Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Rückzahlungspflicht für eine Sonderzahlung in Bezug auf die Corona-Pandemie in Höhe von 550,- € bei einer Bindungsdauer von zwölf Monaten vorsieht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, unwirksam (s. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Ferner ist eine solche Rückzahlungsklausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn mit ihr zumindest auch erbrachte Arbeitsleistung honoriert werden soll. Ein Indiz hierfür ist, wenn die Sonderzahlung „einmalig steuerfrei in Bezug auf die Corona-Pandemie“ gezahlt wird. (Leitsätze)

Die Entscheidung erging auf Antrag beider Parteien nach § 55 Abs. 3 ArbGG unmittelbar nach der Güteverhandlung durch den Vorsitzenden. Auf den Tatbestand wurde nach den §§ 313a Abs. 1 S. 1, 495 ZPO iVm § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG verzichtet.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 25.05.2021 – 6 Ca 141/21:

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 550,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2021 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 550,00 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

Gründe

1

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Vergütung in Höhe von 550,00 € für die Monate März und April 2021 aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 15.06.2020.

2

Das zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand und der Kläger einen Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB für die Monate März und April 2021 hat, steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

3

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht nach § 389 BGB durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch in Höhe von 550,00 € netto erloschen.

4

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil nach § 387 BGB seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Die Aufrechnung erfolgt nach § 388 Satz 1 BGB durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Sie bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB). Für eine wirksame Aufrechnung bedarf es daher einer Aufrechnungserklärung nach § 388 Satz 1 BGB, einer Aufrechnungslage nach § 387 BGB und die Aufrechnung darf nicht nach den §§ 390 ff. BGB ausgeschlossen sein.

5

Abgesehen von der Frage, ob in der Verrechnung der Beklagten mit dem Vergütungsanspruch des Klägers für März und April 2021 überhaupt eine stillschweigende Aufrechnungserklärung nach § 388 Satz 1 BGB gesehen werden kann, und der Frage, ob die Aufrechnung nach § 394 Satz 1 BGB i.V.m. den §§ 850 Abs. 1, Abs. 2, 850c, 850e ZPO (Pfändungsfreigrenzen) ausgeschlossen ist, fehlt es jedenfalls an einem aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten und damit einer Aufrechnungslage (s. § 387 BGB). Die Beklagte hat nämlich keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr mit der Vergütung für November 2020 an den Kläger ausgezahlten Sonderzahlung in Höhe von 550,00 € netto.

6

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 5 Ziffer 7 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 15.06.2020. Scheidet ein Mitarbeiter binnen zwölf Monate, gerechnet nach Ausstellungsdatum der Kündigung, nach Gewährung von freiwilligen Zuwendungen auf eigenes Verlangen ohne schuldhaftes Verhalten der Einrichtung oder wegen eines Grundes aus, der zur fristlosen Entlassung geführt hat oder berechtigt hätte, so kann nach § 5 Ziffer 7 des Arbeitsvertrags die Einrichtung die freiwilligen Zuwendungen zurückverlangen, es sei denn, die gesamten Zuwendungen übersteigen nicht den Betrag in Höhe von 50,00 €.

7

Diese Regelung ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

8

Danach sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Bei den arbeitsverträglichen Regelungen handelt es sich um Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die eine Vertragspartei (hier die Beklagte) der anderen (dem Kläger) bei Abschluss des Vertrages stellt und damit nach den §§ 305 Abs. 1 Satz 1, 310 Abs. 3 BGB um allgemeine Geschäftsbedingungen. Die von der Beklagten gewährte Sonderzahlung übersteigt einen Betrag in Höhe von 100,00 €, liegt aber unterhalb einer Monatsvergütung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, benachteiligt eine Rückzahlungsverpflichtung den Vertragspartner im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen, wenn sie in einem solchen Fall eine Bindung über das nachfolgende Quartal hinaus vorsieht (BAG, Urteil vom 21.05.2003, 10 AZR 390/02, NZA 2003, 1032, 1033; im Ergebnis so bereits BAG, Urteil vom 10.05.1962, 5 AZR 452/61, NJW 1962, 1537, 1538 f.). Im vorliegenden Fall übersteigt die Bindungsdauer mit zwölf Monaten die zulässige Bindungsdauer zum Ende des nachfolgenden Quartals nach Zahlung der Sondervergütung erheblich.

