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VonRA Moegelin

Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung

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abelimBei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber nach § 15 AGG verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Beschäftigte, bzw. Stellenbewerber, dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Im hier einschlägigen Fall ging es um den in § 1 AGG bezeichneten Grund der Behinderung. Hierbei hatte das BAG zu prüfen, ob die Einladung eines schwerbehinderten Stellenbewerbers entbehrlich ist, „wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt“ (vgl. § 82 Satz 3 SGB IX).

Die beklagte Stadt schrieb Mitte 2013 die Stelle eines „Techn. Angestellte/n für die Leitung des Sachgebiets Betriebstechnik“ des von ihr unterhaltenen Komplexes „Palmengarten“ aus. In der Stellenausschreibung heißt es ua.: „Wir erwarten: Dipl.-Ing. (FH) oder staatl. gepr. Techniker/in oder Meister/in im Gewerk Heizungs-/Sanitär-/Elektrotechnik oder vergleichbare Qualifikation; …“. Der mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Kläger, der ausgebildeter Zentralheizungs- und Lüftungsbauer sowie staatlich geprüfter Umweltschutztechniker im Fachbereich „Alternative Energien“ ist, bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle. Er fügte seinem Bewerbungsschreiben einen ausführlichen Lebenslauf bei. Die beklagte Stadt lud den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein und entschied sich für einen anderen Bewerber.

Der Kläger hat von der beklagten Stadt die Zahlung einer Entschädigung verlangt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die beklagte Stadt habe ihn wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert. Sie sei ihrer Verpflichtung nach § 82 SGB IX, ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht nachgekommen. Bereits dieser Umstand begründe die Vermutung, dass er wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden sei. Die beklagte Stadt hat sich darauf berufen, sie habe den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen, da dieser für die zu besetzende Stelle offensichtlich fachlich ungeeignet sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die beklagte Stadt verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung iHv. drei Bruttomonatsverdiensten zu zahlen. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der beklagten Stadt teilweise abgeändert und die Entschädigungssumme auf einen Bruttomonatsverdienst reduziert. Hiergegen wendet sich die beklagte Stadt mit ihrer Revision.

Die Revision hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die beklagte Stadt hatte dadurch, dass sie den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte, die Vermutung begründet, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung aus dem Auswahlverfahren vorzeitig ausgeschieden und dadurch benachteiligt wurde. Sie war von ihrer Verpflichtung, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, auch nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX befreit. Auf der Grundlage der Angaben des Klägers in seiner Bewerbung durfte sie nicht davon ausgehen, dass diesem die erforderliche fachliche Eignung offensichtlich fehlte.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. August 2016 – BAG 8 AZR 375/15; Pressemitteilung Nr. 42/16)

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VonRA Moegelin

Entgeltfortzahlung für Aufenthalt im Wellnesscenter

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beach-sceneEine ambulante Kur die der Vorsorge dient, begründet nach Ansicht des BAG keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den Arbeitnehmer, wenn sie den Charakter von Urlaub hat. Zwar haben gesetzlich Versicherte während einer ambulanten Vorsorgekur gegen ihren Arbeitgeber ausschließlich dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die vom Sozialleistungsträger (zB Krankenkasse) bewilligte Maßnahme in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation iSd. § 107 Abs. 2 SGB V durchgeführt wird. Erforderlich ist zudem, dass die Maßnahme keinen urlaubsmäßigen Zuschnitt hat. Genau das trifft jedoch auf den hier entschiedenen Fall der Klägerin zu, die seit 2002 beim beklagten Land als Köchin beschäftigt ist. Vom 4. bis zum 24. Oktober 2013 unterzog sie sich einer von der AOK Niedersachsen bezuschussten ambulanten Kur auf der Insel Langeoog. Im dortigen Kur- und Wellnesscenter erhielt sie nach ihrem Vorbingen insgesamt 30 Anwendungen, nämlich je sechs Meerwasserwarmbäder, Bewegungsbäder, Massagen, Schlickpackungen und Lymphdrainagen. Außerdem sollte sie täglich in der Brandungszone inhalieren. Das beklagte Land weigerte sich im Vorfeld, die Klägerin für die Dauer der Kur unter Fortzahlung ihrer Vergütung freizustellen. Daraufhin beantragte die Klägerin Urlaub, der ihr bewilligt wurde. Mit ihrer Klage hat sie geltend gemacht, der genommene Urlaub dürfe nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision der Klägerin ist erfolglos geblieben. Besteht – wie im Streitfall – keine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, dürfen Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nach § 10 Bundesurlaubsgesetz nicht auf den Urlaub angerechnet werden, wenn ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht. Ein solcher Anspruch setzt bei gesetzlich Versicherten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG voraus, dass die vom Träger der Sozialversicherung oder einem sonstigen Sozialleistungsträger bewilligte ambulante Vorsorgekur in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation durchgeführt wird. Das sind nur Einrichtungen, die den Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V genügen.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2016 – BAG 5 AZR 298/15; Pressemitteilung Nr. 25/16)

