien begangen hat, fehlt. Ein solcher Verdacht ergibt sich nicht bereits aus einer wie auch immer gearteten anonymen Anzeige. Die technischen Aufzeichnungen der Beklagten sind auch im Rahmen der Prüfung einer personenbedingten Kündigung nicht heranzuziehen; es gelten die zur außerordentlichen und ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung getätigten Ausführungen. Weitere Umstände, die geeignet wären, einen hinreichend dringenden Verdacht des Arbeitszeitbetruges gegen den Kläger zu begründen, sind nicht ersichtlich.

2.

89

Die Berufung der Beklagten bleibt auch erfolglos, soweit sie sich gegen die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet.

a)

90

Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (End-) Zeugnis verlangen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind gesetzlich nicht geregelt. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist u.a. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt. Nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Ende der Laufzeit eines befristeten Vertrags kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nur ein (Abschluss-)Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Anspruch hierauf entfällt erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (BAG, Urteil vom 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 –, Rn. 39, juris).

b)

91

Wie die Parteien in der Kammerverhandlung vom 06.07.2022 übereinstimmend klargestellt haben, hat die Beklagte ihre erstinstanzlich titulierte Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auch noch nicht erfüllt.

III.

92

Der Auflösungsantrag der Beklagten war abzuweisen, da er unschlüssig ist. Der Beklagten steht bereits auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages kein Anspruch darauf zu, dass das Gericht das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen beklagtenseitige Zahlung einer Abfindung auflöst.

1.

93

Die Beklagte hat im Termin vom 06.07.2022 einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestellt. Die Antragstellung ist nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz möglich. Aufgrund dieser Sonderregelung bedarf die Antragstellung weder der Einwilligung der Gegenseite noch der Zulassung durch das Gericht gem. §§ 263, 533 ZPO.

2.

94

Die Beklagte ist mit Gründen, die – wie hier – wohl auch schon bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vorlagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst in der Berufungsinstanz beantragt hat. Im Gesetzeswortlaut ist eine solche Beschränkung der für die Zukunftsprognose zu berücksichtigenden Gründe nicht angelegt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Regelungszweck der Norm. Nur aus einer umfassenden Gesamtschau der zum Zeitpunkt der Auflösungsentscheidung maßgeblichen Umstände kann eine gesicherte Prognose darüber getroffen werden, ob für die Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu erwarten ist. Dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers, nicht weit zurückliegende Vorfälle ohne Aussagekraft für die zukünftig zu erwartende Zusammenarbeit als Auflösungsgründe heranzuziehen, ist dadurch Rechnung getragen, dass es auf die Beurteilung der objektiven Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/15, NZA 2016, 540; BAG 7.3.2002 – 2 AZR 158/01 – zu B II 2 b der Gründe).

3.

95

Der Umstand, dass die Beklagte ihren Schriftsatz vom 06.07.2022 unter Verstoß gegen § 46g Satz 1 ArbGG im Termin vom gleichen Tage ausschließlich in Papierform eingereicht hat, steht der Berücksichtigung ihrer in diesem Schriftsatz enthaltenen Begründung für den Auflösungsantrag nicht entgegen.

96

Zwar sind „vorbereitende Schriftsätze“ iSd. § 46g Satz 1 ArbGG bzw. des im Wesentlichen inhaltsgleichen § 130d S. 1 ZPO nach zutreffender Ansicht alle, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht oder übergeben werden. Daher sind auch im Termin übergebene Schriftsätze vom Wortlaut des § 46g S. 1 ArbGG erfasst, der ohnehin sehr weit verstanden wird. Würde man allerdings davon ausgehen, dass in der Situation der mündlichen Verhandlung Papierschriftsätze nicht formwirksam eingereicht werden können, so zöge dies eine Einschränkung der prozesstaktischen Handlungsmöglichkeiten nach sich, die vom Zweck der beA-Nutzungspflicht nicht mehr gedeckt wäre. Mit deren Einführung sollte die überfällige Digitalisierung der Rechtspflege gefördert und die Einführung elektronischer Akten durch Vermeidung von Medienbrüchen erleichtert, nicht aber in die Handlungsmöglichkeiten der Parteien und ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung eingegriffen werden, die nach wie vor den Kern jedes zivilprozessualen Erkenntnisverfahrens darstellt. Mit diesem Zweck ist es ohne Weiteres vereinbar, jedenfalls zur Begründung von erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsanträgen die Übergabe von Papierschriftsätzen zuzulassen, auch wenn diese dann nach Maßgabe des § 46e ArbGG durch das Gericht in die elektronische Form übertragen werden müssen. Die berechtigten Interessen und Prozessrechte der Parteien überwiegen in diesem Fall das Interesse der Gerichte an einer Vermeidung von Medienbrüchen. Die zur Digitalisierung nach § 46e ArbGG erforderliche Infrastruktur müssen die Gerichte bei Einführung elektronischer Akten wegen des derzeit nicht vermeidbaren weiteren Papieraufkommens (zB Zustellungsurkunden, Einreichungen durch Naturalparteien) im Arbeitsgerichts- und Zivilprozess ohnehin schaffen und vorhalten. Insofern stellt die ausnahmsweise Digitalisierung von in der mündlichen Verhandlung übergebenen Anwaltsschriftsätzen eine hinnehmbare Mehrbelastung bzw. konkret eine hinnehmbare Verminderung der mit § 46g ArbGG geschaffenen Reduzierung von Medienbrüchen für die „eAkten-Gerichte“ dar. Das Gericht kann im Übrigen entsprechend § 46g S. 4 Hs. 2 ArbGG in einem solchen Fall die unverzügliche Nachreichung des betreffenden Schriftstücks in elektronischer Form anfordern. Mithin spricht eine am Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Prozessparteien für eine teleologische Reduktion der Vorschrift, die im Termin übergebene Schriftsätze von deren Anwendungsbereich ausnimmt (vgl. – zu § 130d ZPO und weitergehend als hier – Hettenbach/Müller, Die Übergabe von Papierschriftsätzen im Termin in Zeiten der „beA-Nutzungspflicht“, NJW 2022, 815).