9

Darüber hinaus ist die zwölfmonatige Bindung des Klägers im vorliegenden Fall auch deshalb unzulässig, weil die Beklagte mit der im November 2020 ausgezahlten Sonderzahlung offenbar auch erbrachte Arbeitsleistung honoriert hat. Eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums abhängig gemacht werden. Es ist unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und widerspricht der gesetzlichen Wertung des § 611a BGB, vereinbartes Arbeitsentgelt dem Arbeitnehmer über eine Stichtagsklausel oder eine sonstige Zahlungsbedingung wieder zu entziehen, wenn der vorleistungsverpflichtete Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 10 AZR 667/10, NZA 2012, 620, Rn. 11 mit weiteren Nachweisen).

10

Dass die Beklagte zumindest auch erbrachte Arbeitsleitung honorieren wollte, wird deutlich an dem Schreiben der Beklagten vom 24.11.2020. In diesem weist sie darauf hin, dass die Sonderzahlung „einmalig steuerfrei in Bezug auf die Corona-Pandemie“ erfolge. Aus Sicht eines objektiven Dritten in der Rolle des Klägers als Erklärungsempfängers (s. § 133, 157 BGB) ist dies dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte mit der Zahlung der Prämie die besonderen Belastungen des Klägers und seiner Kolleginnen und Kollegen während der Corona-Pandemie in gewissem Rahmen finanziell ausgleichen und anerkennen will. Dies betrifft den zurückliegenden Zeitraum und die in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleitung. Dass mit der Zahlung dieser Prämie überhaupt eine Betriebstreue honoriert werden soll, wird allenfalls durch den Verweis auf § 5 Abs. 4 bis 7 des Arbeitsvertrages deutlich. Sofern dies überhaupt ausreichend sein sollte, stellt sich die Erklärung aus Sicht eines objektiven Dritten in der Rolle des Klägers jedenfalls so dar, dass zumindest auch erbrachte Arbeitsleistung honoriert werden soll. Daher ist eine Rückzahlungsklausel für diesen Fall insgesamt unzulässig.

11

Der Zinsanspruch folgt aus dem §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Als unterliegende Partei trägt die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits.

13

Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO im Urteil auf 550,00 € festzusetzen.

14

Die Berufung war in Ermangelung der Voraussetzung des § 64 Abs. 3 Ziffern 1 bis 3 ArbGG nach § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG nicht gesondert zuzulassen.

15

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.

Der Schwellenwert des § 177 Abs. 1 SGB IX hat bei Unterschreitung auf die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung die Beendigung zur Folge.

Die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung endet, wenn der Schwellenwert gemäß § 177 Abs. 1 SGB IX unterschritten wird. Dies hat das LAG Köln mit Beschluss vom 31.08.2021 entschieden. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wurde zugelassen. Hierzu die Pressemitteilung vom 02.11.2021 im Volltext:

Die Beteiligten stritten um die Fortdauer der Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung, nachdem die Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in ihrem Betrieb unter die Zahl von fünf abgesunken war. Bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung am 13.11.2019 waren fünf Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte in dem Betrieb beschäftigt. Zum 01.08.2020 sank diese Zahl auf vier ab. Nachdem die Arbeitgeberin die Auffassung vertreten hatte, die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung sei deshalb beendet, begehrte die Schwerbehindertenvertretung beim Arbeitsgericht die Feststellung, dass ihre Amtszeit nicht am 01.08.2020 aufgrund des Herabsinkens der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter in dem Betrieb unter fünf beendet ist.