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VonRA Moegelin

Billiges Ermessen bei der Versetzung des Arbeitnehmers

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sad-face-wavingDie Wirksamkeit einer Versetzung des Arbeitnehmers hat ihre gesetzliche Grundlage in § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Demgemäß kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit keine ausdrückliche Festlegung, z.B. durch Arbeitsvertrag, vorliegt.

Eine Angestellte im Sächsischen Landesjugendamt die zuständig ist für die Erteilung von Betriebserlaubnissen für Kindertagesstätten ist der Meinung, dass ihr Arbeitgeber, der später von ihr verklagte Freistaat Sachsen, ihr gegenüber eine unwirksame Versetzung erteilt hat.

Ihre Stelle ist im Sächsischen Landesjugendamt angesiedelt. Im Einstellungsschreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Klägerin ein Arbeitsplatz in der Zweigstelle D zugewiesen. Sie betreute bis zum 31. Juli 2008 den N-Kreis, den Kreis Bautzen und 1/3 des Stadtgebiets der Stadt D. Seit dem 1. August 2008 ist die Klägerin für den neuen Kreis B und weiterhin für einen Teil der Stadt D zuständig. Im Durchschnitt an einem Arbeitstag pro Woche prüft sie die Einrichtungen vor Ort.

Nachdem das Sächsische Landesamt für Familie und Soziales, dem die Zweigstelle D des Sächsischen Landesjugendamts zugeordnet war, aufgelöst wurde, beschloss das nunmehr zuständige Sächsische Staatsministerium für Soziales, die Verwaltung des Sächsischen Landesjugendamts in C zu konzentrieren und die Zweigstellen in D und L aufzulösen.

Demgemäß wurde die Klägerin an das Sächsische Landesjugendamt mit Dienstsitz in C versetzt. Der einfache Arbeitsweg von der Wohnung der Klägerin in D zur Arbeitsstelle in C nimmt bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel zwischen 1 Stunde 45 Minuten und 2 Stunden 12 Minuten in Anspruch. Ortstermine kann die Klägerin nach wie vor von D aus wahrnehmen.

Die Vorinstanzen haben der hiergegen gerichteten Klage stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.

Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10).

Der Arbeitsort D ist vertraglich nicht festgelegt worden und habe sich auch nicht dadurch auf D konkretisiert, dass die Klägerin seit ihrer Einstellung bis zur Versetzung nach C über 15 Jahre dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer Konkretisierung der Arbeitspflicht auf den Arbeitsort D ist nach Ansicht des BAG nicht bewirkt worden. Eine Versetzung ist demnach möglich, hat aber ermessensfehlerfrei zu erfolgen.

Nach § 140 Abs. 4 Satz 1 SGB III (vormals § 121 Abs. 4 Satz 1 SGB III) ist einem Arbeitslosen aus personenbezogenen Gründen eine Beschäftigung nicht zumutbar, wenn die täglichen Pendelzeiten zwischen seiner Wohnung und der Arbeitsstätte im Vergleich zur Arbeitszeit unverhältnismäßig lang sind. Als unverhältnismäßig lang sind nach § 140 Abs. 4 Satz 2 SGB III im Regelfall Pendelzeiten von insgesamt mehr als zweieinhalb Stunden bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden und Pendelzeiten von mehr als zwei Stunden bei einer Arbeitszeit von sechs Stunden und weniger anzusehen.

Entgegen der Auffasung des LAG hält das BAG die in § 140 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 SGB III enthaltenen Wertungen auf die Ausübung billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht für übertragbar. Die wechselseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien setzen eine individuelle Abwägung aller betroffenen Interessen voraus und schließe eine starre Anwendung sozialrechtlicher Zumutbarkeitsregeln aus. Unter dieser Maßgabe hat das LAG neu zu entscheiden und unter anderem festzustellen, ob es zum Zeitpunkt der Versetzung für die Klägerin alternative Beschäftigungsmöglichkeiten in D gab.

Volltext des Urteils des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10

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