4.

97

Die Gewährung des beantragten Schriftsatznachlasses für den Kläger musste nicht erfolgen, da die Angelegenheit auch bezüglich des gestellten Auflösungsantrages entscheidungsreif ist. Dem Auflösungsantrag ist selbst dann, wenn man das Beklagtenvorbringen als unstreitig unterstellt, nicht stattzugeben, da die vorgebrachten Gründe eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen können.

a)

98

Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzprozess fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

99

Das KSchG ist seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06 – Rn. 42 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04 – zu II 2 a der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Ein Auflösungsantrag kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06 – Rn. 42, aaO; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05 – Rn. 65, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67).

b)

100

Für die Entscheidung über den Auflösungsantrag kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04 – zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52; BAG 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06 – Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04 – zu II 2 b der Gründe, aaO).

c)

101

Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06 – Rn. 44, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; BAG 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45).

d)

102

Gelangt ein Gericht zu dem Ergebnis, dass an sich geeignete Auflösungsgründe vorliegen, hat es im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigen, inwieweit diese durch den Arbeitgeber oder durch Personen, für die er nach § 278 BGB einzustehen hat, provoziert worden sind. Dazu genügt es, wenn die dem Arbeitgeber zuzurechnenden Anteile an der Verursachung der Spannungen gegenüber den Anteilen des Arbeitnehmers überwiegen (vgl. BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 234/04AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 51). Auch ist das eigene Prozessverhalten des Arbeitgebers in die Abwägung einzubeziehen (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06 – Rn. 56).

e)

103

Die Beklagte begründet ihren Auflösungsantrag damit, dass der Kläger im Prozess wahrheitswidrig vorgetragen habe, indem er in Abrede gestellt habe, dass es zu den Zeitpunkten, in denen die streitgegenständlichen Videoaufnahmen gefertigt wurden, eine darauf hinweisende Beschilderung bei der Beklagten gegeben habe.

104

Tatsächlich hat der Kläger allerdings schriftsätzlich lediglich behauptet, dass es keine Kennzeichnung betreffend eine Fertigung von Videoaufnahmen (Schriftsatz vom 01.03.2021) bzw. keinen „Hinweis zur Videoüberwachung“ (Schriftsatz vom 15.11.2021) gegeben habe. In einem Schriftsatz vom 10.02.2022 hat er vorgetragen, dass „mittlerweile Kennzeichen und Hinweisschilder an dem Tor vorhanden sind, die zu dem damaligen Zeitpunkt nicht vorhanden waren und neu angebracht wurden“. Das seinerzeit offenkundig (vgl. die Fotografie Bl. 562 d.A.) bereits vorhandene blaue Piktogramm, das eine Kamera zeigt, findet in den Schriftsätzen des Klägers keine Erwähnung. Ob man allerdings aus der bloßen Anbringung dieses Piktogramms ohne näheren, erläuternden Text bereits hinreichend klar schließen kann, dass die Eingänge nicht nur durch Videokameras in Echtzeit überwacht werden, sondern darüber hinaus auch eine Aufzeichnung erfolgt, kann durchaus Gegenstand unterschiedlicher Sichtweisen sein. Dass sich die damalige und die heutige Beschilderungssituation erheblich unterscheiden, ist im Laufe der gerichtlichen Auseinandersetzung unstreitig geworden, so dass die Beklagte auch die dahingehenden Ausführungen des Klägers nicht mit Recht beanstanden kann. Als beanstandungsfähige Ausführungen verbleibt somit lediglich die Behauptung im Schriftsatz vom 15.11.2021 sowie die mündliche Erklärung des Prozessvertreters des Klägers in der Kammerverhandlung vom 22.11.2021, dass es am 02.06.2018 „keine irgend geartete Beschilderung, die auf die Videoüberwachung hinwies“, gegeben habe. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass, wie bereits ausgeführt, die damalige Beschilderungssituation unstreitig als solche nicht mehr vorhanden war, so dass es dem Kläger verwehrt war, mittels einer Inaugenscheinnahme vor Ort im laufenden Kündigungsschutzprozess Klarheit über den damaligen Zustand zu gewinnen. Fraglos kann die Beklagte demgegenüber mit Recht den Vorwurf erheben, dass der Kläger bei gründlichem Studium der von ihr mit Schriftsatz vom 20.12.2019 eingereichten Anlage B 2 das Piktogramm mit der Kamera, das auf mehreren Fotos durchaus gut sichtbar ist, hätte erkennen können. Ein solcher Vorwurf richtet sich allerdings auf mangelnde Sorgfalt, also fahrlässiges Handeln, und rechtfertigt nicht bereits den Schluss auf vorsätzlich wahrheitswidrigen Vortrag.