Das Arbeitsgericht Köln hat diesen Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Grundsatz im Betriebsverfassungsrecht, dass bei Absinken der wahlberechtigten Beschäftigtenzahl unter fünf die Amtszeit des Betriebsrats ende, sei auf die Schwerbehindertenvertretung übertragbar.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Aus der Formulierung des § 177 Abs. 1 SGB IX lasse sich nicht entnehmen, dass hinsichtlich der erforderlichen Anzahl an schwerbehinderten Beschäftigten nur auf den Zeitpunkt der Wahl abzustellen ist. Auch die Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes sprächen für eine Übertragung des im Betriebsverfassungsrecht geltenden Grundsatzes, wonach bei einem Absinken der Mitarbeiterzahl unter den Schwellenwert die Amtszeit endet, auf die Schwerbehindertenvertretung. Im Hinblick auf die Beteiligungsrechte beider Gremien sei ein Gleichlauf geboten.

Die Entscheidung kann demnächst in der Rechtsprechungsdatenbank NRWE http://www.nrwe.de unter Eingabe des Aktenzeichens 4 TaBV 19/21 aufgerufen werden.
Dr. Amrei Wisskirchen / Die Pressedezernentin des Landesarbeitsgerichts Köln

Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund elektronischer Signatur ist mangels Einhaltung der Schriftform gemäß § 126a BGB unwirksam, wenn eine Zertifizierung durch die nach § 17 Vertrauensdienstgesetz zuständigen Bundesnetzagentur fehlt

Volltext der Pressemitteilung Nr. 43/21 vom 26.10.2021 des Arbeitsgerichts Berlin:

Nach einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin genügt ein von beiden Seiten nur in elektronischer Form unterzeichneter befristeter Arbeitsvertrag den Formvorschriften für eine wirksame Vereinbarung einer Befristung nicht, der Arbeitsvertrag gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Gemäß § 14 Absatz 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall haben der Arbeitnehmer und die Arbeitgeberin einen befristeten Arbeitsvertrag als Mechatroniker nicht durch eigenhändige Namensunterschrift auf dem Vertrag abgeschlossen, sondern unter Verwendung einer elektronischen Signatur. Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass jedenfalls die hier verwendete Form der Signatur dem Schriftformerfordernis nicht genüge. Auch wenn man annehme, dass eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des § 126a Bürgerliches Gesetzbuch zur wirksamen Vereinbarung einer Befristung ausreiche, liege in diesem Fall keine solche vor. Für eine qualifizierte elektronische Signatur sei eine Zertifizierung des genutzten Systems gemäß Artikel 30 der Verordnung (EU) vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt erforderlich. Eine solche Zertifizierung durch die gemäß § 17 Vertrauensdienstgesetz zuständige Bundesnetzagentur biete das verwendete System nicht. Entsprechend sei die Vereinbarung der Befristung mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam, der Arbeitsvertrag gelte gemäß § 16 Teilzeit- und Befristungsgesetz als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Gegen die Entscheidung ist das Rechtsmittel der Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gegeben.

Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 28.09.2021, Aktenzeichen 36 Ca 15296/20.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21 entschieden, dass im Fall einer corona-bedingten Quarantäne (COVID-19) des Arbeitnehmers eine Nichtanrechnung auf seinen Urlaub nur mit ärztlicher AU-Bescheinigung in Betracht kommt.

Volltext der Pressemitteilung des Landesarbeitsgericht Düsseldorf vom 15.10.2021:

Die Klägerin, eine Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb, befand sich in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 in bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis zum 16.12.2020 an. Bei einer Testung am 16.12.2020 wurde bei der Klägerin eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt für die Klägerin mit Bescheid vom 17.12.2020 häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Klägerin nicht ausstellen.

Die Klägerin verlangt von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von zehn Urlaubstagen für die Zeit vom 10.12.2020 bis 23.12.2020. Sie meint, diese seien wegen der durch das Gesundheitsamt verhängten Quarantäne nicht verbraucht. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass sie den Urlaubsanspruch der Klägerin auch in diesem Zeitraum erfüllt habe. Der Landschaftsverband lehne in derartigen Fällen Erstattungsanträge mit der Begründung ab, dass für bereits genehmigten Urlaub kein Verdienstausfall entstehe und die Voraussetzung für eine Erstattung nach dem Infektionsschutzgesetz deshalb nicht erfüllt sei.

Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat ebenso wie das Arbeitsgericht Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf beruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfordert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfähigkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen.

Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn generell und nicht nur ggfs. im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsunfähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entsprechende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21

Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21

„Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz)

§ 9 Erkrankung während des Urlaubs

Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.“

„Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG)

§ 2 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes ist

…

4. Kranker
eine Person, die an einer übertragbaren Krankheit erkrankt ist,
…“

Kündigung wegen Corona-Maske

Die Verweigerung eines Arbeitnehmers eine Corona-Maske zu tragen rechtfertigt nach Ansicht des Arbeitsgerichts Köln die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers.
Betreffender Arbeitnehmer ist als Servicetechniker im Außendienst angestellt und betreut Kunden des beklagten Arbeitgebers am jeweiligen Kundenstandort.

Corona-Risiko offenkundig?

Das Arbeitsgericht meint, der Kläger habe mit seiner beharrlichen Verweigerung, bei der Ausübung seiner Tätigkeit bei den Kunden den von der Beklagten angeordneten und von dem Kunden verlangten Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die durch das Nichttragen verbundenen Risiken während der „Pandemiehochphase“ im Januar 2021 für den Kläger selbst sowie für die Kunden werden vom Arbeitsgericht als „offenkundig unterstellt“. Demnach sei die Kündigung bereits als außerordentliche Kündigung wirksam.

Corona-Risiko konkret zu prüfen

In grober Weise verkennt das Arbeitsgericht Köln die Notwendigkeit, tatbestandliche Voraussetzungen einer Kündigung zu prüfen, statt sie einfach zu unterstellen. So hätte das Arbeitsgericht nicht ein „Risiko“ als gegeben hinzustellen gehabt, sondern konkret zu prüfen gehabt. Auch in der „Pandemiehochphase“ war ein Infektionsrisiko gering und zwar bei gerande mal 0,2 %. Der Kläger im arbeitsfähigen Alter dürfte kuam zur Risikogruppe gehören, so dass das Risiko einer Corona-Erkrankung kaum statistisch erfassbar sein düfte. Das Gericht hat hierzu fehlgehenderweise keine Feststellungen getroffen. Das gleiche gilt für das Risiko der Kunden bezüglich Infektion und Erkrankung.

Volltext des Urteils des Arbeitsgerichts K̦ln vom 17.06.2021 Р12 Ca 450/21:

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Streitwert beträgt 10.800,– Euro.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses angesichts einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen Nichttragens eines Mund-Nasen-Schutzes.

Der geborene Kläger, verheiratet und einem Kind zum Unterhalts verpflichtet, ist seit dem 1.1.2015 bei der Beklagten als Servicetechniker im Außendienst zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.600,- Euro beschäftigt. Er betreut hierzu Kunden der Beklagten am jeweiligen Kundenstandort.

Aufgrund der Pandemiesituation erteilte die Beklagte allen Servicetechnikern die Anweisung, bei der Arbeit beim Kunden eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Diese wurde von den Kunden bei Beauftragung ausdrücklich angefordert. Im April 2020 erfolgte eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung für Kundendiensttechniker, die im Intranet allen Mitarbeitern zugänglich gemacht wurde.