105

In diesem Zusammenhang hat das Gericht auch das Prozessverhalten der Beklagten zu würdigen und den seitens der Beklagten postulierten Sorgfaltsmaßstab an deren eigenen Sachvortrag anzulegen. So hat die Beklagte noch in ihrem Schriftsatz vom 20.12.2019 (Seite 3, Bl. 55 d.A.) ausgeführt, bei den angeordneten Mehrarbeitsschichten würden Excel-Listen geführt, „die vor Ort für die Beschäftigten ausliegen“. In diese Listen müssten sich „die jeweiligen Beschäftigten – mithin auch der Kläger – eintragen, damit die nicht anwesenden Meister die Arbeitszeiten später in das SAP-System als Arbeitszeit eintragen können“. „Auf Basis dieser Eintragung“ erfolge die Mehrarbeitsvergütung. U.a. in ihrer Berufungsbegründung (Seite 4/5, Bl. 348/349 d.A.) musste die Beklagte dann allerdings einräumen, dass zu den Mehrarbeitsschichten bereits Anwesenheitslisten mit den Namen der Mitarbeiter, die sich für die betreffende Schicht gemeldet haben, ausliegen, und dass es Aufgabe der Teamsprecher ist, „die Anwesenheit der einzelnen Mitarbeiter in der Anwesenheitsliste durch entsprechende handschriftliche Vermerke“ zu bestätigen. Diese Umstände sind insoweit von rechtlicher Relevanz, als sie für die dem Kläger vorgeworfene betrügerische Handlung konstitutiv sind und es – wie bereits das Arbeitsgericht im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Betriebsratsanhörung herausgearbeitet hat – einen Unterschied macht, ob der Kläger möglicherweise durch Vornahme einer handschriftlichen Eintragung in eine Liste über seine Anwesenheit während einer gesamten Schicht selbst eine Täuschungshandlung vornimmt, oder ob er möglicherweise einen Dritten – einen Teamleiter – als adoloses Werkzeug oder gar in kollusivem Zusammenwirken zu einem wahrheitswidrigen handschriftlichen Vermerk veranlasst. Gerade für den letztgenannten Fall sind Abläufe denkbar, in denen es auch ohne Zutun des Klägers zu einer Anwesenheitserfassung kommt.

106

Die Gesamtschau dieser Umstände ergibt, dass nicht zu erkennen ist, weshalb allein aufgrund des letztlich in der Sache unzutreffenden Vortrages des Klägers zur seinerzeitigen Anbringung eines Piktogramms, das auf eine Kameraüberwachung hinweist, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht mehr erwartet werden könnte. Es handelt sich nur um ein nicht hinreichend sorgfältiges Prozessverhalten des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, das im Laufe des Prozesses ebenso bei der Beklagten aufgetreten ist. Einen Grund für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann die Beklagte hieraus nicht herleiten.

IV.

107

Da die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung ohne Erfolg eingelegt hat und auch mit ihrem zweitinstanzlich für den Fall der Abweisung der Berufung eingelegten Auflösungsantrag unterlegen war, waren ihr die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

108

Die Revision war zuzulassen, da eine für die Entscheidung des Rechtsstreits erhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, über die noch nicht höchstrichterlich entschieden worden ist. Die Entscheidung des Rechtsstreits ist insbesondere davon abhängig, ob man die seitens der Beklagten durchgeführte Videoüberwachung und nachfolgende Datenspeicherung sowie ihre mehr als ein Jahr später erfolgende Verwertung zu dem Zweck, dem Kläger einen Arbeitszeitbetrug nachzuweisen, gem. § 26 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG als gerechtfertigt ansieht. Über Fälle, die nach der seit dem 25.05.2018 in Kraft befindlichen Neufassung des BDSG zu beurteilen sind, hatte das Bundesarbeitsgericht noch nicht zu entscheiden. Auch wenn § 26 Abs. 1 BDSG keine wesentlichen Änderungen gegenüber der Vorgängerregelung in § 32 BDSG a.F. enthält, ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das BDSG nunmehr im Lichte der DSGVO auszulegen ist. Zudem hatte das Bundesarbeitsgericht, soweit ersichtlich, bislang nur Fälle zu behandeln, in denen die Videoaufzeichnungen zum Nachweis eines Eigentumsdelikts dienten. Hinsichtlich des hier in Rede stehenden, behaupteten Arbeitszeitbetruges können andere Maßstäbe anzulegen sein.

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