Am 1.12.2020 erhielt der Kläger für den Folgetag einen Serviceauftrag bei einem Kunden , der ausdrücklich auf die Maskentragepflicht hingewiesen hatte. Der Kläger wandte sich unmittelbar an einen Mitarbeiter des Kunden und teilte diesem mit, dass er keine Maske tragen und den Auftrag nicht durchführen werde. Mit Mail vom 1.12.2020 unter dem Betreff „Rotzlappenbefreiung“ reichte der Kläger bei der Beklagten ein auf den 26.6.2020 datiertes Attest auf Blankopapier (Anlage B 2 = Bl. 30) einer Frau , Fachärztin für Innere Medizin ein. Hier heißt es:

„Hiermit bestätige ich, dass es für Patient/Patientin

Name:

aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine nichtmedizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-COV-2 Eindämmungsmaßnahmenverordnung zu tragen.“

Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben gleichen Tages die Weisung, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen und teilte mit, dass sie das Attest mangels konkreter nachvollziehbarer Angaben nicht anerkenne, gegen Vorlage eines entsprechenden Beleges aber die Kosten für den medizinischen Mund-Nasen-Schutz übernehmen werde (Anlage B 1 = Bl. 29). Ferner bot sie dem Kläger einen Termin am 3.12.2021 beim B.A.D. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH zur Prüfung der arbeitsbezogenen Eignung an, den der Kläger ablehnte.

Am 11.12.2020 mahnte die Beklagte den Kläger wegen der Ablehnung des Auftrages für den 2.12.2021 bei dem Kunden ab (Anlage B 3 = Bl. 31).

Am 2.12.2021 sandte der Kläger mit dem Absender “ Mensch mit natürlicher Person entspr. § 1 des Staatlichen BGB, Stand 1896…“ ein Schreiben an die Beklagte, in dem er Ausführungen zum Anlass seiner Gesundheitsbeeinträchtigungen machte. Dieses Schreiben unterzeichnete er mit “ aus dem Hause Paul“; wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 3

Am 4.1.2021 wies die Beklagte dem Kläger einen Einsatz für den Folgetag zu. Der Kläger teilte am 5.1.2021 mit, dass er den Einsatz nur durchführen werde, wenn er keine Maske tragen müsse.

Am 5.1.2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an; wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 4 (Bl. 47 f.) verwiesen. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Am 11.1.2021 kündigte die Beklage außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Hiergegen richtet sich die am 27.1.2021 eingegangene Klage.

Der Kläger meint, er habe berechtigterweise das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verweigern dürfen und dies ausreichend durch das Attest der Frau Dr. nachgewiesen. Der Kläger hatte die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung gerügt.

Der Kläger zuletzt noch beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2021 beendet wird.

2. Im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte bezweifelt die Echtheit des Attestes vom 26.6.2021 und weist auf die Verpflichtungen aus der Coronaschutzverordnung hin. Die Eigenbeurteilung des Klägers sei nicht geeignet gewesen, die Ausnahme zur Tragepflicht zu begründen. Aufgrund der drohenden finanziellen Nachteile und Haftungsrisiken sei es ihr nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Feststellungsantrag ist unbegründet.

1. Auf das zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen mehr als sechs Monate ununterbrochen beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG. Die Klage ist rechtzeitig gem. §§ 13, 4 KSchG erhoben.

2. Die Kammer ging bei ihrer Entscheidung von folgenden Grundsätzen aus:

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann insbesondere dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Hauptleistungspflichten und/oder vertragliche Nebenpflichten erheblich verletzt hat. Liegt eine solche Pflichtverletzung vor, ist nach § 626 Abs. 1 BGB weiter zu prüfen, ob nicht eine ordentliche Kündigung genügt hätte, um künftige Vertragsstörungen seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris). Dazu ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abzuwägen. Es hat eine Bewertung des konkreten Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – juris). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn schon eine ordentliche Kündigung geeignet war, das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden (BAG 10 Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris).

b) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 255/04 – juris; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 – juris). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 90/93 – juris; BAG 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – juris; BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92 – juris). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12 – juris). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hatte, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne (BAG 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 – juris). Dabei kommt es nicht darauf an, ob er ggf. eine Kündigung wegen erwiesener Tat oder wegen eines zumindest erdrückenden Verdachts zu erklären beabsichtigt. Das gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen soll (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – juris). Erst wenn die Ermittlungen abgeschlossen sind und der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln hat, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist.

c) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, das heißt der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat die näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers, die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die nach seiner Ansicht maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen (ständige Rechtsprechung BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – juris). Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist dabei unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 06.02.1997 – 2 AZR 265/96 – juris). Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 – juris). Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitgeteilt werden (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 163/07- juris).

3. Hiernach war die Kündigung vom 11.1.2021 bereits als außerordentliche Kündigung wirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet. Der Kläger hat mit seiner beharrlichen Verweigerung, bei der Ausübung seiner Tätigkeit bei den Kunden den von der Beklagten angeordneten und von dem Kunden verlangten Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die durch das Nichttragen verbundenen Risiken während der Pandemiehochphase im Januar 2021 für den Kläger selbst sowie für die Kunden werden als offenkundig unterstellt. Eine Rechtfertigung hierzu aufgrund des vorgelegten Attestes vom 26.6.2021 ergab sich aus verschiedenen Gründen nicht. Zum einen war das Attest vom 26.6.2021 zum Zeitpunkt seiner Vorlage am 2.12.2021 bereits fast ein halbes Jahr alt und damit nicht mehr aktuell. Zudem enthält das formularmäßige Attest nur einen Satz und keinerlei Begründung, aufgrund welcher gesundheitlicher Gründe das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für den Kläger nicht möglich bzw. zumutbar sein soll. Es fehlt an der konkreten Diagnose eines Krankheitsbildes. Ein derartiges Attest ist nicht hinreichend aussagekräftig und zur Glaubhaftmachung gesundheitlicher Gründe, die eine Befreiung von der Maskenpflicht rechtfertigen, nicht ausreichend (vgl. zB. OVG NRW 24.9.2020 – 13 B 1368/20; Bayerischer VGH 8.12.2020 – 20 CE 20.2875, beide juris). Im konkreten Fall wird die Befreiung von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen geltend gemacht. Für eine Glaubhaftmachung bedarf es ärztlicher Bescheinigungen, die konkrete und nachvollziehbare Angaben enthalten. Andernfalls besteht die Gefahr, dass ggf. durch Gefälligkeitsattest die angeordnete Maskenpflicht unterlaufen und ihre Wirksamkeit verlieren würde. Die notwendige ärztliche Begründung hat der Kläger auch nicht durch seine Eigendiagnose mit Schreiben vom 2.12.2021 ergänzt. Weiterhin verweist das Attest nur auf Einschränkungen des Tragens „nichtmedizinischer“ Masken, so dass hiernach sogar das Tragen medizinischer Masken möglich gewesen wäre. Die Beklagte hat dem Kläger hierzu sogar die Kostenübernahme angeboten bzw. ihm angeboten, die von ihm behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen durch entsprechende ärztliche Diagnose nachzuweisen. Schließlich bestehen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der vom Kläger behaupteten medizinischen Einschränkungen, da der Kläger selbst den Mund-Nasen-Schutz als Rotzlappen bezeichnet und dem Angebot einer betriebsärztlichen Untersuchung am 3.12.2020 trotz behaupteter gesundheitlicher Einschränkungen nicht nachgekommen ist.

Der Kläger ist einschlägig am 11.12.2021 wegen Verweigerung des Tragens eine Mund-Nasen-Schutzes beim Kunden abgemahnt worden. Aufgrund des wiederholten Verhaltens und seiner Einlassungen im Kündigungsschutzprozess ist von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen.

Auch die abschließende Interessenabwägung geht trotz Beschäftigungsdauer, Unterhaltspflichten und Alter zu Lasten des Klägers aus. Zugunsten der Beklagten war hierbei insbesondere zu bewerten, dass sie bei einem Einsatz des Klägers ohne Mund-Nasen-Schutz entweder bei entsprechenden Vorgaben der Kunden regelmäßig ihre Aufträge nicht hätte erfüllen können bzw. ansonsten den Kunden und auch den Kläger selbst – für den sie als Arbeitgeberin fürsorgeverpflichtet ist – einem nicht unerheblichen Infizierungs- und/oder Quarantänerisiko mit den bekannten gesundheitlichen und/oder finanziellen Folgen ausgesetzt hätte.

4. Die Kündigung ist auch nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat nach der Rüge des Klägers mit Schriftsatz vom 8.4.2021 die Betriebsratsanhörung mit Anlage vorgelegt; die Betriebsratsentscheidung in Form der „Kenntnisnahme“ wurde vom Betriebsrat darauf am 8.1.2021 bestätigt. Der Kläger hat hierauf keine weitere konkretisierte Rüge erhoben.

II. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unbegründet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Streitwert gem. 61 Abs. 1 ArbGG iVm. § 42 Abs. 2 GKG im Urteil festzusetzen.

In zweifelhafter Weise erachtet das LAG die Kündigung eines Lehrers für wirksam, weil er sich für die Ablehnung der Maskenpflicht für Schüler in seiner Schule einsetzte.  Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene haben so gut wie kein Risiko an Corona zu erkranken. Infektionen verlaufen in der Regel symptomlos. Kinder und Jugendliche werden daher seit Beginn der Corona-„Pandemie“ zur Solidarität für Risikogruppen gezwungen. Kinder, bzw. Schüler tragen Masken allein zum Schutze anderer – abgesehen von großen Ausnahmefällen vorerkrankter Kinder. Daher drängt es sich auf, die Maskenpflicht als Kindesmissbrauch zu bewerten. Das hätte das LAG bei einer Verhältnismäßigkeitsabwägung erkennen und zugunsten des Lehrers berücksichtigen müssen. Es ist beschämend, dass das LAG einen Lehrer seinen Arbeitsplatz wegnimmt, weil er sich schützend vor seine Schüler gestellt hat.

Die Pressemitteilung Nr. 39/21 vom 08.10.2021 im Wortlaut:

Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung eines brandenburgischen Lehrers, der die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ablehnte, (siehe die Terminankündigung vom 07.10.2021, Pressemitteilung Nr. 37/21) für wirksam erachtet und die Kündigungsschutzklage unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abgewiesen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei aufgrund der Äußerungen gegenüber der Schulelternsprecherin in E-Mails an diese gerechtfertigt. Eine E-Mail enthielt neben Ausführungen zur allgemeinen Bewertung der Maskenpflicht in der Schule („bin ich der Meinung, dass diese „Pflicht“ eine Nötigung, Kindesmissbrauch, ja sogar vorsätzliche Körperverletzung bedeutet.“), auch die Aufforderung an die Eltern, mit einem vorformulierten zweiseitigen Schreiben gegen die Schule vorzugehen. Eine Abmahnung liege vor, der Kläger selbst verweise auf eine Erklärung des beklagten Landes, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er nicht von seinem Verhalten Abstand nehme. Im Folgenden habe der Kläger jedoch mit einer erneuten Erklärung per E-Mail gegenüber der Elternvertreterin und weiteren Stellen an seinen Äußerungen festgehalten. Als weiteren Kündigungsgrund nannte das Landesarbeitsgericht die beharrliche Weigerung des Klägers, im Schulbetrieb einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Das dann vorgelegte, aus dem Internet bezogene Attest eines österreichischen Arztes rechtfertige keine Befreiung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2021, Aktenzeichen 10 Sa 867/21